Assicurazione contro gli infortuni, indennità giornaliere per inabilità lavorativa di un lavoratore indipendente

Incarto n.

12.2018.148

Lugano

25 febbraio 2020/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa inc. n. OR.2016.120

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 16

giugno 2016 da

AO

1

patrocinato da PA 2

contro

AP

1

patrocinata dall’ PA 1

con cui l’attore ha chiesto la condanna della

convenuta al pagamento di fr. 45'000.- oltre interessi, per il periodo dal 1.

luglio 2015 al 31 marzo 2016, nonché di fr. 5'000.- mensili oltre interessi a

partire dal 1. aprile 2016 sino a completa ripresa dell’attività lucrativa, poi

quantificati definitivamente in sede di conclusioni in fr. 77'500.- oltre

interessi, quale richiesta principale, e fr. 55'000.- oltre interessi come richiesta

in via subordinata;

domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la

reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 18 ottobre 2018 ha parzialmente

accolto, condannando AP 1 a versare a AO 1 fr. 51'593.60 oltre interessi del 5%

a decorrere dalla scadenza di ogni singola mensilità riconosciuta;

appellante la convenuta con atto scritto 21 novembre 2018, con cui ha chiesto,

in via principale, la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la

petizione, e in via subordinata il suo annullamento e il rinvio degli atti al

Pretore affinché quantifichi l’ammontare delle indennità giornaliere a favore

di AO 1 sulla base della seconda versione della polizza assicurativa stipulata

tra le parti, il tutto con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l'attore con risposta 21 gennaio 2019 ha

postulato la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. AO 1, ex pugile

professionista attivo come personal trainer indipendente, ha concluso con AO 1

un contratto di copertura assicurativa contro gli infortuni di “persone

professional” con effetto a partire dal 1. maggio 2012, per un salario

assicurato di fr. 54'000.- (polizza n. __________).

Il 29 gennaio 2013 la

compagnia assicurativa ha allestito una nuova proposta contrattuale in base a

una rinegoziazione del premio e una riduzione del salario assicurato - motivata

dall’imminente possibilità di impiego al 50% quale responsabile del settore

giovanile del Football Club __________ - a fr. 27'000.-, concretizzata dopo la

ratifica dalle parti del 30 gennaio 2013 nella nuova polizza n. __________, la

cui entrata in vigore è stata concordata per il 1. gennaio 2013.

Il 15 ottobre 2014,

svanita l’ipotesi di collaborazione con la società sportiva __________, è stata

allestita una nuova proposta di assicurazione infortuni, questa volta per un

salario annuo assicurato di fr. 60'000.-, realizzatasi nella terza versione della

polizza n. __________ con effetto a partire dal 1. gennaio 2015 e termine il 31

dicembre 2017.

2. Il 6 novembre 2014 AO

1, mentre si trovava nella doccia della Palestra __________, è scivolato a

terra riportando un trauma alla spalla sinistra che lo ha costretto a un

periodo di inabilità lavorativa conclusosi il 31 gennaio 2015, debitamente

indennizzato da AP 1.

Il 1. febbraio 2015

l’attore è così tornato al lavoro.

Il 4 agosto 2015 AO 1 ha

contattato telefonicamente AP 1 per informare di avere subito una ricaduta e di

essersi quindi dovuto sottoporre, il 23 luglio 2015, ad un’operazione presso la

Clinica __________. Dal rapporto operatorio 23 luglio 2015 tramesso qualche giorno

dopo, è stato possibile stabilire che il chirurgo ortopedico __________ T__________

aveva proceduto alla ricostruzione del sovraspinoso, alla resezione dell’acromion

claveare e alla decompressione sottocromiale della spalla sinistra.

Chiamata a versare le

indennità giornaliere per il periodo di inabilità lavorativa che ha fatto

seguito a questo secondo episodio, con scritto del 18 settembre 2015 AP 1 ha

rifiutato la copertura, motivando la decisione con l’assenza di un nesso

causale tra l’evento del 6 novembre 2014 e i problemi alla spalla insorti nel

luglio del 2015, rispettivamente l’intervento chirurgico che ne ha fatto

seguito.

Le parti hanno così dato

avvio a uno scambio epistolare che non ha tuttavia prodotto alcun risultato,

avendo la compagnia di assicurazione ribadito fermamente ancora con scritto del

7 gennaio 2016 il proprio rifiuto d’indennizzo, sostanziandolo con la perizia

da essa demandata al dr. __________ G__________ che ha concluso che “l’infortunio

avvenuto in data 6 novembre 2014 con trauma contusivo alla spalla sinistra e

distorsione dell’acromioclavicolare non ha causato una lesione strutturale con

risultanti postumi infortunistici ma ha reso manifesta una sintomatologia

algica temporanea. In assenza di postumi traumatici, la causalità è da ritenere

estinta e lo stato quo sine raggiunto a distanza di almeno 6 mesi post-trauma.

In assenza di una rottura oggettivabile della cuffia dei rotatori

immediatamente dopo il trauma, in assenza di sintomi a ponte e dati i referti

indicativi per un’artropatia temporanea post-traumatica dell’articolazione

acromioclavicolare, non si può ammettere un nesso causale almeno probabile tra

l’infortunio del 6 novembre 2014 e la ricaduta del 1. luglio 2015,

rispettivamente l’intervento chirurgico del 23 luglio 2015” (doc. 20).

3. Con petizione 16

giugno 2016 AO 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire, ha

convenuto in giudizio AP 1) innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,

chiedendone la condanna al pagamento di fr. 45'000.- e interessi al 5%

dall’esigibilità delle singole mensilità, per il periodo 1. luglio 2015 - 31

marzo 2016, oltre alla somma di fr. 5'000.- mensili e interessi al 5%

dall’esigibilità delle singole mensilità a partire dal 1. aprile 2016 sino alla

completa ripresa dell’attività lucrativa.

Con le conclusioni 11

luglio 2018, avendo AO 1 ricominciato a lavorare nel maggio del 2017, la somma

rivendicata è stata definitivamente fissata in fr. 77'500.- oltre interessi al

5% dall’esigibilità delle singole mensilità, per il periodo 1. luglio 2015 – 30

aprile 2017, e, in via subordinata, in fr. 55'000.- oltre interessi al 5%

dall’esigibilità delle singole mensilità, per il periodo 1. luglio 2015 – 31

luglio 2016.

La convenuta si è

integralmente opposta alla petizione.

4. Con decisione 18

ottobre 2018 il Pretore ha accolto parzialmente la petizione, condannando AP 1 a

versare a AO 1 fr. 51'593.-, oltre interessi al 5% a far tempo dalla scadenza

di ogni mensilità, ponendo la tassa di giustizia di fr. 2'750.- e le spese di

fr. 2'620.- oltre a quelle per la procedura di conciliazione di fr. 200.- a

carico dell’attore nella misura del 33% e della convenuta per il restante 67%,

quest’ultima tenuta altresì a rifondere alla controparte fr. 4’200.- per

ripetibili.

In sostanza, il giudice di

prime cure ha accertato l’esistenza del nesso causale tra il trauma subito

dall’attore il 6 novembre 2014 e la rottura del tendine sovraspinoso per la

quale si è reso necessario l’intervento chirurgico del 23 luglio 2015, mentre

lo ha escluso per le lesioni pregresse, e meglio per la tendinosi del

sovraspinoso e la tendinopatia del capolungo del bicipite, pure oggetto

dell’operazione del 23 luglio 2015, seppur con un intervento a sé stante. In

seguito, egli ha esaminato sotto quale delle tre versioni della polizza

assicurativa sottoscritta dall’attore dovesse essere collocata la ricaduta,

giungendo alla conclusione, sulla scorta dell’art. C-5.3. delle Condizioni

generali (CGA), che il salario di riferimento per il calcolo delle prestazioni

fosse quello indicato nella terza polizza, pari a fr. 60'000.- annui. Infine,

egli ha valutato i periodi di inabilità lavorativa conseguenti all’intervento

facendo capo alla perizia giudiziaria, stabilendo che l’attore è stato inabile

al 100% dal 23 luglio 2015 al 31 marzo 2016 e al 50% dal 1. aprile 2016 al 31

luglio 2016.

5. Con appello 21

novembre 2018 AP 1 ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di

respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Con l’impugnativa

essa ha concentrato le proprie critiche sulla quantificazione dell’indennizzo,

ritenendo che il primo giudice abbia commesso un errore nel prendere come

riferimento il salario annuo di fr. 60'000.- e nel considerare come

determinante la terza polizza. Per contro, pur non condividendola, ha

dichiarato di non mettere più in discussione la conclusione pretorile circa

l’esistenza di un nesso causale tra l’infortunio avvenuto nella doccia e la

ricaduta.

Con risposta 21 gennaio

2019, l’attore si è opposto all’appello.

6. L’appellante ha in

primo luogo sostenuto che il Pretore avrebbe commesso un errore considerando

che l’indicazione salariale menzionata nella proposta assicurativa e nella

polizza dovesse essere considerata quale salario annuo fisso e dunque base di

calcolo per la determinazione dell’indennità giornaliera, prescindendo dalla

determinazione dell’effettivo pregiudizio economico patito dall’assicurato.

Trattandosi di un’assicurazione contro i danni e non di un’assicurazione di somme,

per la quale è garantita una prestazione definita al momento della conclusione

del contratto e non dipendente dal verificarsi di un pregiudizio economico, le

indennità avrebbero dovuto essere calcolate sulla base del danno effettivamente

patito e non della somma assicurata. Di conseguenza non avrebbe dovuto essere

applicato l’art. C-5.3. delle CGA ma l’art. C-5.1 CGA. In concreto, non avendo,

a suo dire, AO 1 dimostrato di aver subito un danno economico nel periodo

seguente l’operazione del luglio 2015, ma risultando addirittura che egli ha

realizzato, in quell’anno, ricavi da prestazioni per fr. 93'694.50 con un

reddito fiscale complessivo di fr. 73'288.-, nessuna prestazione

dell’assicurazione gli sarebbe dovuta.

6.1. Il Pretore ha

stabilito che al caso in esame debba trovare applicazione la clausola delle CGA

n. C-5.3. e non la C-5.1. poiché a essere assicurata non è un’azienda ma una

persona e perché non vi è necessità di calcolare il salario essendo stato già

preventivamente fissato dalle parti, cosa possibile anche nell’assicurazione

contro i danni. Fatto ciò, interpretando le clausole contenute nella sezione

C-6 ha concluso che il contraente, in buona fede, al momento della conclusione

del contratto poteva e doveva attendersi che la copertura assicurativa in caso

di infortunio, o ricaduta che fosse, prevedesse delle prestazioni adeguate al

premio pagato in quel momento, vale a dire calcolate in base al salario

stabilito contrattualmente. Interpretando le clausole contrattuali egli ha in

seguito stabilito che il salario di riferimento valido per il calcolo delle

prestazioni dovute da AP 1 è quello inserito nella terza polizza, ossia quello

annuo di fr. 60'000.- (sentenza impugnata, pag. 9 seg.).

6.2. Le argomentazioni

dell’appellante,

che in buona parte si limita, in maniera irricevibile (art. 310 e 311 CPC), a

riproporre una propria versione e interpretazione dei fatti senza confrontarsi

con le argomentazioni del giudizio pretorile e senza soprattutto spiegare

perché esse sarebbero sbagliate, non possono in ogni modo essere seguite.

In effetti, dando per

assodato che quella in oggetto è un’assicurazione di copertura del danno e non

un’assicurazione di somme (sulla distinzione cfr. DTF 119 II 361 consid. 4 e

STF 4A_53/2007 del 26 settembre 2007 consid. 4.4.2.), è corretta

l’interpretazione data dal Pretore sulla base del principio dell’affidamento (Brulhart,

Droit des assurances privées, Berna 2008, n. 276; DTF 135 III 410, consid.

3.2.) alle clausole contrattuali e alle CGA, per cui il danno assicurato

era quello derivante dalla perdita di guadagno effettiva intervenuta al momento

in cui si è verificato l’evento infortunistico, che le parti hanno

contrattualmente fissato a priori stabilendo il salario di riferimento in base

al quale calcolare le indennità giornaliere. Come statuito dall’art. C-5.3.

CGA, se i contraenti hanno pattuito un salario annuo fisso, come avvenuto nel

caso concreto, è questo a essere determinante. Non trova di riflesso

applicazione l’art. C-5.1. CGA che, oltre a rivestire un ruolo sussidiario,

quale norma generica, all’art. C-5.3., è valido per i lavoratori dipendenti,

non per quelli indipendenti come AO 1.

Da quest’ultima clausola e

da quelle dell’art. 6 CGA, si desume come in caso di inabilità lavorativa,

l’assicurazione debba corrispondere all’assicurato l’indennità giornaliera

indicata nella polizza (C-6.1. e C-6.2. CGA) e come eventuali prestazioni di

terzi debbano essere computate se è stata stipulata un’assicurazione contro i

danni, come nella fattispecie, mentre non lo sono se è stata conclusa

un’assicurazione di somme (C-5.3. CGA). Quali siano le prestazioni di terzi lo

si può desumere dall’art. C-6.4. CGA che parla di prestazioni in denaro da

parte dell’assicurazione invalidità, dell’assicurazione militare, dell’assicurazione

contro la disoccupazione, della previdenza professionale, di analoghe

assicurazioni estere oppure da parte di un terzo responsabile.

Non si parla quindi di una

deduzione per eventuali guadagni derivanti da attività lavorativa anche perché

il diritto all’indennizzo è dato in proporzione all’incapacità al lavoro,

totale o parziale, dell’assicurato, per cui sarebbe un controsenso: o la

persona in questione è inabile al lavoro oggetto dell’assicurazione, o non lo è

e quindi non ha diritto ad alcun indennizzo in base al contratto concluso.

Nel caso di specie, la

compagnia assicurativa non ha mai messo in discussione l’inabilità attestata

dai medici e dalla perizia giudiziaria, così che è da considerare dimostrato

che l’attore non ha potuto lavorare dall’operazione del 23 luglio 2015 al 16

marzo 2016 in misura del 100% e da quel momento sino al 31 luglio 2016 in

quella del 50% (perizia giudiziaria 17 aprile 2018, pag. 2).

Il pregiudizio

economico subito da AO 1 consiste quindi nella perdita di guadagno in relazione

al salario assicurato. Dimostrando la propria inabilità lavorativa e

l’ammontare del salario egli ha fatto fronte ai doveri d’allegazione e di prova

a suo carico.

Il doc. L attesta

unicamente che l’attore ha conseguito, nel 2015, un reddito dichiarato di fr.

73'288.-, che si compone tuttavia di fr. 44'981.- di reddito da attività

indipendente principale (il reddito poi accertato dall’autorità fiscale è

risultato essere molto superiore, come emerge dalla documentazione richiamata

dall’attore, ma è stato del tutto ignorato dall’appellante), fr. 14'302.- di

reddito da attività dipendente accessoria e fr. 14'000.- di reddito da sostanza

immobiliare (valore locativo, affitti). Da questi dati nulla si può desumere

circa le modalità con cui i guadagni sono stati conseguiti o i periodi in cui AO

1 ha potuto esercitare la sua attività, anche tenuto conto del fatto che di

certo egli ha potuto lavorare dal 1. febbraio sino all’operazione di fine

luglio 2015.

A ogni modo, il fatto che

l’attore abbia potuto guadagnare in maniera simile (o anche maggiore) all’anno

precedente non implica automaticamente che non abbia subito un danno economico

derivante dall’impossibilità di lavorare a seguito della ricaduta. Del tutto

ipotizzabile è infatti che senza quest’ultima egli avrebbe potuto guadagnare la

somma effettivamente ricavata maggiorata del salario perso a causa

dell’inabilità lavorativa.

A questo va aggiunto che

in caso di un’assicurazione infortuni di risarcimento del danno, le CGA

prevedono la deduzione degli indennizzi ricevuti da altre istituzioni sociali o

da terzi, ma non di altri tipi di guadagno, quali quello per attività

professionali diverse da quella assicurata, redditi immobiliari o da capitali.

Su questo punto, dunque,

l’appello deve essere respinto, nei limiti della sua ricevibilità.

7. Quale seconda

argomentazione volta a sconfessare il giudizio di prime cure, l’appellante ha

sostenuto che il primo giudice avrebbe errato nel considerare applicabile la

terza polizza assicurativa poiché avrebbe ingiustificatamente fatto capo al

principio dell’affidamento, senza tenere conto del chiaro tenore della polizza

e delle CGA, rispettivamente dei fatti riportati e documentati.

Nuovamente, AP 1 si

richiama all’art. C-5.1. CGA per sostenere che a fare stato deve essere

l’ultimo salario percepito dalla controparte al momento del sinistro, cioè

quello indicato nella seconda polizza assicurativa, in vigore nel 2014, quando

è avvenuto l’infortunio alla spalla. Questo varrebbe a maggior ragione in

considerazione del contenuto della clausola C-7.6. CGA.

In effetti, a suo dire, a

rigor di logica, se AO 1 ha subito una ricaduta dell’infortunio del 6 novembre

2014, anche le prestazioni relative a questo secondo evento devono essere

erogate in applicazione della seconda polizza assicurativa, cioè di quella

vigente al momento dell’incidente originario. In altri termini: o si è trattato

di una ricaduta e dunque l’inabilità lavorativa seguente al 23 luglio 2015 è

ascrivibile a un infortunio, o non vi è stata alcuna ricaduta per cui non è

data la nozione di infortunio e la copertura assicurativa decade.

7.1. Il

Pretore ha

accertato che ci si trova di fronte a un contratto “per così dire in

evoluzione” composto dalle 3 polizze e dalle CGA a esse allegate. Le

polizze prevedevano tutte una data d’inizio e una data di fine della copertura

assicurativa, la tipologia di assicurazione, cioè danni, e il salario

determinante per il calcolo delle prestazioni, mentre per il resto rinviavano

esplicitamente alle CGA. Non essendo stato regolamentato il caso specifico di

una ricaduta, il Pretore ha tra le altre cose accertato, in base sempre al

principio dell’affidamento, che il contraente poteva legittimamente aspettarsi

che in caso di qualsiasi evento infortunistico, cioè primo infortunio, secondo

infortunio o ricaduta, la copertura assicurativa prevedesse delle prestazioni

adeguate al premio pagato in quel momento, ossia calcolate con riferimento al

salario stabilito contrattualmente. A suo giudizio, le parti avevano infatti

posto come condizione per l’erogazione delle prestazioni l’inabilità lavorativa

dovuta a un infortunio, cosa che valeva in tutta evidenza anche per le

ricadute. Costituendo quindi l’incapacità lavorativa scaturita dalla ricaduta

l’evento da cui deriva l’obbligo d’indennizzo, il Pretore ha concluso che il

salario di riferimento valido per il calcolo delle prestazioni dovute dalla

convenuta all’attore fosse quello inserito nella terza polizza (sentenza

impugnata, pag. 9 seg.).

7.2. Innanzitutto va

sgomberato il campo da confusioni chiarendo che gli articoli C-7.1/8 CGA

richiamati dall’appellante non possono trovare applicazione alla fattispecie in

quanto concernono l’”indennità giornaliera per il personale”, quindi per

Fatti

i lavoratori dipendenti della ditta assicurata, mentre devono invece trovare

spazio quelli C-6.1/8 CGA concernenti l’”indennità giornaliera per il

titolare e per i familiari occupati nell’azienda”.

Inoltre, la norma C-7.6

CGA non sarebbe a ogni modo calzante poiché espressamente dedicata a ricadute e

conseguenze tardive di infortuni che al loro verificarsi “non erano

assicurati o per i quali non sussiste più l’obbligo di prestazione

dell’assicurazione ancora in corso”, laddove la ricaduta del luglio 2015 è

invece relativa a un infortunio coperto dall’assicurazione.

Ciò premesso, non si può

che condividere le motivazioni e conclusioni pretorili. In effetti, le

stipulazioni contrattuali non hanno regolato l’eventualità di una ricaduta per

un lavoratore indipendente e le conseguenze in caso di modifica del salario di

riferimento.

Di conseguenza, in base al

principio dell’affidamento, un’inabilità lavorativa derivante da una ricaduta

di un infortunio subito da quello che nella polizza è stato definito il “titolare

dell’azienda” ma che in concreto è il lavoratore indipendente, non poteva

che essere trattata alla stessa stregua di quella direttamente susseguente a un

infortunio.

Con la modifica della

polizza assicurativa, l’assicurato non poteva che aspettarsi che la copertura

Considerandi

dei danni derivanti da inabilità lavorative insorte dopo la stipulazione

dell’ultima versione, sarebbe stata determinata in base al nuovo salario di

riferimento concordato dalle parti.

A fare stato nel caso di

specie è quindi la terza versione della polizza, fondata su una proposta

allestita già il 15 settembre 2014 e firmata il 1. ottobre 2014, quindi prima

della caduta nella doccia del novembre 2014, la cui entrata in vigore è stata

decisa per il 1. gennaio 2015, quindi 7 mesi prima dell’operazione.

Il fatto che nel gennaio

2015.

AO 1 abbia ricevuto indennità giornaliere calcolate sul salario di fr.

27'000.- indicato nella seconda polizza e non su quello di fr. 60'000.- della

terza, nonostante già da quel mese quest’ultima avesse iniziato a vincolare le

parti, nulla muta, tenuto presente che a quel momento si trattava di continuare

a coprire, per l’ultimo mese, il danno insorto nel periodo di validità di

quella polizza (la seconda). L’evento scatenante per l’inabilità lavorativa qui

in disamina è stato invece la ricaduta con conseguente operazione chirurgica

verificatasi nel luglio 2015, sotto l’egida dell’ultima versione della polizza

e senza legame di continuità temporale con le conseguenze della lesione subita

nella doccia, preso atto che a separare i due episodi vi è stato un periodo di

ripresa del lavoro durato più mesi.

Anche su questo aspetto,

pertanto, l’appello deve essere respinto e la sentenza di primo grado deve

trovare conferma.

8.

In base a queste

considerazioni, non si può che decretare la completa reiezione dell’appello.

Le

spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un

valore litigioso di fr. 51'593.-, seguono la soccombenza integrale

dell’appellante (art. 106 cpv. 2 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

1. L’appello

21 novembre 2018 di AP 1 è respinto.

2. Le

spese processuali d’appello di fr. 3’500.- sono poste a carico dell’appellante,

che rifonderà alla controparte fr. 3'000.- per ripetibili.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).