12.2018.28

Cumulo di azioni: pretese derivanti dal contratto di lavoro e dalla LPar Competenza dell'Ufficio di conciliazione in materia LPar

2 settembre 2019Italiano32 min

Source ti.ch

Fatti

B. AP 1 è risultata

inabile al lavoro nella misura del 100% dal 29 maggio 2012 al 1° giugno 2012

(doc. 16), dal 23 gennaio 2013 al 6 febbraio 2013, dal 7 febbraio 2013 per 6

giorni e dal 18 febbraio 2013 per ulteriori 6 giorni (doc. 18).

Con scritto

raccomandato 25 marzo 2013 AO 1 ha disdetto il contratto di lavoro “con effetto

immediato”, precisando che essendo il periodo di disdetta di un mese, il

salario sarebbe stato corrisposto fino al 30 aprile 2013 e durante tale periodo

AP 1 avrebbe usufruito delle vacanze (doc. E).

Il 28 marzo 2013 il dr.

med. __________ B__________ ha attestato un’incapacità lavorativa di AP 1 in

ragione del 100% dal 1° marzo al 14 aprile 2013 (doc. D) poi prolungata fino al

16 maggio 2013 (doc. V).

Con lettera 7 maggio 2013 AP

1 ha contestato la disdetta, ritenendola nulla poiché inviata in un periodo di

protezione, ossia quando la dipendente risultava inabile al lavoro al 100%

causa malattia (doc. F). La datrice di lavoro, con scritto 28 maggio 2013, ha

“confermato” la disdetta con effetto immediato (doc. G).

Con il precetto esecutivo

n. __________ del 3 dicembre 2013 dell’UE di Mendrisio AP 1 ha escusso AO 1 per

il pagamento dell’importo di fr. 59'296.10 oltre interessi del 5% dal 28 maggio

2013, a cui l’escussa ha interposto opposizione (doc. I).

C. AP 1 ha presentato il

10 dicembre 2013 un’istanza di conciliazione alla Pretura di Mendrisio-Sud,

chiedendo la condanna di AO 1 al pagamento in suo favore dell’importo

complessivo di fr. 59'296.10 a titolo di indennità per molestie sessuali ai

sensi degli artt. 4 e 5 LPar (fr. 21'000.-), di indennità per licenziamento

immediato non giustificato ai sensi dell’art. 337c cpv. 3 CO (fr. 21'000.-), di

pretese salariali (fr. 10'500.-), di quota parte della tredicesima mensilità

(fr. 2'041.50) e di retribuzione per ore straordinarie (fr. 4'754.50). A

sostegno della sua pretesa l’attrice ha sostenuto di essere stata vittima di

comportamenti aggressivi, scorretti e molesti ai sensi dell’art. 4 LPar da

parte dei suoi superiori, ciò le avrebbe causato un’inabilità lavorativa totale

dal 1° marzo 2013 al 14 aprile 2013. La disdetta notificatale il 25 marzo 2013

sarebbe pertanto nulla ai sensi dell’art. 336c CO, mentre quella immediata del

28 maggio 2013 sarebbe ingiustificata.

Preso atto della mancata

comparsa di AO 1 all’udienza fissata per procedere al tentativo di

conciliazione, il 7 gennaio 2014 il Segretario assessore ha rilasciato a AP 1

l’autorizzazione ad agire ai sensi dell’art. 209 CPC, ponendo le spese e la tassa

di giustizia di complessivi fr. 1'000.- a suo carico, rispettivamente

rinviandole al giudizio di merito nel caso di inoltro della causa

(CM.2013.108).

D. Con petizione 4

aprile 2014 AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura di Mendrisio -

Sud AO 1, chiedendone la condanna al pagamento in suo favore di fr. 59'296.10

e, in via subordinata, di fr. 48'796.10 nonché il rigetto definitivo

dell’opposizione interposta al precetto esecutivo citato, ribadendo in sostanza

quanto già sostenuto in sede di conciliazione.

E. Con risposta 25

giugno 2014 la convenuta ha contestato integralmente le pretese dell’attrice,

postulando la reiezione della petizione. In particolare la datrice di lavoro ha

sostenuto che il contratto sottoscritto dalle parti sarebbe viziato da dolo ai

sensi dell’art. 28 CO, rispettivamente da errore essenziale ai sensi dell’art.

23 CO, poiché la dipendente al momento dell’assunzione avrebbe sottaciuto il

suo pregresso grave stato di malattia. Ciò costituirebbe inoltre un giusto

motivo di licenziamento. Il licenziamento immediato del 28 maggio 2013 sarebbe pure

giustificato dal fatto che l’attrice non si sarebbe ripresentata sul posto di

lavoro al termine del periodo di inabilità lavorativa. A dire della convenuta,

infine, la dipendente non sarebbe mai stata vittima di alcuna molestia ai sensi

dell’art. 4 LPar.

La causa è stata

trattata con la procedura ordinaria e le parti, in replica e duplica hanno

sostanzialmente ribadito le loro antitetiche argomentazioni.

F. Esperita l’istruttoria

e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, con decisione 9 gennaio 2018,

qui impugnata, il Pretore aggiunto ha parzialmente accolto la petizione e

condannato la convenuta al pagamento di fr. 15'094.77 oltre interessi dal 23

maggio 2013, respingendo per tale importo il precetto esecutivo menzionato e

ponendo le spese processuali a carico dell’attrice in ragione di ¼ e per il

rimanente a carico della convenuta, con l’obbligo per quest’ultima di rifondere

alla prima le ripetibili parziali di fr. 3'500.-.

In sintesi, il

Pretore aggiunto ha dapprima considerato valido il contratto di lavoro

sottoscritto dalle parti e ritenuto nulla la disdetta del 25 marzo 2013 (doc.

E), poiché notificata alla lavoratrice durante un periodo di inabilità

lavorativa, protetto ai sensi dell’art. 336c CO. Il primo giudice ha reputato

il licenziamento immediato del 28 maggio 2013 ingiustificato. Egli, in

applicazione dell’art. 337c CO, ha riconosciuto all’attrice l’importo di fr.

12'541.66 lordi a titolo di pretese salariali per i mesi di maggio, giugno e

luglio 2013, fr. 2’041.66 quale quota parte della tredicesima mensilità e

un’indennità per licenziamento ingiustificato di fr. 3'500.-, pari a un mese di

salario. Il Pretore ha invece respinto, poiché non provate, la pretesa per ore

straordinarie e, in applicazione dell’art. 328 CO, quella a titolo di indennità

per molestie sessuali e/o mobbing.

G. Con appello 9

febbraio 2018 AP 1 ha chiesto la riforma del giudizio impugnato nel senso di

accogliere la petizione parzialmente per l’importo di fr. 37'349.27 oltre

interessi e di rigettare definitivamente l’opposizione al precetto esecutivo

per tale importo, con conseguente modifica del dispositivo sulle spese

giudiziarie secondo il rispettivo grado di soccombenza, il tutto con protesta

delle spese e delle ripetibili del presente grado di giudizio.

H. Con risposta 11

aprile 2018 la datrice di lavoro si è integralmente opposta al gravame, con

protesta delle spese giudiziarie di secondo grado e con appello incidentale di

medesima data, a cui si è opposta l’attrice con risposta all’appello

incidentale 22 maggio 2018, ha chiesto la riforma del giudizio impugnato nel

senso di respingere integralmente la petizione, il tutto con protesta di spese

e ripetibili di entrambi i gradi di giudizio.

E considerato

in diritto: 1. Giusta

l’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC sono impugnabili con appello le decisioni finali

e incidentali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali

il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione

sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una

decisione finale in una controversia dal valore superiore ai fr. 10'000.-.

Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il termine di 30

giorni (art. 311 CPC). Nella fattispecie, l’impugnata decisione è stata

notificata all’appellante il 9 gennaio 2018, per cui l’appello 9 febbraio 2019 è

senz’altro tempestivo, così come lo sono la risposta e l’appello incidentale 11

aprile 2018, inoltrati entro il termine di 30 giorni impartito da questa Camera

il 26 febbraio 2018, tenuto conto delle ferie giudiziarie.

Sull’appello

principale

Considerandi

2.

L’attrice ha promosso innanzi alla Pretura di Mendrisio – Sud

un’istanza di conciliazione volta in via principale alla condanna della datrice

di lavoro al pagamento dell’importo di fr. 59'296.10 a titolo di licenziamento

immediato ingiustificato, molestie sessuali e mobbing. In particolare la dipendente

ha fatto valere delle pretese a titolo di indennità per molestie sessuali ai

sensi dell’art. 4 e 5 cpv. 3 LPar (fr. 21'000.-), di indennità per

licenziamento immediato non giustificato (fr. 21'000.-), di pretese salariali

(fr. 10'500.-), di quota parte della tredicesima mensilità (fr. 2'041.50) e di

retribuzione per ore straordinarie (fr. 4'754.50) fondando queste ultime pretese

sul CO. L’attrice ha sostenuto di essere stata vittima di comportamenti

aggressivi, scorretti e molesti ai sensi dell’art. 4 LPar da parte dei suoi

superiori, ciò le avrebbe causato un’inabilità lavorativa totale dal 1° marzo

2013.

al 14 aprile 2013. La disdetta notificatale il 25 marzo 2013 sarebbe

pertanto nulla ai sensi dell’art. 336c CO, mentre quella immediata del 28

maggio 2013 sarebbe ingiustificata. Il 7 gennaio 2014 il Segretario assessore

ha rilasciato all’attrice un’autorizzazione ad agire ai sensi dell’art. 209 CPC

che le permetteva di far valere le pretese menzionate, non conciliate, per

l’importo complessivo di fr. 59'296.10.

2.1

Ai sensi dell’art. 59 cpv. 1 CPC il giudice entra nel

merito di un’azione se sono dati i presupposti processuali. L’esistenza

di una valida autorizzazione ad agire rilasciata dall’autorità di conciliazione

rappresenta un presupposto processuale (Messaggio concernente il CPC FF 2006

6705; DTF 139 III 273 consid. 2.1 con riferimenti) che il tribunale deve

esaminare d’ufficio in virtù dell’art. 60 CPC. Tale verifica avviene anche

senza specifica contestazione delle parti (Oberhammer

in: Kurzkommentar ZPO, 2ª ed., n. 1 ad art. 60 CPC; Zürcher in: Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO), 3a ed., n. 3 ad art. 60 CPC), in ogni

stadio della lite (DTF 130 III 430 consid. 3.1), e ciò anche davanti al

tribunale adito in seconda istanza (Müller,

in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO)

Kommentar, n. 22 ad art. 59 CPC). Analogamente

a quanto avviene per la determinazione della competenza per materia del

giudice, quella dell’autorità di conciliazione deve essere verificata sulla

base dell’istanza di conciliazione (Gehri,

Basler Kommentar, 2ª ed., n. 4 ad art. 60 CPC; Zürcher,

op. cit., n. 11 ad art. 60 CPC; Bohnet,

op. cit., n. 3 ad art. 60 CPC).

Il CPC stabilisce che l'organizzazione dei

tribunali e delle autorità di conciliazione (art. 3 CPC), come pure la competenza

per materia e la competenza funzionale dei tribunali, è determinata dal diritto

cantonale (art. 4 cpv. 1 CPC), salvo per quel che concerne l'obbligo per i

Cantoni di istituire delle autorità paritetiche di conciliazione, oltre che per

le controversie in materia di locazione di locali d'abitazioni o commerciali

(art. 200 cpv. 1 CPC), in quelle concernenti la legge federale sulla parità dei

sessi (art. 200 cpv. 2 CPC; cfr. Haldy

in: Code de procédure civile

commenté, 2011, art. 3, n. 5; Trezzini,

Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, IIa

ed., Vol. 2, n. 2 ad art. 200 CPC; Dietschy-Martenet,

Loi sur l’égalité et procédure civile:un accès facilité ou complexifié à la

justice? In: RDS 2017/5, pag. 426). Il Cantone Ticino ha

designato quali autorità di conciliazione ordinarie il Giudice di pace per le

controversie con un valore litigioso fino a fr. 5'000. - (art. 2 LACPC e 31

cpv. 1 lett. a LOG) e il Segretario assessore della Pretura (con possibile

sostituzione da parte del Pretore aggiunto o del Pretore, art. 3 LACPC e 35

cpv. 2 lett. a LOG) per valori superiori. Le controversie in materia di parità

dei sessi ai sensi della LPar sono invece di competenza di un unico Ufficio di

conciliazione con giurisdizione sull’intero Cantone (art. 6 cpv. 1 LACPC),

composto di un presidente e di una rappresentanza paritetica di datori di

lavoro e lavoratori, del settore pubblico e privato e in cui sono rappresentati

pariteticamente entrambi i sessi (art. 200 cpv. 2 CPC e art. 6 cpv. 2 LACPC).

La composizione paritetica dell’Ufficio di conciliazione in materia di parità

dei sessi è imperativa e i Cantoni non possono derogarvi (Dietschy-Martenet, Les litiges relevant

sur l’égalité au regard de l’organisation judiciaire fribourgeoise, in: Freiburger

Zeitschrift für Rechtsprechung (FZR) 2017, pag. 223).

2.2

Nel caso in esame, come

visto, l’istanza di conciliazione 10 dicembre 2013 concerne sia pretese che si

fondano sulla LPar, sia pretese inerenti il diritto del lavoro ai sensi del CO.

Sulla base del chiaro contenuto dell’istanza se ne deduce che l’attrice,

assistita da un legale, non ha esplicitamente rinunciato alla procedura di

conciliazione per le controversie inerenti la parità dei sessi (art. 199 cpv. 2

lett. c CPC). Il Segretario assessore non poteva nemmeno concludere a una

rinuncia implicita dell’attrice a procedere al tentativo di conciliazione per

tali pretese innanzi all’Ufficio di conciliazione in materia LPar per il solo

fatto di avere proposto l’istanza innanzi all’autorità ordinaria di

conciliazione, la competenza per materia non essendo alla libera disposizione

delle parti (DTF 142 III 515 consid. 2.2.1). Ritenuto che in Ticino per le

controversie in materia di parità dei sessi è stato istituito un apposito

Ufficio di conciliazione con giurisdizione su tutto il territorio, con una

doppia composizione paritetica ai sensi dell’art. 200 cpv. 2 CPC, occorre

esaminare se l’autorizzazione ad agire rilasciata dal Segretario assessore

all’attrice il 7 gennaio 2014 per tutte le pretese non conciliate da lei fatte

valere (quindi anche quelle ai sensi della LPar) è valida.

2.3

La questione a sapere

quale autorità di conciliazione è competente per materia nel caso in cui in

un’unica istanza vengano riunite pretese che si fondano sia sulla LPar sia

sulle disposizioni del CO è dibattuta in dottrina. Alcuni autori ammettono la

competenza dell’Ufficio di conciliazione in materia di parità dei sessi qualora

l’azione si fondi “essenzialmente” sulla LPar (Bohnet,

op. cit., n. 11 ad art. 200 CPC; Wyler/Heinzer,

Droit di travail, 3a ed., pag. 754; Alvarez/Peter,

Berner Kommentar, n. 17 ad art. 200 CPC, Infanger,

Basler Kommentar, n. 3 ad art. 201 CPC). Altri autori propendono invece per una

divisione delle pretese secondo la materia con il conseguente inoltro di

un’istanza di conciliazione ai sensi dell’art. 197 CPC all’autorità di

conciliazione competente per le pretese concernenti il diritto del lavoro,

rispettivamente l’inoltro di un’istanza all’Ufficio di conciliazione in materia

di parità dei sessi ai sensi dell’art. 200 cpv. 2 CPC (se l’istante decide di

non rinunciarvi giusta l’art. 199 cpv. 2 CPC) per le pretese ai sensi della

LPar (Suat Ayan, Le cumul et le

concours d’actions en droit du travail, in: Panorama III en droit du travail,

2017, pag. 766; Steiger-Sackmann,

Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, n. 13 ad art. 12 LPar). Un’altra parte

della dottrina ritiene infine che le disposizioni speciali previste dal CPC in

materia di parità dei sessi devono avere la priorità anche se le pretese che si

fondano sulla LPar hanno un valore litigioso inferiore rispetto alle altre

pretese fatte valere, riservati i casi in cui l’istante fonda la sua azione

sulla LPar in violazione del principio di buona fede (Girardin, Les problèmes qui se posent aux juges lors de

l’application de la Leg, in: Dunand/Lempen/Mahon: Die Gleichstellung von Frau

und Mann in der Arbeitswelt: 20 Jahre Gleichstellungsgesetz, Zürich 2016, pag.

11; Dietschy-Martenet, FZR 2017,

pag. 223; Dietschy-Martenet, RDS 2017/5, pag.

432.

seg.; Tappy, Cumul objectif et

concours d’actions selon le nouveau CPC, in: nouvelle procédure civile et

espace judiciaire europééen, 2012, pag. 173).

2.4

In termini generali e

di principio, visti lo scopo della LPar e le diverse norme speciali di

procedura in tale materia volute dal legislatore sarebbe opportuno privilegiare

un’attrazione di competenza in favore dell’Ufficio di conciliazione in materia

di parità dei sessi anche nel caso in cui, oltre a pretese che si fondano sulla

LPar, sono fatte valere con un’unica azione pretese in materia di diritto del

lavoro ai sensi del CO. In questi casi riconoscere la competenza del Segretario

assessore anche per le pretese in materia LPar sarebbe in contrasto con il

principio di composizione paritetica imposto ai Cantoni dal diritto federale

(art. 200 cpv. 2 CPC), mentre la separazione delle pretese a dipendenza della

materia, oltre che non conforme al principio di celerità, potrebbe indurre

l’istante a rinunciare alla procedura di conciliazione innanzi all’Ufficio di

conciliazione in materia di LPar (art. 199 cpv. 2 CPC), al solo fine di evitare

di inoltrare due procedure distinte, evenienza quest’ultima in contrasto con lo

spirito della legge. In concreto, un’attrazione di competenza in favore

dell’Ufficio di conciliazione in materia LPar si imporrebbe a maggior ragione

poiché i fatti posti alla base delle pretese fatte valere cumulativamente si

fondano essenzialmente sull’asserita molestia sessuale ai sensi dell’art. 4

LPar. Visto l’esito dell’appello, tuttavia, a questo stadio della lite appare

superfluo e contrario al principio di economia processuale procedere con la

riforma della decisione impugnata nel senso di dichiarare irricevibile la

petizione a causa dell’assenza di una valida autorizzazione ad agire, tanto più

che le parti né se ne dolgono né sostengono che da ciò sia derivato loro un

pregiudizio.

3.

L’appellante

contesta la conclusione del Pretore secondo cui non avrebbe subito alcuna

molestia sessuale, rimproverandogli di avere ignorato le disposizioni speciali

previste dalla LPar e un’errata valutazione delle prove.

3.1

L'art. 328 cpv.

1.

CO impone al datore di lavoro di proteggere e rispettare la personalità del

lavoratore nei rapporti di lavoro. In particolare, deve garantire che i

lavoratori non siano vittime di molestie sessuali e che non siano, se del caso,

svantaggiati a causa di tali atti. L’art. 3 cpv. 1 LPar vieta la

discriminazione dei lavoratori in base al sesso. Ai sensi dell’art. 4 LPar è

considerato molestia sessuale "qualsiasi comportamento molesto di

natura sessuale o qualsiasi altro comportamento connesso con il sesso, che leda

la dignità della persona sul posto di lavoro, in particolare il proferire

minacce, promettere vantaggi, imporre obblighi o esercitare pressioni di varia

natura su un lavoratore per ottenerne favori di tipo sessuale".

Secondo la giurisprudenza, le osservazioni sessiste e i commenti grossolani o

imbarazzanti rientrano nella definizione di molestie sessuali. Sebbene l'art. 4

LPar si riferisca solo ai casi di abuso di autorità, la definizione include

tutti i comportamenti indesiderati di natura sessuale, cioè anche quelli che

contribuiscono ad un ambiente di lavoro ostile, ad esempio gli scherzi

inappropriati o le battute di dubbio gusto (DTF 126 III 395 consid. 7b/bb p.

397.

e riferimenti; sentenze 8C_422/2013 del 9 aprile 2014 consid. 7.2;

4C.60/2006 del 22 maggio 2006 consid. 3.1;4C.187/2000 del 6 aprile 2001

consid. 2a). Il meccanismo di alleviamento dell'onere della prova di cui

all'art. 6 LPar, secondo cui è sufficiente rendere verosimile l’esistenza di

una discriminazione, non si applica in caso di molestie sessuali (sentenza

4A_473/2013 del 2 dicembre 2013, punti 3.1 e 3.2 e riferimenti citati).

3.2

L’appellante

ribadisce in questa sede di essere stata vittima di comportamenti discriminanti

dal profilo sessuale da parte del vicedirettore della convenuta __________ C__________,

il quale nei diversi scambi di posta elettronica avuti con l’appellante avrebbe

sistematicamente usato dei nomignoli inappropriati quali “ciao cara”, “tesoro”,

“tusa”, “cucciola”, dei doppi sensi e delle provocazioni. Egli

avrebbe inoltre formulato battute e apprezzamenti sul suo aspetto fisico di

fronte a terze persone.

Per quanto

concerne i termini usati nei messaggi di posta elettronica il Pretore, contestualizzando

il contenuto globalmente e quindi riferendosi pure ai messaggi prodotti in

causa dalla datrice di lavoro, ha concluso che dagli stessi emergeva come fra

l’appellante e il vicedirettore vi fosse un’inequivocabile complicità,

sviluppatasi reciprocamente nel tempo e come la dipendente non fosse

assolutamente infastidita dal comportamento del suo superiore, tanto che essa

stessa a volte gli proponeva di uscire a pranzo o gli dava risposte ambigue,

concludendo che un tale atteggiamento era ben diverso rispetto a quello di una

persona vittima di molestie. In merito agli apprezzamenti e alle battute

asseritamente formulate dal vicedirettore sul conto dell’appellante, il primo

giudice ha ritenuto la circostanza non provata, rilevando al proposito che

l’unico teste a riferirne era stato smentito da altri due testi. L’appellante

ripropone in questa sede una soggettiva interpretazione delle emergenze

probatorie, limitandosi perlopiù a trascrivere quanto già contenuto nelle

conclusioni (vedi ad esempio le considerazioni concernenti la valutazione delle

testimonianze indirette dei medici, appello, pag. 9 e 10 e conclusioni, pag.

32; della deposizione di __________ C__________, appello pag. 11 e conclusioni

pag. 30), senza confrontarsi adeguatamente con la motivazione del Pretore, ciò

che rende questa parte dell’appello perlopiù irricevibile ai sensi dell’art.

311.

cpv. 1 CPC. Le censure non sono neppure idonee a scalfire la conclusione

del Pretore. Il significato dei termini usati da __________ C__________ negli

scambi di messaggi di posta elettronica non è ancora sufficiente per poter

ammettere un atteggiamento che rientra nella definizione di molestia sessuale

ai sensi dell’art. 4 LPar, non essendo lo stesso eloquente e potendo assumere

connotazioni diverse a dipendenza delle circostanze concrete. Come giustamente

rilevato dal Pretore, valutando il contenuto dei messaggi nel loro insieme,

quindi anche tenendo conto di quelli prodotti dalla datrice di lavoro (doc. 9 –

15), emerge come tra l’appellante e il vicedirettore si era sviluppato nel

corso dei mesi un rapporto personale confidenziale, di reciproca complicità e

simpatia. Dallo scambio di posta elettronica risulta che più volte la

dipendente stessa rendesse partecipe il suo superiore delle sue preoccupazioni

personali e famigliari (doc. 6), oltre che professionali inerenti le difficoltà

legate al carico di lavoro o al modo di lavorare dei suoi colleghi (doc. 7, 8,

9). In questo contesto i termini usati da __________ C__________ assumono piuttosto

una connotazione di sostegno e protezione di una persona bisognosa di aiuto e non

possono configurare un atteggiamento sessualmente molesto ai sensi dell’art. 4

LPar. L’attrice non ha mai manifestato fastidio per il comportamento del suo

superiore e fino a poche settimane prima della sua assenza dal posto di lavoro per

l’inabilità lavorativa nel gennaio 2013 ha sempre risposto ai messaggi

manifestando piacere e complicità, a volte con toni quantomeno ambigui (doc.

10, 11, 12). In assenza di altri riscontri o altri indizi di segno opposto a

nulla serve poi il rinvio alle testimonianze indirette dei medici, allo scopo

di dimostrare che “l’appellante non apprezzava assolutamente i comportamenti

del suo diretto superiore” (appello, pag. 9). Contrariamente a quanto pretende

l’appellante in queste circostanze neppure il fatto che __________ C__________ era

il suo superiore gerarchico e che tra i due vi erano venti anni di differenza

di età è determinante per ammettere un caso di molestia sessuale. Si rileva

inoltre che l’assunto secondo cui __________ C__________ esprimeva

apprezzamenti e battute sul fisico dell’attrice, a lei direttamente o di fronte

a terze persone, non emerge dalle tavole processuali. Come rettamente accertato

dal Pretore, l’unico a riferirne è il teste __________ D__________ (verbale 25

marzo 2015, pag. 2), che ha lavorato unicamente per tre mesi con l’attrice e la

cui deposizione è stata smentita sia dal teste __________ G__________ (verbale

25.

marzo 2015, pag. 5) sia da __________ Z__________ (verbale 22 aprile 2015,

pag. 2), che hanno lavorato nello stesso ufficio dell’attrice per 7/8 mesi. Nemmeno

risulta che la direttrice della AO 1 sia stata informata da parte dell’attrice

o da parte di altri collaboratori circa un comportamento scorretto e

inopportuno da parte del vicedirettore nei confronti dell’appellante o in

generale nei confronti delle donne.

Ne discende

che su questo punto l’appello, per quanto ricevibile, è infondato. Ritenuto che

in concreto non è possibile riconoscere alcun comportamento a connotazione

sessuale ai sensi dell’art. 4 LPar, non occorre esaminare le altre censure

esposte dall’appellante in merito all’indennità ai sensi dell’art. 5 cpv. 3

LPar, rispettivamente ai sensi dell’art. 337c cpv. 3 CO, le cui argomentazioni

si fondano sulla circostanza secondo cui l’appellante è stata vittima di

molestie.

4.

L’appellante

rimprovera infine il Pretore di non avere ritenuto provato lo svolgimento di

188.

ore di lavoro straordinario e contesta l’apprezzamento delle prove operato

dal primo giudice. Al riguardo il Pretore, a fronte delle contraddittorie

risultanze istruttorie, ha concluso che non era possibile ammettere con

sufficiente certezza che l’attrice aveva eseguito delle ore straordinarie. Egli

ha inoltre rilevato che in ogni caso nulla agli atti permetteva di quantificare

correttamente e neppure di stimare l’asserito lavoro straordinari eseguito. A

dire dell’appellante, invece, non vi sarebbe nessuna contraddizione istruttoria

e lo svolgimento delle 188 ore di lavoro straordinario sarebbe deducibile dagli

orari di lavoro da lei riportati giornalmente nelle agende di cui ai doc. AA e

BB e confermati da due testimoni, di modo che il Pretore non poteva ritenere

questi documenti privi di valore probatorio. La censura, irricevibile poiché si

limita ad una personale interpretazione dei riscontri probatori (art. 311 cpv.

1.

CPC), è infondata. Intanto è a giusta ragione che il Pretore ha ritenuto

prive di valenza probatoria le agende di cui ai doc. AA e BB poiché allestite dall’attrice

medesima. Contrariamente a quanto pretende l’appellante, non corrisponde al

vero che “le ore di lavoro svolto dall’attrice, e riportate sulle agende

DOC: AA e BB corrispondono esattamente agli orari di lavoro svolti dall’attrice

e riferiti dai testi __________ e __________” (appello, pag. 22). In

particolare proprio da quest’ultima deposizione risulta come l’orario di lavoro

giornaliero era organizzato in maniera flessibile all’interno di una fascia

oraria “dalle 7.30 di mattina fino alle 18.30/19.00”. Pur riferendo che

l’orario di lavoro dell’attrice “generalmente era dalle 8.00 alle 13.00 e

dalle 15.00 alle 18.30/19.00”, il teste ha spiegato che “l’orario di

lavoro era flessibile. Eravamo in tre che dovevamo coprire una giornata

lavorativa dalle 7.30 di mattina fino alle 18.30/19.00”, aggiungendo che “nel

nostro lavoro è normale che ci sia un’elasticità negli orari, intesa come

fascia oraria e non come straordinari” (verbale audizione __________ D__________

25.

marzo 2015, pag. 3). Ciò corrisponde peraltro a quanto previsto dall’art. 15

CCL (doc. P). A ciò aggiungasi che in presenza di un orario di lavoro

flessibile, considerata l’autonomia del lavoratore nel gestire il proprio

orario, il semplice superamento dell’orario lavorativo giornaliero non indica

automaticamente che sono state svolte ore supplementari ai sensi dell’art. 321c

CO. Dagli atti risulta inoltre che il lavoro all’interno dell’azienda era

organizzato in maniera tale che, in caso di sovraccarico di lavoro, la datrice

di lavoro delegava una parte del lavoro a ditte esterne (deposizione R__________,

deposizione testimoniale __________ G__________ 27 maggio 2015, pag. 1 e 2,

doc. 4, 16, 26) e che l’esecuzione di ore straordinarie era l’eccezione

(deposizione R__________, Z__________ verbale 22 aprile 2015, pag. 2). Dagli

atti non risulta che l’attrice abbia mai segnalato alla datrice di lavoro di avere

svolto ore supplementari, rispettivamente di non riuscire a compensare le ore

accumulate in ragione del suo carico di lavoro. Nell’ambito di una valutazione

complessiva delle risultanze la conclusione del Pretore secondo cui non è

possibile ammettere con sufficiente certezza che l’attrice ha svolto delle ore

straordinarie non compensate con la concessione di ore libere, merita conferma.

5.

discende che l’appello, per quanto ricevibile, deve essere respinto.

Sull’appello

incidentale

6.

Con l’appello

incidentale AO 1 censura la conclusione del Pretore che ha ritenuto valido il

contratto di lavoro sottoscritto dalle parti. In questa sede la datrice di

lavoro ripropone la sua tesi secondo cui il contratto sarebbe viziato da dolo

ai sensi dell’art. 28 CO, o quantomeno da errore essenziale ai sensi dell’art.

23.

e 24 cpv. 1 cifra 4 CO e contesta al primo giudice un errato accertamento

dei fatti. A suo dire, l’attrice le avrebbe sottaciuto il suo grave stato di

malattia al momento della stipulazione del contratto.

Nel giudizio

impugnato il Pretore, sulla base delle risultanze istruttorie, in particolare

della perizia giudiziaria, ha concluso che l’attrice al momento del colloquio

di assunzione non era cosciente né poteva rendersi conto dei limiti posti “dai

tratti istrionici, di matrice nevrotica” della propria personalità,

diagnosticati chiaramente soltanto nell’ambito della perizia giudiziaria. A

dire dell’appellante incidentale, invece, l’istruttoria avrebbe permesso di

accertare che AP 1 soffriva di uno stato di malattia pregresso che ben

conosceva, come dimostrano i diversi certificati medici presentati al suo

precedente datore di lavoro, ma che avrebbe sottaciuto al momento

dell’assunzione.

6.1

Il Pretore ha già esposto la

dottrina e la giurisprudenza relativi agli artt. 23, 24 cpv. 1 cifra 4 e 28 CO.

In questa sede vale la pena di aggiungere che già durante la fase delle trattative che intercorrono prima

della conclusione del contratto di lavoro il lavoratore soggiace all’obbligo di

fedeltà, con la conseguenza non solo di dover rispondere veridicamente alle

domande del datore di lavoro ma anche di dare spontaneamente ragguagli se

questi riguardano la mancanza di qualità o capacità fondamentali per

l’occupazione lavorativa che verrà esercitata. Una malattia non deve tuttavia

essere resa nota se il datore di lavoro non formula al proposito precise

domande, ma solo quando essa renda il lavoratore assolutamente inidoneo per la

funzione che è chiamato ad assumere (Rehbinder,

Berner Kommentar, n. 32 ad art. 320 CO).

6.2

L’appellante

incidentale a sostegno della sua tesi, secondo cui il contratto di lavoro

sarebbe inficiato da dolo, rispettivamente da errore essenziale, si limita a

una soggettiva interpretazione delle risultanze istruttorie, di modo che su

questo punto l’appello incidentale è irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC). La

censura è comunque pure infondata.

In concreto è pacifico che

contestualmente al colloquio di assunzione nulla è stato domandato circa lo

stato di salute dell’attrice, la quale, spontaneamente, ha informato la datrice

di lavoro di avere subito un infortunio al polso e che ciò avrebbe comportato

delle sedute di fisioterapia, come accertato dal Pretore e ammesso pure dalla

datrice di lavoro (appello incidentale, ad B.1, pag. 10). Altresì incontestata

è l’abilità lavorativa al 100% della lavoratrice al momento dell’inizio del

lavoro il 2 aprile 2012. Contrariamente a quanto pretende l’appellante

incidentale, nulla agli atti permette di ritenere che l’attrice fosse una

“malata cronica” e che ne fosse consapevole. Dalla deposizione del dr. med. __________

H__________, medico di famiglia dell’attrice, emerge come le visite sostenute

nel corso del 2011 e 2012 erano perlopiù riconducibili ai due infortuni da lei

subiti in quegli anni, che hanno comportato due interventi chirurgici (alla

spalla e al polso) e un’inabilità lavorativa di diversi mesi (verbale di

audizione 25 febbraio 2015, pag. 2 e 3), non riconducibile a uno stato di

malattia. Dalla stessa risulta un’unica inabilità lavorativa per malattia in

ragione del 50% per quattro giorni. In merito alle altre visite attribuibili ai

disturbi psicosomatici lamentati dall’attrice prima della sua assunzione presso

l’appellante incidentale (tachicardie e problemi gastrointestinali), il perito

giudiziario ha riferito che l’attrice ha iniziato a manifestare i primi sintomi

a partire dal dicembre 2011, che è stata visitata tre volte e che dal 12

gennaio 2012 fino al 12 dicembre 2012 non vi sono più state visite mediche per

motivi analoghi o uguali, concludendo che “i disturbi psicosomatici relativi

al periodo antecedente all’assunzione presso la ditta AO 1 non possono essere

considerati malattia” (complemento e delucidazione perizia 7 agosto 2017,

pag. 2). Infine, è solo a partire dal 30 gennaio 2013 che l’attrice risulta

soffrire di una “sindrome da disadattamento, con reazione misto

ansioso-depressiva” (perizia giudiziaria 20 aprile 2017, pag. 8). Di conseguenza non si può sostenere che,

non avendo notificato tali disturbi, AP 1 abbia violato i suoi obblighi nei confronti della

datrice di lavoro. Dagli atti non risulta inoltre che questi disturbi fossero

già causa di disagi tali da dover ritenere che, non facendone parola con la

datrice di lavoro al momento del colloquio di assunzione, l’attrice abbia violato

il suo obbligo di fedeltà. In merito ai tratti istrionici, di

matrice nevrotica, caratterizzanti la personalità di AP 1, gli stessi sono stati diagnosticati chiaramente

solamente nell’ambito della perizia giudiziaria, di modo che l’attrice, come

rettamente concluso dal Pretore, non poteva rendersi conto dei limiti da essi

posti.

Ne discende che su questo

punto l’appello incidentale deve essere respinto.

7.

La datrice di lavoro

ritiene il licenziamento immediato del 28 maggio 2013 giustificato e rimprovera

al Pretore di non avere considerato il comportamento “falso, insidioso,

costantemente provocatorio e contrario alla buona fede” della dipendente,

la quale avrebbe deliberatamente sottaciuto il suo stato di malattia. La

censura, irricevibile ai sensi dell’art. 311 cpv. 1 CPC poiché si limita a

ribadire in termini generici la sua tesi, senza nemmeno indicare da quali atti

istruttori sarebbe sostenuta, è infondata. Con riferimento al motivo, secondo

cui l’attrice avrebbe sottaciuto il suo stato di malattia pregresso,

l’istruttoria non ha permesso di confermare la circostanza (vedi consid. 6) e

dagli atti non risulta alcun riscontro oggettivo atto a dimostrare una grave

violazione contrattuale o una qualsiasi altra manchevolezza giustificante un

licenziamento immediato. Si osserva infine che la datrice di lavoro non

contesta la conclusione del Pretore secondo cui, in assenza di una valida messa

in mora di prestare la propria attività o di documentare l’eventuale ulteriore

incapacità lavorativa, l’assenza della dipendente dal posto di lavoro dopo il

14.

aprile 2013 non poteva assurgere a valido motivo di licenziamento immediato.

Alla luce di tutto quanto

precede è a giusta ragione che il Pretore ha ritenuto non sussistessero

sufficienti elementi a sostegno della disdetta immediata. Anche su questo punto

la sentenza di prima istanza va confermata.

8.

Da ultimo la datrice

di lavoro contesta l’ammontare dell’indennità per licenziamento immediato

ingiustificato di fr. 3'500.- pari a un mese di salario riconosciuta dal

Pretore ai sensi dell’art. 337c cpv. 3 CO.

L’appellante

incidentale, ancora una volta, non spiega per quali motivi di fatto e di

diritto la decisione del Pretore sarebbe errata, limitandosi a sostenere che la

dipendente, con il suo comportamento, avrebbe “scombussolato l’ambiente di

lavoro all’interno dell’azienda” e “creato un’infinità di problemi,

anche di natura economica” (appello incidentale, pag. 14), ciò che rende la

censura irricevibile (art. 311 cpv. 1 CPC). La stessa è pure infondata,

mancando qualsiasi riscontro agli atti a sostegno delle circostanze invocate in

questa sede. Si osserva infine che il Pretore, tra altre circostanze, ha pure

tenuto conto della concolpa della dipendente, ravvisabile nella mancata

tempestiva trasmissione dei certificati medici attestanti il perdurare dello

stato di malattia, ciò che ha generato confusione e problemi alla datrice di

lavoro.

Ne discende che anche su

questo punto l’appello incidentale, per quanto ricevibile, deve essere

respinto.

Sulle spese giudiziarie

9.

Alla luce di quanto

precede sia l’appello principale sia quello incidentale vanno respinti, nella

misura in cui sono ricevibili. Per quanto concerne le spese processuali, le

vertenze che si fondano sulla LPar beneficiano della gratuità (art. 114 lett. a

CPC). Le ripetibili seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106). Quelle

inerenti all’appello principale sono calcolate su un valore litigioso di fr.

22'254.50, mentre quelle relative all’appello incidentale su un valore di fr. 15'094.77.

Questi importi sono determinanti anche ai fini di un eventuale ricorso in

materia civile al Tribunale federale.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati

per le spese gli art. 95, 107, e 114 CPC,

decide: I. L’appello 9

febbraio 2018 di AP 1, nella misura in cui è ricevibile, è respinto.

II. Non si prelevano

spese processuali di appello. AP 1 rifonderà ad AO 1 fr. 1'000.- a titolo di

ripetibili.

III. L’appello

incidentale 11 aprile 2018 di AO 1, nella misura in cui è ricevibile, è

respinto.

IV. Non si prelevano

spese processuali di appello incidentale. AO 1 rifonderà a AP 1 fr. 800.- a

titolo di ripetibili.

V. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

della giurisdizione di Mendrisio-Sud.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è ammissibile il ricorso in materia civile al

Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale

della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF) se il valore litigioso ammonta a fr.

15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr.

30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se

una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli

stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario

sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi

con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).