Appalto - garanzia per difetti - notifica dei difetti - diritto di scelta

Incarto n.

12.2018.156

Lugano

14 maggio 2020/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2016.10 della

Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud - promossa con petizione 16 giugno

2016 da

AP 1

AO 4

, e per essa, nel frattempo defunta, i membri della sua comunione ereditaria,

composta, oltre che dal primo, da:

- AO 2

- AO 3

tutti rappr. da PA

1

contro

AO

1

rappr. da PA 1

con cui gli

attori hanno chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 97'287.-

oltre interessi al 5% dal 14 dicembre 2012, domanda avversata dalla convenuta,

che ha postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha

chiesto la condanna degli attori al pagamento di fr. 45’538.- oltre interessi

al 5% dal 19 aprile 2013 su fr. 33'804.- e dal 9 settembre 2016 su fr.

11'734.-, domanda avversata dagli attori;

sulle

quali il Pretore si è pronunciato, con decisione 5 novembre 2018, con cui ha parzialmente

accolto la petizione, condannando la convenuta al pagamento di fr. 44'107.05

oltre interessi al 5% dal 14 dicembre 2012 su fr. 41'796.-, dal 14 febbraio

2014 su fr. 2'079.70 e dal 12 maggio 2016 su fr. 231.35, e ha respinto la

domanda riconvenzionale;

appellante

la convenuta, con appello

3 dicembre 2018, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso

di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale,

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre

gli attori, con risposta

23 gennaio 2019, hanno postulato la reiezione del gravame, pure con protesta di

spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti

prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con due contratti

datati 9 ottobre 2012 (doc. B e C) AP 1 è stata incaricata di fornire, presso

la casa sita sul fondo n. __________ RFD di __________ appartenente a AO 1 e AO

4, un impianto composto da una pompa di calore geotermica e da un collettore

solare termico, per fr. 70'000.- + IVA all’8%, e un impianto fotovoltaico, per

fr. 23'000.- + IVA all’8%.

Nel corso dei lavori, dopo

il pagamento dei vari acconti, tra le parti contrattuali sono sorte delle

discussioni in merito al sovradimensionamento e al cattivo funzionamento

dell’impianto composto dalla pompa di calore geotermica e dal collettore solare

termico, che hanno indotto la committenza, con scritto 27 febbraio 2015 (doc.

LL), a dichiarare all’appaltatrice la rescissione di quel contratto, con

richiesta di restituzione delle prestazioni effettuate e di risarcimento del

danno subito.

2. Dopo aver ottenuto

la necessaria autorizzazione ad agire, con petizione 16 giugno 2016 AO 1 e AO 4

- alla quale, in seguito defunta, sono subentrati i membri della

sua comunione ereditaria, composta, oltre che dal menzionato AO 1, pure

da AO 2 e AO 3 - hanno convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura della

giurisdizione di Mendrisio-Sud, per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 97'287.- arrotondati oltre interessi al

5% dal 14 dicembre 2012. Essi hanno preteso la restituzione degli

acconti corrisposti per il contratto relativo all’impianto composto dalla pompa

di calore geotermica e dal collettore solare termico (fr. 41'796.-, già dedotto

il saldo per il contratto relativo all’impianto fotovoltaico), il risarcimento

del mancato risparmio energetico (fr. 10'267.-), la rifusione delle spese

pagate per il guasto alla termopompa (fr. 231.35), delle spese per la

sistemazione della loro proprietà (fr. 8'018.-), delle spese per la

sistemazione del giardino, di rimozione delle sonde inutilizzate e di

smaltimento delle termopompe (fr. 17'975.-) e delle spese legali preprocessuali

(fr. 14'000.-) nonché l’attribuzione di un’indennità per torto morale (fr.

5'000.-).

La convenuta, ritenendo tra le altre cose che la rescissione del

contratto relativo all’impianto composto dalla pompa di calore geotermica e dal

collettore solare termico fosse invece ingiustificata, si è opposta alla

petizione e in via riconvenzionale ha chiesto

la condanna degli attori al pagamento di fr. 45’538.- oltre interessi al 5% dal

19 aprile 2013 su fr. 33'804.- e dal 9 settembre 2016 su fr. 11'734.-.

Essa ha preteso il saldo della mercede relativa ai due contratti (fr. 33'804.-) nonché la rifusione di quanto già

pagato al fornitore della termopompa nell’ottica della sua riparazione (fr.

11'140.-) e del noleggio del boiler messo a disposizione degli attori (fr.

594.-).

3. Con decisione 5

novembre 2018 il Pretore, in parziale accoglimento della petizione, ha

condannato la convenuta al pagamento di fr. 44'107.05

oltre interessi al 5% dal 14 dicembre 2012 su fr. 41'796.-, dal 14 febbraio

2014 su fr. 2'079.70 e dal 12 maggio 2016 su fr. 231.35, e ha respinto la domanda riconvenzionale, ponendo le

spese processuali di fr. 8'000.-, le spese della procedura di conciliazione di

fr. 2’000.- e le spese della precedente procedura di assunzione di prove a

titolo cautelare di fr. 10'519.20 per 1/3 a carico degli attori e per 2/3 a

carico della convenuta, obbligata altresì a rifondere alla controparte fr.

4'000.- per ripetibili. Dopo aver stabilito che la rescissione del contratto

relativo all’impianto composto dalla pompa di calore geotermica e dal

collettore solare termico era giustificata, egli ha ammesso la restituzione

della mercede così come richiesta (fr. 41'796.-) nonché la rifusione delle

spese pagate per il guasto alla termopompa (fr. 231.35), per la posa di un

bollitore provvisorio (fr. 855.-) e per la consegna in discarica dei ceppi

estirpati durante i lavori (fr. 1'224.70).

4. Con l’appello 3 dicembre

2018 che qui ci occupa, avversato dagli attori con risposta 23 gennaio 2019, la

convenuta ha chiesto la riforma del querelato

giudizio nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda

riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Il

giudizio pretorile è da lei stato censurato limitatamente al tema della

tempestività della notifica dei difetti e della legittimità della ricusa

dell’opera dopo la precedente scelta a favore della sua riparazione gratuita.

5. Il Pretore ha

escluso che nel caso di specie la convenuta potesse prevalersi dell’eventuale

tardività della notifica dei difetti relativi all’impianto composto dalla pompa

di calore geotermica e dal collettore solare termico (art. 367 cpv. 1 e 370

CO).

Egli ha ritenuto che se la

convenuta, dopo il primo collaudo effettuato il 28 gennaio 2013 (doc. 1), tra

il 22 e il 25 febbraio 2013 aveva esperito un nuovo sopralluogo procedendo

allora al “collaudo definitivo” (doc. MMM), ciò era evidentemente dovuto

al fatto che gli attori l’avevano nel frattempo contattata segnalando delle

problematiche all’impianto, come per altro risultava dal loro scritto, dunque

tempestivo, del 22 febbraio 2013 (doc. Q). E in ogni caso

l’eccezione di tardiva notifica dei difetti sarebbe stata

crassamente abusiva e con ciò non tutelabile, visto che la convenuta aveva da

sempre offerto agli attori la riparazione gratuita dell’opera senza mai aver

sollevato la tematica dell’intempestività della notifica, rinunciando così

implicitamente a prevalersi della medesima.

5.1. In

questa sede la convenuta ha obiettato che l’eccezione di tardiva notifica dei

difetti era invece perfettamente fondata.

Essa ha

rilevato che, a fronte di un impianto già consegnato il 26 gennaio 2013 (cfr.

doc. 1), la prima notifica dei difetti, che per altro faceva stato del fatto

che “ogni giorno si manifesta qualche problema”, era avvenuta solo con

lo scritto del 22 febbraio 2013 (doc. Q), cioè dopo ben 27 giorni, aggiungendo poi che, anche dopo il “collaudo

definitivo” - che al di là dei termini utilizzati non era tale - effettuato

tra il 22 e il 25 febbraio 2013 (doc. MMM), la prima ulteriore lamentela era

stata formulata solo il 27 marzo 2013 (doc. R), cioè dopo altri

35 giorni. Quanto alla sua disponibilità nella ricerca di una soluzione

alla difettosità dell’impianto “innovativo” e quindi sperimentale, la

stessa era stata chiaramente formulata solo in ambito transattivo.

5.2. Il giudizio con cui il

Pretore ha ritenuto che la convenuta non potesse validamente prevalersi

dell’eventuale tardività della notifica dei difetti può senz’altro essere

confermato.

Visto che il “collaudo

definitivo” dell’impianto - che, in assenza di prove contrarie, dev’essere

considerato tale (con il che quello effettuato il 26 gennaio 2013, che invero

aveva apparentemente concluso per il buon funzionamento dello stesso, era solo

interlocutorio) - era avvenuto, dopo precedenti segnalazioni di problematiche

da parte degli attori di cui la convenuta non ha in questa sede contestato

l’esistenza, solo tra il 22 e il 25 febbraio 2013, è in effetti incontestabile

che la notifica della sua difettosità, ribadita con lo scritto del 22 febbraio

2013 (doc. Q), che per altro faceva pure stato di precedenti “Vostre

ripetute promesse” e “tentativi” per cercare di farlo funzionare di

cui la convenuta mai ha negato l’esistenza, sia stata tempestiva (cfr. pure Zindel/Pulver/Schott, Basler Kommentar,

6ª ed., n. 5 ad art. 367 CO; TF 4C.190/2003 del 28 novembre 2003 consid. 5.2).

Ed è pure corretto che la convenuta, avendo poi offerto agli

attori la riparazione gratuita dell’opera senza mai aver sollevato la tematica

dell’intempestività della notifica, aveva in ogni caso

rinunciato implicitamente a prevalersene (cfr. Gauch,

Der Werkvertrag, 5ª. ed., n. 2163; Chaix, Commentaire Romand,

2ª ed., n. 24 ad art. 370 CO; TF 4A_275/2009 del 12 agosto

2009 consid. 3, 4A_617/2012 del 26 marzo 2013 consid. 3.2.1, 4A_256/2018 del 10

settembre 2018 consid. 3.2.2): a tale proposito si osserva in effetti che in

questa sede essa non ha indicato, prima ancor di averlo provato, da quali

risultanze di causa, che ovviamente non possono essere intraviste nel fatto che

l’impianto sarebbe a suo dire stato “innovativo” e quindi

sperimentale, si potesse dedurre, contrariamente a quanto accertato

dal primo giudice, che quella sua disponibilità a risolvere i problemi era

stata formulata solo transattivamente.

6. Il

Pretore ha ritenuto che nel caso concreto gli attori, che in un primo

tempo, aderendo alla proposta di risanamento formulata dalla

convenuta, avevano optato per la riparazione gratuita dell’opera (art.

368 cpv. 2 CO), fossero in seguito legittimati a chiedere la ricusa dell’opera

(art. 368 cpv. 1 CO). La perizia giudiziaria assunta nell’ambito della

procedura di assunzione di prove a titolo cautelare, oltre ad aver stabilito che i difetti dell’impianto erano molto importanti (doc. NN

p. 16) e che le proposte di risanamento in essa riportate avrebbero comportato

dei costi estremamente elevati, che equivalevano rispettivamente superavano la

mercede contrattualmente pattuita (doc. NN p. 17), aveva in effetti

accertato che la proposta di risanamento formulata a quel momento

dalla convenuta non sarebbe stata idonea a risolvere i problemi che presentava

l’impianto (doc. NN p. 18). Oltretutto la convenuta aveva subordinato la

riparazione alla sottoscrizione di una convenzione (doc. II), come tale

oggettivamente non accettabile per gli attori, che prevedeva la sua esenzione

da ogni responsabilità circa il funzionamento del nuovo impianto posato.

6.1. In

questa sede la convenuta ha ribadito che gli attori erano vincolati alla loro

scelta iniziale e che la riparazione di cui alla proposta di risanamento da lei

formulata non aveva potuto avvenire per il fatto, imputabile agli attori, che questi

ultimi, nonostante ben cinque richieste formulate tra il 14 gennaio e il 20

febbraio 2015 (doc. 2-6), non avessero ritenuto di confermare e di formalizzare

l’accordo in tal senso concordato già nei primi mesi del 2014 (cfr. doc. 10 e

15-18). A suo dire, gli attori, che in precedenza nemmeno avevano formulato una

controproposta né le avevano assegnato un termine di grazia, non avrebbero

pertanto potuto procedere, il 27 febbraio 2015, con la ricusa dell’opera, come

invece da loro fatto (doc. LL).

6.2. La

censura della convenuta è manifestamente infondata.

La dottrina e la

giurisprudenza hanno in effetti già avuto modo di stabilire che nel caso in cui

l’appaltatore sia in mora con la riparazione (ovvero rifiuti o non sia

manifestamente in grado di effettuarla), oppure la medesima sia oggettivamente

impossibile anche solo per la sua eccessiva onerosità, oppure ancora l’opera

permanga difettosa nonostante la stessa (cfr. Zindel/Pulver/Schott,

op. cit., n. 62 seg. ad art. 368 CO; DTF 109 II 40 consid. 6a,

110 II 141 consid. 1b; TF 4C.346/2003 del 26 ottobre 2004 consid. 4.2.1,

4C.106/2005 del 7 ottobre 2005 consid. 3.2, 4C.347/2005 del 13 febbraio 2006

consid. 4, 4A_643/2014 del 25 novembre 2015 consid. 4.2, 4A_650/2016 del 3

maggio 2017 consid. 1.2.2 e 4.2), il diritto di scelta del committente

di cui all’art. 368 CO viene ripristinato e pertanto egli può nuovamente optare

anche per la ricusa dell’opera. Nel caso di specie si è per l’appunto

verificato un caso di oggettiva impossibilità della riparazione, atteso che

l’istruttoria ha pacificamente accertato che tutte le proposte di

risanamento, anche quelle formulate nella perizia giudiziaria (doc. NN),

avrebbero comportato dei costi eccessivamente onerosi, che equivalevano e/o

superavano la mercede contrattualmente pattuita; e in ogni caso si è pure

verificato un caso di manifesta incapacità dell’appaltatore di riparare

l’opera, rispettivamente un caso di un’opera, che, pur non essendo ancora

risultata difettosa nonostante la riparazione proposta da costui, non ancora

effettuata, era sin d’ora prevedibile che sarebbe poi rimasta difettosa (cfr.,

per analogia, Zindel/Pulver/Schott,

op. cit., n. 40 seg. ad art. 366 CO), atteso che l’istruttoria ha

pure pacificamente accertato che la proposta di

risanamento formulata a quel momento dalla convenuta non sarebbe stata idonea a

risolvere i problemi che presentava l’impianto. In tali circostanze l’eventuale

assegnazione alla convenuta di un ulteriore termine ex art. 107 segg. CO, da

lei qui auspicata, sarebbe stata inutile (art. 108 n. 1 CO; cfr. DTF 110 II 141

consid. 1b; TF 4C.347/2005 del 13 febbraio 2006 consid. 4, 4A_643/2014 del 25

novembre 2015 consid. 4.2), siccome non le avrebbe comunque permesso di

provvedere alla riparazione.

7. Ne discende che l’appello

della convenuta dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile.

Le spese processuali della

procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore qui ancora

litigioso di fr. 89'645.05, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

Fatti

I. L’appello 3 dicembre

2018 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

Considerandi

II. Le spese

processuali di fr. 6'000.- sono poste a carico dell’appellante, che rifonderà

alla controparte fr. 4’000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

della giurisdizione di Mendrisio-Sud

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF).