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Qualifica di un contratto di costituzione di un usufrutto vita natural durante, revoca della donazione; litispendenza

12 novembre 2019Italiano28 min

Source ti.ch

Fatti

Con atto pubblico 30 novembre

2006 (rogito n. __________ del notaio __________ L__________), __________ C__________,

padre di AP 1, ha donato a quest’ultima la part. n. __________ RFD di __________,

sulla quale sorge uno stabile composto da tre appartamenti, di cui due adibiti

a residenza, rispettivamente studio medico del donante, e il terzo quale

abitazione della donataria, del marito AO 1 e dei loro due figli (doc. rich.

III). __________ C__________ è rimasto nello stabile in qualità di conduttore.

Con atto pubblico 21 dicembre

2006 (rogito n. __________ del notaio __________ L__________), AP 1 ha

costituito a favore del marito un diritto di usufrutto vita natural su tale

fondo. Ciò avveniva “a titolo gratuito, senza corrispettivo alcuno”, e

l’usufruttuario assumeva l’onere di pagamento degli interessi relativi alla

cartella ipotecaria di fr. 400'000.- gravante il fondo, le imposte e ogni

pubblico tributo (doc. rich. III). Con atto pubblico aggiuntivo 4 giugno 2007 (rogito

n. __________ del notaio __________ L__________), l’onere dell’usufruttuario è

stato esteso a due ulteriori cartelle ipotecarie gravanti il fondo in secondo e

in terzo grado di fr. 100'000.- e di fr. 400'000.-, e il diritto di usufrutto è

stato relegato al quarto grado (doc. rich. III).

In data 8 febbraio 2008 AP 1

ha avviato innanzi al Pretore della Giurisdizione di Locarno-Città una

procedura a tutela dell’unione coniugale nei confronti del marito, in seguito

alla quale, con accordo 27 febbraio 2008, è stato stabilito un assetto

regolante la loro vita separata ex art. 176 CC, fra cui l’assegnazione

momentanea dell’appartamento coniugale al marito e l’attribuzione alla moglie

del canone di locazione dovuto dal dott.__________ C__________, previa

deduzione dei costi derivanti da oneri ipotecari e relativi ammortamenti (inc.

DI.2008.14). Con decisione 19 ottobre 2009, il Pretore ha in particolare confermato

i versamenti periodici di cui sopra in favore di AP 1 quali contributi

alimentari (inc. DI.2008.159).

Il 29 febbraio 2008 AP 1 ha

lasciato il territorio svizzero insieme ai due figli, senza avvisare il marito,

per trasferirsi in Francia. È iniziata così fra i coniugi una lunga e complessa

controversia in merito ai reciproci rapporti, all’affidamento dei figli e ai

diritti di visita del padre. In particolare, il 20 maggio 2008 AO 1 ha promosso

presso l’autorità centrale svizzera una procedura

per rapimento internazionale di minori basata sulla Convenzione dell’Aia del 25

ottobre 1980, a seguito della quale in data 15 gennaio 2019 il __________ ha

dichiarato illecito il trasferimento dei figli ordinando il loro ritorno

immediato in Svizzera, decisione confermata dalla __________ il 20 maggio 2009

(doc. 3.2 e 3.3), anche se contemporaneamente, con decisione 14 ottobre 2009

(doc. 4.6), il Pretore di Locarno ha confermato l’attribuzione esclusiva della

custodia alla madre, ritenendo essenzialmente che la partenza per l’estero era

dovuta al degradamento dell’ambiente familiare e al pesante contesto sociale,

anche dovuto a una condanna penale di __________ C__________.

Con istanza 11 agosto 2008 AP 1 ha

avviato una procedura di divorzio presso il

__________, mentre AO 1 in data 2 ottobre

2008 ha fatto lo stesso presso il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Città

(inc. OA.2008.96), procedure in seguito ritirate (doc. I e 4.10). Il 15 gennaio

2010 AP 1 ha avviato una nuova procedura di divorzio presso il __________ con contestuale richiesta di misure

provvisionali. Con ordinanza 14 settembre 2010 il tribunale francese ha

provvisoriamente stabilito il domicilio dei figli presso la madre regolando i

diritti di visita del padre e condannandolo a versare un contributo alimentare

di € 150.- mensili per ogni figlio (doc. 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6 e 3.7). Con

decisione 4 aprile 2013, il __________ ha ritenuto AP 1 colpevole per il

mancato rispetto dei diritti di visita del padre, decisione confermata dalla __________

(doc. 3.11 e 3.13). Da segnalare pure le denunce promosse da AP 1 e da suo

padre __________ C__________ contro AO 1 nel 2010 e 2011 per lesioni semplici,

vie di fatto, violazione del dovere di assistenza o educazione, minaccia, atti

sessuali con fanciulli e molestie sessuali ai danni dei due figli, procedure

conclusesi con un decreto di non luogo a procedere, rispettivamente di

abbandono perché “il fatto non sussiste” (doc. 5.1. 5.2, 5.3, 5.4).

Dal febbraio 2014 il

dott. __________ C__________ non versa più alcuna pigione, avendo egli lasciato i locali a seguito della fine del rapporto di locazione con AO

1 (doc. 4.17). Quest’ultimo, da tale data, non ha dunque versato alla

moglie alcun importo derivante dall’accordo

27 febbraio 2008. L’8

settembre 2014 AP 1 ha sporto querela contro il marito per trascuranza degli

obblighi di mantenimento (art. 217 CPS), dando l’avvio alla relativa procedura

penale (doc. HH). Il

9 settembre ha poi escusso il marito per l'ammontare di fr. 84’060.- con

interessi a titolo di contributi alimentari impagati a fronte dell’accordo 27 febbraio 2008 e della successiva decisione 19 ottobre 2009 del Pretore (v.

sopra consid. C). Con petizione 11 aprile

2016 AP 1 si è rivolta al Pretore della Giurisdizione di Locarno Città chiedendo

in particolare di accertare che l'accordo

giudiziale del 27 febbraio 2008 è fonte di un obbligo periodico di mantenimento

e di condannare AO 1 al pagamento mensile di fr. 2'434.- a favore suo e dei figli

a partire dal 1° marzo 2014 (inc. OR.2016.11).

Nel frattempo, previo rilascio dell’autorizzazione ad agire, con petizione 3

marzo 2015 AP 1 ha convenuto AO 1 innanzi

alla Pretura di Locarno-Città postulando l’annullamento ai sensi dell’art. 249

n. 1 CO del “contratto di donazione, avente per oggetto il diritto

d’usufrutto sulla particella n. __________ RFD di __________, stipulato fra

l’attrice (in qualità di donante) e il convenuto (in qualità di donatario)”

e la soppressione con effetto ex tunc del diritto di usufrutto per grave

violazione di obblighi di famiglia (mancato pagamento di contributi alimentari),

come pure la condanna del medesimo al pagamento di fr. 20'000.- per danni

causati dal deterioramento della cosa.

Con risposta 18 maggio 2015 AO

1 si è opposto integralmente alle richieste della controparte, sollevando

l’eccezione di litispendenza e incompetenza territoriale del Pretore, contestando

nel merito l’esistenza di un contratto di donazione e la violazione di obblighi

famigliari e sollevando subordinatamente la prescrizione del diritto di revoca,

postulando altresì l’ammissione all’assistenza giudiziaria. Con replica 30

settembre 2015 e duplica 4 novembre 2015, le parti hanno ulteriormente

sostanziato le proprie posizioni.

Dopo esperimento

dell’istruttoria e presentazione degli allegati scritti conclusivi (ove AP 1 ha

ridotto la sua pretesa di risarcimento danni a fr. 5'000.-), con decisione 16

maggio 2018 il Pretore, previo accertamento della sua competenza e dell’assenza

di litispendenza, ha respinto la petizione, ammettendo AO 1 all’assistenza

giudiziaria, ponendo le spese processuali di fr. 4'200.- a carico dell’attrice

e condannandola altresì a versare alla controparte fr. 5'600.- per ripetibili.

Con atto di appello 18 giugno

2018 AP 1 si è aggravata contro tale decisione, chiedendone la riforma nel

senso di accogliere la petizione, e subordinatamente il suo annullamento e il

rinvio della causa alla giurisdizione inferiore per una nuova decisione (inc.

12.2018.90). Con risposta 29 agosto 2018 AO 1 ha postulato la reiezione del gravame e

l’ammissione all’assistenza giudiziaria per la procedura di seconda sede (inc.

12.2018.108). Delle argomentazioni delle parti si dirà, per quanto necessario,

nei considerandi di diritto.

E considerato

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima

istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.

10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore, determinato dal Pretore in

fr. 70'000.- e non contestato in questa sede, supera la soglia testé

menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art. 311 e

312.

CPC). Sia l’appello, sia la risposta sono tempestivi.

2.

Con l’impugnata decisione, il primo

giudice ha innanzitutto accertato la sua competenza, data sia dagli art. 5 cifra 1 lett. a e 22 cifra 1 CLug,

sia dall’art. 97 LDip, come pure l’assenza

di litispendenza, siccome l’azione avviata precedentemente in Francia attiene

al diritto di famiglia e non comprende una domanda volta alla revoca del

diritto di usufrutto, per cui non vi è il medesimo oggetto del litigio rispetto

alla controversia in esame, di carattere obbligazionario e reale. AO 1 nella

sua risposta all’appello ribadisce l’eccezione di litispendenza, contestando il

citato accertamento pretorile. Tuttavia, lo scopo della risposta non è quello

di criticare il giudizio impugnato dalla controparte, bensì di opporsi alle

tesi avversarie, chiedendo la conferma dello stesso (Verda Chiocchetti, in: Commentario pratico al Codice di

diritto processuale civile svizzero, IIa ed., Vol. 2, n. 12 ad art. 312 CPC).

Del resto, la suddetta risposta nemmeno formula conclusioni che vanno oltre

alla semplice conferma del giudizio querelato (Verda

Chiocchetti, op. cit., n. 23 ad art. 313 CPC). Ad ogni modo, anche

qualora vi si volesse intravedere un appello incidentale o si volesse

riesaminare d’ufficio la questione, considerando che l’assenza di litispendenza

è un presupposto processuale, le contestazioni dell’appellato non possono

sovvertire l’accertamento pretorile: esse non si confrontano debitamente con il

tema dell’assente identità fra gli oggetti litigiosi, con particolare

riferimento alle basi giuridiche invocate nell’una e nell’altra procedura.

Secondo l’appellato, la litispendenza è dovuta dal fatto che i coniugi

sottostanno al regime della comunione dei beni e che lo scioglimento di tale

regime matrimoniale incomberà al giudice francese nell’ambito dell’azione di

divorzio. Tuttavia, la presente procedura e quella francese hanno scopi e basi

giuridiche del tutto diverse: la prima quello di determinare il destino del

contratto in base a una norma obbligazionale (l’art. 249 CO), la seconda il suo

destino sulla base delle regole del diritto di famiglia. Nemmeno si vede come gli

estratti riportati a p. 2-3 della risposta all’appello possano mutare tale

circostanza, riguardando essi, rispettivamente l’art. 265 del Code civil

francese ivi citato, le conseguenze del divorzio, né dimostrando gli stessi che

davanti al giudice francese è stata postulata la revoca del negozio da un punto

di vista obbligazionale. La competenza del Pretore deve dunque essere

confermata.

3.

Nel merito, il primo giudice

ha stabilito che l’atto pubblico di costituzione di usufrutto di cui al doc.

rich. III non è un contratto di donazione, per cui ad esso non è applicabile

l’art. 249 CO.

In primo luogo, l’atto pubblico necessario per la

donazione immobiliare deve indicare chiaramente le parti, la volontà di donare

e di ricevere e l’oggetto della donazione, mentre l’atto siglato dalle parti si

intitola inequivocabilmente “Costituzione di usufrutto” e non menziona

in alcun modo il termine “donazione”, né esplicita una volontà di donare

e di ricevere, non essendo la dicitura “a titolo gratuito” sufficiente a

tal proposito. Già a livello formale l’atto pubblico dev’essere qualificato

quale contratto sui generis di costituzione di servitù.

In secondo luogo, essendo l’usufrutto di carattere

strettamente personale, esso non è cedibile né trasferibile e non può dunque

essere oggetto di un contratto di donazione. Inoltre,AP 1 non era titolare di

un diritto di usufrutto, per cui non avrebbe nemmeno potuto donare l’esercizio

di tale diritto (cfr. art. 758 CC).

4.

L’appellante contesta i

suddetti accertamenti. Osserva innanzitutto che la donazione può avere per oggetto un diritto reale immobiliare,

compreso dunque l’usufrutto (cfr. art. 242 cpv. 2 e art. 243 cpv. 2 CO), la cui

costituzione a favore di un terzo presuppone un contratto traslativo di diritti

quali la compravendita, la donazione o la permuta. Peraltro, la mancata

trasferibilità del diritto di usufrutto è una limitazione che vale unicamente

nei confronti dell’usufruttuario; ciò non impedisce a un proprietario, avente

la piena potestà di un fondo e dunque anche naturalmente il diritto

all’usufrutto, di costituirlo in favore di un terzo a titolo gratuito quale

donazione. Inoltre, nel contratto in questione, indipendentemente dal suo

titolo, vi sarebbero tutti gli elementi tipici della donazione immobiliare: un

atto pubblico ai sensi dell’art. 243 cpv. 2 CO, le tipiche espressioni del

contratto di donazione (quali la promessa del donante e l’accettazione del

donatario), la costituzione “a titolo gratuito, senza corrispettivo alcuno”

e la pattuizione di oneri a carico del donatario ai sensi dell’art. 245 CO. In

virtù di tale contratto, AO 1 si sarebbe considerevolmente arricchito senza

fornire in cambio alcuna controprestazione. In ogni caso, anche volendo

considerare l’atto pubblico quale un contratto sui generis, esso avrebbe

elementi preponderanti tipici di una donazione, per cui si imporrebbe l’applicazione

perlomeno in via analoga dell’art. 249 CO, a protezione della posizione della

donante verso comportamenti contrari a doveri morali e giuridici del donatario.

5.

Per quanto riguarda le

caratteristiche del contratto di donazione e il suo contenuto obbligatorio, si

rinvia a quanto correttamente esposto dal primo giudice ai consid. 6 e 7

dell’impugnata sentenza. Basti qui ricordare che, per ammettere una donazione,

deve esserci una corrispondente volontà (animus donandi), ovvero lo

scopo del contratto deve essere quello di arricchire la persona beneficata, e che

l’attrice nel caso concreto, facendo valere dei diritti derivanti da una

donazione, sopporta l’onere della prova (art. 8 CC).

6.

Come già osservato dal

Pretore, oggetto di una donazione possono anche essere dei diritti reali

limitati (v. Tercier/Bieri/Carron,

Les contrats spéciaux, 2016, p. 203, n. 1490 e p. 208, n. 1526; Baddeley in: Thévenoz/Werro [ed.], Commentaire Romand CO I, 2. ed., n. 17

ad art. 239 CO e n. 10 ad art. 242 CO; Guhl/Koller,

Die Schenkung, in: Guhl/Koller/Schnyder/Druey

[ed.], Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. ed., p. 397, n. 14), che

comprendono pure l’usufrutto. Tuttavia, essendo quest’ultimo diritto non

trasferibile e non potendo dunque esso, una volta costituito a favore di un

terzo, essere donato, l’unico contratto che potrebbe essere considerato quale

donazione è quello stesso della sua costituzione. Ora, dottrina e

giurisprudenza relative alla qualifica del contratto costitutivo di una servitù

non sono unanimi.

6.1

Per alcuni autori, esso è un contratto innominato sui generis,

siccome non mira tanto a trasmettere, quanto invece a costituire un diritto (v.

Liver in: Gauch/Schmid [ed.], Zürcher Kommentar, Band VI, n. 54 ad

art. 732 CC; Steinauer, Les droits

réels, 4. ed., Tome II, p. 418, n. 2229b; Schmid/Hürlimann-Kaup,

Sachenrecht, p. 362, n. 1244). Le norme applicabili a tali contratti vanno

determinate concretamente in ogni singola fattispecie a dipendenza del

contratto e dei suoi elementi (v. ad esempio DTF 118 II 157, consid. 2c). Altri

autori invece sostengono che il negozio necessario per l’acquisizione di una

servitù è in realtà, a livello obbligazionale, una compravendita, una permuta,

una donazione o un altro contratto previsto nella parte speciale del Codice

delle obbligazioni, per cui si impone l’applicazione delle corrispondenti norme

(Liver, op. cit., n. 49 ad art.

732.

CC e riferimenti ivi citati).

6.2

In talune decisioni, il Tribunale federale ha menzionato la

tematica, senza tuttavia approfondire la possibilità di qualifica di un

contratto di costituzione di usufrutto quale donazione. Nella DTF 93 II 185

(consid. 4) ha lasciato irrisolta la questione a sapere se un contratto di

costituzione di servitù dietro controprestazione costituisce una compravendita

o un contratto innominato. Nella DTF 114 II 36 (consid. 2) ha evidenziato che

il contratto costitutivo di servitù in questione, che attribuiva all’ente

pubblico un diritto di passo a titolo gratuito, aveva carattere di donazione.

Nella DTF 117 II 26 (consid. 3), relativa a un posto di parcheggio, ha osservato

che il contratto costitutivo di servitù necessita l’atto pubblico se equivale a

una promessa di donazione.

6.3

Ad ogni modo l’assenza di una controprestazione, ad

esempio di un corrispettivo, in un contratto non sempre implica la presenza di

un animus donandi (cfr. Liver,

op. cit., n. 46 e 80 seg. ad art. 732 CC), né si deve scordare che la

costituzione di un usufrutto in favore di un terzo implica di principio per

quest’ultimo anche degli oneri non indifferenti (segnatamente spese di

manutenzione ordinaria e di amministrazione della cosa, interessi ipotecari,

imposte e premi assicurativi, cfr. art. 765-767 CC).

7.

Nella fattispecie, come già osservato dal Pretore e

contrariamente a quanto sostiene l’appellante, i termini utilizzati nel

contratto inducono ad escludere, piuttosto che ad ammettere, una donazione: il

documento parla di usufrutto e non contiene alcun termine quali “donazione”,

“promessa”, “donante” o “donatario”.

Certamente, un contratto va

giudicato secondo la vera e concorde volontà dei contraenti (art. 18 CO), ma va

pure ricordato che un atto pubblico va apprezzato con maggiore rigore e che i

termini redatti da un notaio hanno maggiore fedefacenza (v. anche art. 9 CC).

Non si vede dunque come l’atto pubblico, a livello formale, possa essere

considerato un contratto di donazione.

Anche gli oneri ivi contenuti

sono quelli tipici dell’usufrutto previsti espressamente dagli art. 765-767 CC,

piuttosto che dall’art. 245 CO.

Una clausola affine al

contratto di donazione potrebbe essere quella ove è stabilita la gratuità

dell’atto, e meglio l’assenza di un corrispettivo. Come accennato, ciò non

significa tuttavia forzatamente che il negozio è stato inteso quale liberalità

nei confronti di AO 1, o che non sia mai avvenuta una controprestazione. Un’applicazione

analoga dell’art. 249 CO dev’essere dunque valutata considerando il contesto in

cui è stato concluso il negozio.

8.

A tal proposito, in prima sede AO 1 ha osservato che la donazione dell’immobile da __________ C__________

a AP 1 è avvenuta per mettere al sicuro l’immobile (considerati i debiti di __________

C__________), che egli stesso ha pagato taluni di questi debiti, anche per

eliminare le restrizioni alla facoltà di disporre iscritte sul fondo e

permettere la donazione, che il debito ipotecario è stato aumentato e che egli

è divenuto usufruttuario per la necessità di divenire garante dei debiti

ipotecari, su richiesta della banca (risposta 18 maggio 2015, p. 10, duplica 4

novembre 2015, p. 6 e conclusioni 16 marzo 2018, p. 10; v. anche risposta

all’appello, p. 5-8 e 18-19). Da parte sua, AP 1 ha invece esposto le argomentazioni

pure contenute nell’appello (v. sopra consid. 4) e ha osservato che AO 1 non ha

mai fatto alcuna prestazione in suo favore né i suoi asseriti versamenti in

favore di __________ C__________ sono stati dimostrati. Quest’ultimo nel suo

verbale 21 marzo 2017 (p. 4-5) ha peraltro contestato la presenza di

restrizioni della facolta di disporre sul fondo al momento della donazione,

come pure la ricezione di somme di denaro da parte del genero. Inoltre, al

momento in cui sarebbero avvenuti tali asseriti versamenti da parte di AO 1, la

donazione era già avvenuta (replica 30 settembre 2015, p. 7-9 e conclusioni 20

marzo 2018, p. 7-12).

8.1

Ora, è pacifico che nel periodo qui di rilievo (2006-2007) __________

C__________ era gravato da svariate esecuzioni (doc. rich. I e II).

Inizialmente, sul fondo era iscritta una cartella ipotecaria al portatore di

fr. 400'000.- in favore di __________ SA, mentre fra il 2006 e l’inizio del

2007.

su di esso sono state annotate due restrizioni della facoltà di disporre

per fr. 74'764.25 e fr. 63'858.50 oltre interessi, dovute a debiti del

proprietario, che ostavano al trapasso per donazione del fondo da questi alla

figlia, concordato tramite atto pubblico 30 novembre 2006. Tali debiti sono

stati saldati con versamenti provenienti dal conto congiunto dei coniugi n.

29188.78

a fine dicembre 2006 (ordine di pagamento firmato da entrambi i

coniugi) e a inizio 2007 (ordine di pagamento firmato dal solo AO 1), cosicché

le restrizioni hanno potuto essere eliminate e l’iscrizione della donazione ha

potuto essere postulata in data 29 marzo 2007 (doc. rich. III).

Contestualmente, fra la fine

del 2006 e l’inizio del 2007, __________ SA ha trasferito alla Banca __________

la cartella ipotecaria al portatore di fr. 400'000.- gravante la particella in

primo grado a seguito del saldo del relativo debito ipotecario (fr. 338'000.-),

e venivano emesse ulteriori due cartelle ipotecarie di secondo e terzo grado di

fr. 100'000.- e fr. 400'000.- in favore della Banca __________.

Conseguentemente, il diritto di usufrutto di AO 1 è stato relegato al quarto

grado, e gli oneri a lui incombenti sono stati estesi pure a tali debiti

ipotecari (doc. rich. III e IV).

8.2

Ma vi sono da considerare pure ulteriori elementi. Come rettamente

osservato dall’appellato (risposta 29 agosto 2018, p. 8 e 13), dal doc. 3.4 (p.

1) risulta che AP 1 nel 2009 ha dichiarato, dinnanzi alle autorità francesi, di

aver concesso al marito l’usufrutto in cambio del pagamento delle spese

relative a questo immobile. Nello scritto di cui al doc. 3.8, riguardante una

procedura pendente presso il giudice francese, l’avv__________ __________, già

patrocinatore di AP 1, asseriva che “…la banque a exigé, pour permettre la

donation de dit bien à Mme. __________ dans le cadre du transfert de proprieté, que l’époux, M. __________

devienne «co-solidaire»

de l’hypothèque; et pour se faire, Mme. __________ a du lui accorder

l’usufruit…”, e anche “M.

__________ a l’usufruit uniquement en garantie d’un crédit solidaire (c’est la «cause» du contrat)”. La

stessa AP 1, nel suo verbale del 14 novembre 2016 (p. 5), ha dichiarato: “Affinché

fosse possibile che la Banca __________ saldasse il debito ipotecario esistente

sull’immobile, versando il corrispettivo __________ __________ che era il

creditore ipotecario di mio padre, la Banca __________ stessa chiese che mio marito

ottenesse da me l’usufrutto sull’immobile. Solo così avrebbero finanziato

l’operazione”. In sintesi risulta che, per concretizzare la donazione del

fondo, le parti coinvolte necessitassero un finanziamento da parte della banca __________,

e che è stata la banca stessa a porre quale condizione l’istituzione

dell’usufrutto in favore di AO 1, affinché si assumesse l’onere di pagare gli

interessi sul debito. Pertanto, nell’atto

stipulato non è ravvisabile alcun animus donandi, e meglio non risulta

che il contratto sia stato concluso allo scopo di compiere una liberalità nei

confronti di AO 1, bensì si è inserito in

un complesso negozio volto a permettere la trasmissione del fondo dal padre

alla figlia.

9.

Da tutti questi elementi discende non solo che l’atto pubblico

in questione non può essere formalmente considerato una donazione, ma anche che

in tale contratto non sono ravvisabili affinità tali con la donazione da

giustificare un’applicazione analoga dell’art. 249 CO, per cui le censure

appellatorie devono essere respinte e la decisione pretorile confermata in tal

senso.

10.

L’appello in ogni caso non avrebbe miglior sorte anche

qualora si volesse ammettere l’applicazione dell’art. 249 CO.

11.

L’appellante osserva che il motivo di revoca

consisterebbe nella grave violazione degli obblighi di mantenimento da parte di

AO 1, che da settembre 2010 non

rispetterebbe il suo obbligo di pagamento mensile di € 300.- in

favore dei figli stabilito dal giudice francese, e dal 1. marzo 2014 (momento

in cui la violazione degli obblighi familiari sarebbe divenuta grave) nemmeno

l’obbligo di pagamento mensile di fr. 2'434.- stabilito dal Pretore di Locarno,

ritenuto che tale mancato pagamento ha trovato un riscontro nella sua decisione

24.

maggio 2018 nell’inc. OR.2016.11 (incarto che l’appellante richiama,

chiedendo l’ammissione agli atti della decisione) e che la questione è pure

oggetto di un procedimento penale (doc. HH). L’appellato si oppone, osservando che

i suoi obblighi derivanti dall’accordo 27 febbraio 2008 sarebbero decaduti e che

egli ha pagato o compensato eventuali contributi arretrati, evidenziando in

ogni caso le violazioni commesse dalla controparte e la prescrizione

dell’azione di revoca. Egli ha pure prodotto l’appello da lui inoltrato avverso

la citata decisione 24 maggio 2018, chiedendo pure l’assunzione degli atti

relativi al procedimento penale menzionato dalla controparte e avanzando una

richiesta di informazioni scritte presso il __________ relativamente alla procedura ivi pendente, richiesta respinta

dal giudice di prima sede.

12.

Giusta l'art. 249 CO, trattandosi di donazione manuale

o di promessa già eseguita il donante può revocare la donazione e farsi

restituire la cosa donata, in quanto il donatario ne sia ancora arricchito,

segnatamente quando il donatario abbia commesso un grave reato contro il

donante o contro una persona a lui intimamente legata (cifra 1) oppure quando

abbia gravemente contravvenuto ai suoi obblighi di famiglia verso il donante o

verso una persona appartenente alla famiglia del medesimo (cifra 2). Dal

momento che i motivi di revoca previsti dall'art. 249 cifre 1 e 2 CO ricalcano

quelli di diseredazione elencati all'art. 477 CC, che sono consapevolmente

stati ripresi dal legislatore, i principi

giurisprudenziali sviluppati a proposito di tale norma sono applicabili, mutatis

mutandis, anche all'art. 249 CO (DTF 4A_171/2011 del 9 giugno 2011, consid.

4; DTF 113 II 252, consid. 4a). Ne

consegue che la gravità della mancanza allegata dipende dall'insieme delle

circostanze oggettive e soggettive del caso di specie, quali possono essere il

comportamento e un'eventuale concolpa del donante, il contesto nel quale vivono

i diretti interessati, la portata del pregiudizio arrecato ai sentimenti del

donante e della famiglia nonché i rapporti personali tra le parti (DTF 106 II 304, consid. 3b e 3d; Vogt in: Honsell/Vogt/Wiegand

[ed.], Basler Kommentar OR I, 6. ed., n. 9 seg. ad art. 249 CO; Baddeley, op. cit., n. 14 seg. ad art.

249.

CO). Il motivo di revoca previsto dall'art. 249 cifre 1 e 2 CO è pertanto

dato quando il donatario, per propria colpa, illecitamente e in modo

oggettivamente e soggettivamente grave, abbia commesso un reato o abbia violato

una norma del diritto di famiglia. L'atto

considerato deve infine avere avuto come effetto di compromettere gravemente i

rapporti tra le parti (cfr. DTF 106 II 304, consid. 3a; DTF 76 II 265, consid.

4) e la revoca deve costituire una sanzione adeguata alla colpa. Vista la

gravità della sanzione, l'adempimento delle condizioni per ammettere una revoca

deve essere apprezzato con un certo rigore (IICCA dell’11 marzo 2014, inc.

12.2013

, consid. 10.1; IICCA del 2 febbraio 2011, inc. 12.2010.1, consid. 2).

La revoca di una donazione può aver luogo entro un anno dal giorno in cui il

donatore ne ha conosciuto la causa (art. 251 cpv. 1 CO).

13.

Nel caso concreto, l’appellante intravede una grave

violazione degli obblighi familiari tale da giustificare la postulata revoca dal

momento in cui sono cessati i contributi stabiliti dal Pretore di Locarno

(ovvero dal 1. marzo 2014). Tuttavia, considerato che sei anni prima essa ha

portato con sé i figli in Francia e in seguito ha avviato, rispettivamente è

stata coinvolta in numerose procedure legali, parzialmente già menzionate al

consid. D (al quale si rinvia), ove è stata pure accertata la sua violazione

dei diritti di visita di AO 1, rispettivamente ove lei stessa ha accusato

quest’ultimo di gravi reati contro i loro figli, non solo non si possono

attribuire ai coniugi colpe unilaterali, ma la sua richiesta di revoca avviata solamente

il 28 ottobre 2014 (mediante istanza di conciliazione), appare in contrasto con

il principio della buona fede (art. 2 CC) e non merita tutela. Peraltro, dalle

suddette circostanze si evince che le relazioni familiari tra le parti erano

già compromesse ben prima della problematica cui l’attrice si è ora prevalsa,

che dunque neppure può essere ritenuta causale ai sensi della giurisprudenza

sopra menzionata. Ne consegue che la postulata revoca non potrebbe comunque

essere ammessa, ciò che rende superfluo l’esame delle circostanze relative al

pagamento dei contributi alimentari, rilevato abbondanzialmente che il richiamo

all’inc. OR.2016.11 è già stato ammesso

in prima sede nel verbale 8 maggio 2017 (p. 6) e che la relativa decisione

pretorile 24 maggio 2018 è stata impugnata da AO 1 innanzi alla prima Camera

civile del Tribunale d’appello con parziale successo. La suddetta Camera ha

difatti di molto ridimensionato gli importi pretesi da AP 1 con decisione 18

luglio 2019 (inc. 11.2018.73/74), non ancora cresciuta in giudicato a fronte

del ricorso al TF inoltrato dallo stesso AO 1.

14.

Per questi motivi, le richieste probatorie di seconda

sede avanzate dall’appellante, rispettivamente dall’appellato (v. sopra,

consid. 11), non possono essere ammesse, in quanto già facenti parte del

fascicolo processuale oppure irrilevanti per l’esito della controversia.

15.

Infine, con il gravame l’appellante menziona

brevemente l’importo di fr. 5'000.- da lei rivendicato quale risarcimento per i

danni cagionati all’immobile dalla controparte, e che il primo giudice non le

ha riconosciuto per carente quantificazione (p. 14 dell’impugnato giudizio).

L’appellante tuttavia si limita genericamente ad affermare che essi sono stati

“debitamente accertati” (p. 17 appello), ciò che non assurge a critica

sufficiente dell’accertamento pretorile, di qui l’irricevibilità della censura

(art. 310 e 311 CPC).

16.

Per tutti questi motivi, l’appello deve essere integralmente respinto,

con conseguente conferma del giudizio impugnato. Stante l’esito del gravame,

non occorre esaminare le contestazioni dell’appellato in relazione a quelle

domande di causa della controparte a suo dire non coperte dall’autorizzazione

ad agire, rispettivamente alle misure d’esecuzione da questa richieste

(risposta all’appello, p. 4-5).

17.

Le spese giudiziarie di seconda sede, calcolate sulla base di un

valore litigioso di fr. 70'000.-, accertato dal Pretore in prima sede e qui non

criticato, seguono la soccombenza dell’appellante (art. 106 CPC). Le spese

processuali, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr.

4'000.-. Quanto all’indennità per ripetibili di seconda sede che l’appellante

dovrà versare alla controparte, essa può essere determinata, sulla base delle

aliquote medie previste dall’art. 11 cpv. 1 e cpv. 2 lett. a RTar e tenuto pure

conto delle spese e dell’IVA, in fr. 4’000.-.

18.

Contestualmente alla risposta all’appello 29 agosto 2018, AO 1 ha postulato l’ammissione all’assistenza giudiziaria, producendo

la documentazione di cui al doc. B e completando la sua istanza con la

documentazione trasmessa il 29 aprile 2019 (inc. 12.2018.108). Evidentemente,

quale parte vincente sia in prima istanza sia in questa sede, la sua resistenza

in lite non poteva dirsi priva di esito favorevole (art. 117 lett. b CPC). La

sua indigenza ai sensi dell’art. 117 lett. a CPC è già stata constatata dal

Pretore (consid. 12 dell’impugnata decisione) come pure dalla ICCA nella già

citata decisione 18 luglio 2019 (inc. 11.2018.73/74), e risulta anche in base

alla documentazione prodotta in questa sede. La richiesta di ammissione

all’assistenza giudiziaria viene dunque accolta. Risultando AO 1 vincente, egli

non dovrà pagare alcuna spesa processuale, mentre la remunerazione della sua

patrocinatrice, avv. __________, è già di principio coperta dall’indennità

ripetibile di fr. 4'000.- in suo favore posta a carico della controparte (v.

sopra consid. 17). La patrocinatrice d’ufficio potrà essere

adeguatamente remunerata dal Cantone qualora renda verosimile la difficoltà o

l’impossibilità di incassare l’indennità ripetibile di fr. 4'000.- presso AP 1 (art. 122 cpv. 2 CPC), previa presentazione della sua nota

professionale, che sarà soggetta a tassazione sulla base dei criteri previsti

dal RTar (art. 1-6). In tal caso, a pagamento avvenuto, la pretesa passerà al

Cantone (art. 122 cpv. 2 in fine CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

1. L’appello 18 giugno

2018 di AP 1 è respinto.

§ Di conseguenza, la

decisione 16 maggio 2018 del Pretore della Giurisdizione di Locarno-Città è

confermata.

2. Le spese processuali

della procedura d’appello, pari a fr. 4'000.-, sono a carico dell’appellante,

che rifonderà alla controparte fr. 4'000.- per ripetibili di seconda sede.

3. La domanda di

ammissione all’assistenza giudiziaria 29 agosto 2018 di AO 1 è accolta ai sensi

dei considerandi. Quale sua patrocinatrice è designata l’avv. __________

__________ __________

4. Notificazione:

Comunicazione alla Pretura

della Giurisdizione di Locarno-Città

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).