Mandato di gestione di conto bancario, pagamento di una fattura da parte della banca malgrado l'assenza di istruzioni del cliente, risarcimento del danno, finzione di accettazione in un regime di post

Incarto n.

12.2018.25

Lugano

13 marzo 2019/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa inc. n. OR.2016.229

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con petizione 30

novembre 2016 da

AO

1

patrocinata dall’ PA 2

contro

AP

1

patrocinata dall’ PA 1

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna della convenuta al pagamento di EUR 65'660,40 oltre

interessi al 5% dal 15 luglio 2015 su EUR 32'830,20 e dal 1. settembre 2015 su

EUR 32'830,20;

domanda avversata dalla

convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con

decisione 18 dicembre 2017 ha integralmente accolto;

appellante la

convenuta che con atto di appello 1. febbraio 2018 ha chiesto l’annullamento

della decisione impugnata, in subordine il rinvio della causa al Pretore per nuovo

giudizio previa audizione dei testi richiesta in occasione delle prime

arringhe;

preso atto della risposta

20 marzo 2018 con cui l’attrice ha postulato la reiezione dell’appello;

letti ed esaminati gli

atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

che in data 5 giugno 1996

AO 1 ha aperto il conto __________ __________ presso la AP 1 (doc. 3 e 4);

che il 15 maggio 2015 AO

1, unitamente ai fratelli __________ e __________, ha conferito allo studio __________,

__________, l’incarico professionale di consulenza e assistenza tributaria

nella procedura di Voluntary Disclosure (doc. C); detto studio le era

stato indicato da AP 1 (unitamente ad altri: doc. 8);

che, dando seguito alle

richieste di acconto e saldo fattura provenienti dallo studio legale citato, AP

1 ha trasferito dal conto __________ __________ a favore del medesimo EUR

32'830,20 con valuta 15 luglio 2015 e identico importo con valuta 1. settembre

2015 (doc. 12 e 13, anche doc. G e H);

che con e-mail 25

febbraio 2106 l’avv. __________ __________ comunicava ai clienti che le fatture

di acconto e saldo erano state pagate (doc. D);

che con e-mail e con

lettera 1. marzo 2016 AO 1 comunicava a AP 1 di essere venuta di recente a

conoscenza dei due addebiti di EUR 32'830,20, che né lei né i suoi procuratori

avevano mai dato istruzioni in tal senso e chiedeva pertanto l’immediato

riaccredito di detti importi (doc. I e L);

che malgrado l’intervento

del legale di AO 1 (doc. M) la banca si rifiutava di effettuare il riaccredito

(doc. N);

che con petizione 30

novembre 2016 AO 1 ha chiesto di condannare la AP 1 a versarle EUR 65'660,40

oltre interessi del 5% dal 15 luglio 2015 su EUR 32'830,20 e dal 1. settembre

2015 su identico importo: in buona sostanza l’attrice ha riferito delle modalità

in cui era venuta a conoscenza degli addebiti sul suo conto, effettuati senza

alcuna istruzione da parte sua né dei suoi fratelli, a maggior ragione in

considerazione del fatto che la remunerazione dell’avv. __________ __________

era contestata, ciò che costituiva una grave violazione dei doveri contrattuali

da parte dell’istituto bancario a cui si sommava a suo avviso un abuso di

diritto nel negare la restituzione delle somme illecitamente addebitate;

che con risposta 24

febbraio 2017 AP 1 ha chiesto di respingere la petizione: essa ha sostenuto di poter

ritenere le richieste provenienti dallo studio italiano rientranti nell’ambito

del mandato conferito dall’attrice e di aver pertanto dato seguito in buona

fede al pagamento; ha aggiunto che la contestazione della cliente era comunque

tardiva alla luce della regolamentazione della posta che era incaricata di

trattenere;

che in sede di replica e

duplica le parti si sono confermate nelle rispettive tesi e domande;

che alle prime arringhe

l’attrice si è opposta all’audizione testimoniale degli avv. __________ __________

e __________ __________ poiché il suo rapporto con i legali italiani era da

ritenere irrilevante ai fini del giudizio; la convenuta ha insistito nella

richiesta della prova testimoniale per far luce sulle pattuizioni delle parti e

sulle modalità di esecuzione della Voluntary Disclosure in cui era stata

coinvolta;

che con decisione 18

dicembre 2017 il Pretore non ha ammesso i mezzi di prova e ha accolto la

petizione condannando AP 1 a pagare a AO 1 l’importo richiesto: premesso che la

relazione tra banca e cliente era di sola esecuzione e deposito, il primo

giudice ha rilevato che la banca non aveva dimostrato, né aveva offerto prove

in grado di dimostrare di aver agito in base a un’istruzione impartitale dalla

cliente o da un suo rappresentante, con la precisazione che il fatto che la

convenuta fosse al corrente del mandato conferito allo studio legale italiano

non costituiva affatto un’autorizzazione a pagare l’onorario preteso; infine, richiamando

la giurisprudenza federale sul tema della tacita ratifica funzionale alla forma

della posta a trattenere, ha considerato che nelle concrete circostanze

prevalersi di tale clausola costituiva un abuso di diritto;

che con atto di appello

1. febbraio 2018 AP 1 ha chiesto di annullare il primo giudizio, in subordine

di annullarlo e rinviare la causa al Pretore affinché statuisca nuovamente una

volta completata l’istruttoria con le audizioni testimoniali rifiutate;

che con risposta 20 marzo

2018 AO 1 ha postulato la reiezione del gravame;

che l’appello risulta

avantutto in buona parte irricevibile per carenza di motivazione nella misura

in cui omette di confrontarsi criticamente con gli argomenti contenuti nel

primo giudizio;

che infatti l’appellante

non contesta che poteva operare sul conto __________ __________ solo sulla base

di istruzioni della cliente o dei titolari della procura e che tali istruzioni

non esistono;

che l’audizione di testi

per cercare di costruire un’inesistente istruzione è, oltre che inutile, manifestamente

inopportuna e a ragione il primo giudice non ha dato seguito a quell’iniziativa

processuale;

che l’appello è invero

permeato da un errore di fondo ossia dalla convinzione che “La Banca poteva

ritenere in buona fede che vi fosse l’accordo della cliente, … omissis…” (v.

appello pag. 4 all’inizio): essa doveva infatti unicamente attenersi alla

natura del contratto concluso con la cliente mentre non vi era da ritenere

alcunché;

che in maniera pertinente

l’appellata rileva come la banca voglia ergersi a giudice del rapporto in

essere con l’avv. __________ __________ decidendo che questi aveva svolto

correttamente il proprio mandato e che gli onorari richiesti erano pertanto

corretti e dovuti (v. risposta pag. 6, terz’ultimo periodo);

che alla luce di quanto

precede, ossia l’assenza di istruzioni da parte della cliente, non spettava

certo alla banca, quale terzo nel rapporto contrattuale tra AO 1 e lo studio __________

& __________, decidere se il professionista italiano andasse remunerato per

l’avvio e l’inoltro della procedura di emersione volontaria, con l’aggiunta che

neppure interessava alla banca, per il medesimo motivo qui sopra esposto,

sapere se, rispettivamente in che misura, gli onorari pretesi erano o meno

contestati;

che il fatto di chiedere

lo sblocco del conto e il fatto di incaricare uno studio legale italiano di

avviare la procedura di emersione volontaria non costituisce neppure l’indizio

di un consenso della cliente a pagare le fatture di quello studio, come sembra

sostenere l’appellante;

che l’assenza di ratifica

da parte dell’attrice, che ha inoltrato la presente causa, è del tutto palese,

e pertanto non si vede a cosa servirebbe la sua audizione;

che non disponendo la

banca di alcun elemento che le permettesse di disporre autonomamente del conto

dell’attrice, va confermata la decisione del Pretore di non ammettere le audizioni

testimoniali richieste;

che anche le

contestazioni dell’appellante al giudizio pretorile per quanto concerne l’abuso

di diritto a volersi prevalere della tacita ratifica funzionale alla forma

della posta da trattenere si basano su un errore di fondo, ossia sulla

convinzione che “... la Banca ha pagato importi contrattualmente dovuti

all’avv. __________; importi che la cliente avrebbe comunque dovuto pagare.”

(v. appello, pag. 6, pt. 32): occorre ribadire che non compete alla banca

esprimersi su cosa e quanto sia dovuto da una sua cliente nell’ambito di un

rapporto contrattuale del quale l’istituto non è parte, ciò che ha pure ben evidenziato

l’appellata;

che, in altri termini, le

contestazioni dell’onorario dello studio __________ & __________ (risultanti

dal doc. D) non riguardano la banca;

che pertanto è pure del

tutto indifferente sapere quando AO 1 sia effettivamente venuta a conoscenza

degli addebiti dal suo conto, rispettivamente se i termini di contestazione

previsti dalle condizioni generali sono stati o meno rispettati;

che in effetti, come già

ampiamente spiegato nel primo giudizio, la cosiddetta finzione di accettazione

in un regime di posta restante non trova applicazione allorquando comporta un

manifesto abuso di diritto secondo l’art. 2 cpv. 2 CC, ossia quando produce un

risultato palesemente iniquo alla luce del vigente sentimento di giustizia

comune;

che il caso in esame è

scolastico: AP 1 commette un chiaro abuso di diritto nell’opporre a AO 1 la

suddetta finzione nella misura in cui urta il comune sentimento di giustizia

che sia la cliente a dover sopportare il grave errore commesso dalla banca,

come quest’ultima vorrebbe;

che, come già detto, non

occorre entrare nel merito di quando l’attrice è venuta a conoscenza degli

addebiti ma non si può omettere di osservare che non appare corretto rifiutarsi

di prendere in considerazione un e-mail firmato da AO 1 semplicemente poiché

proviene da un indirizzo non noto (doc. I), senza effettuare alcuna indagine

(per esempio semplicemente interpellando telefonicamente la cliente, modalità

peraltro contrattualmente prevista);

che il quadro emerso in

questa vicenda, ossia l’esecuzione di ordini in assenza di qualsivoglia

istruzione, sommata all’abuso di diritto nel rivendicare l’applicazione della

finzione della ratifica tacita, destano perplessità a questa Camera per quanto

attiene il requisito dell’attività irreprensibile della banca appellante (art.

3 cpv. 2 LBCR), ossia di una parte che opera sulla base di un’autorizzazione

(art. 3 cpv. 1 LBCR), per cui la notifica di questo giudizio all’Autorità federale

di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA) appare opportuna per le verifiche

di sua competenza;

che la richiesta di

azzeramento delle ripetibili a favore dell’attrice, poiché la petizione sarebbe

la copia fedele dell’istanza di conciliazione, non merita considerazione: a

parte il fatto che la procedura di conciliazione e la causa di merito sono

procedure distinte l’appellante non considera, in maniera invero inopportuna,

che l’impegno del patrocinatore dell’attrice non si è esaurito nella

presentazione della petizione;

che in conclusione

l’appello, manifestamente infondato nella misura in cui è ricevibile,

dev’essere respinto, con conseguente conferma del giudizio impugnato;

che le spese processuali

e le ripetibili seguono la soccombenza e sono calcolate a partire dal valore

litigioso di EUR 65'660,40 (pari a circa CHF 74’850.-), importo determinante

anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale.

Per questi motivi,

richiamati gli art. 95, 104 e 106 CPC, la LTG e il Rtar,

decide:

Fatti

I. L’appello 1. febbraio

2018 della AP 1, nella misura in cui è ricevibile, è respinto.

Considerandi

II. Le spese

processuali d’appello, di complessivi fr. 4'000.-, già anticipate

dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 identico

importo a titolo di ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione a:

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).