Contratto di promozione di farmaci - qualifica giuridica - interpretazione

Incarto n.

12.2018.94

Lugano

26 marzo 2020/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OA.2008.106

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 19

febbraio 2008 da

AO

1

rappr. da RA 2

contro

AP

1

rappr. da RA 1

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 495'000.- (€ 300'000.-)

oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2008, domanda modificata - nell’ambito di

un’istanza di mutazione dell’azione poi accolta - nel senso della condanna della

convenuta al pagamento di € 300'000.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio

2008, aumentati in sede conclusionale a € 306'500.- oltre interessi al 5% dal 1°

gennaio 2008 su € 121'000.-, dal 19 febbraio 2008 su € 175'200.- e dal 1°

gennaio 2009 su € 10'300.-, richiesta avversata dalla convenuta, che ha

postulato la reiezione della petizione e in via riconvenzionale ha chiesto la

condanna dell’attrice al pagamento di fr. 119'100.48 corrispondenti a €

73'751.- oltre interessi al 5% dal 23 luglio 2007, domanda modificata -

nell’ambito di un’istanza di mutazione dell’azione poi accolta - nel senso

della condanna dell’attrice al pagamento di € 73'751.- oltre interessi al 5%

dal 23 luglio 2007;

sulle quali il Pretore si è

pronunciato, con sentenza 25 maggio 2018, con cui ha accolto la petizione e ha

respinto la domanda riconvenzionale;

appellante la convenuta,

con appello 27 giugno 2018, con cui ha chiesto in via principale l’annullamento

del querelato giudizio con rinvio dell’incarto al primo giudice per l’assunzione

di alcune prove e l’emanazione di una nuova sentenza, e in via subordinata,

previa assunzione di quelle medesime prove in seconda istanza, la sua riforma

nel senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda

riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l'attrice con

risposta 11 settembre 2018 ha postulato la reiezione del gravame, pure con

protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. Con contratto in

lingua inglese (“Agreement”) 11 marzo 1999 (doc. 4, di cui meglio si

dirà più avanti), sottoscritto tra la società __________ AO 1 e la società __________

B__________ __________ (in seguito: B__________), retto dal diritto svizzero e

valido dal 25 gennaio 1999 al 31 dicembre 2008, la prima si è impegnata a

promuovere in esclusiva per i territori di __________ e __________ gli 11 prodotti

__________ della seconda specificati nel relativo Annex I, tra i quali, per

quanto qui interessa, il preparato “L__________ __________ 50 - 500 mg”,

dietro il versamento di una commissione per ogni vendita di tali prodotti, il

cui ammontare sarebbe stato fissato in separata sede.

Tra il 2001 e il 2003,

sulla base di questo accordo AO 1 ha incassato da B__________ - la questione di

sapere se ciò sia avvenuto a ragione o a torto è oggetto della presente causa -

importanti commissioni in relazione alla produzione e/o alla

commercializzazione, per conto del gruppo __________ A______________________________

__________ (in seguito: A__________), del medicamento “F__________ 350 mg”,

denominazione con cui in __________ veniva venduto il preparato contenente il “L__________

__________”.

2. Il 3 luglio 2007

(doc. I) AP 1, che nel 2004 era subentrata a B__________ nel contratto 11 marzo

1999 (cfr. doc. G), lo ha disdetto, per il tramite della sua casa-madre __________

AP 1, con effetto immediato, rilevando che il gruppo __________ M__________ __________

(in seguito: M__________), che nel 2006 aveva rilevato da A__________ tutti i

diritti sul medicamento “F__________ 350 mg”, non intendeva più a far

capo a AO 1 per la produzione e la commercializzazione di quel medicamento,

l’unico per altro da lei allora prodotto, ciò che a suo dire rendeva di fatto

impossibile l’esecuzione dell’accordo in parola. Sempre in quello scritto essa,

pur non ritenendo di essere ulteriormente tenuta a pagare le commissioni per il

medicamento “F__________ 350 mg”, dal 2006 prodotto per conto del gruppo

M__________, ha nondimeno accettato di pagare a AO 1 l’importo di € 73'751.-

relativo al saldo delle commissioni fatturate per il 2006.

3. Con petizione 19

febbraio 2008 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1, nuova ragione sociale di AP 1,

innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, per ottenerne la

condanna al pagamento di una somma poi aumentata in sede conclusionale dagli iniziali

€ 300'000.- a € 306'500.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2008 su €

121'000.-, dal 19 febbraio 2008 su € 175'200.- e dal 1° gennaio 2009 su €

10'300.-. Ritenendo ingiustificata la disdetta del contratto, essa, in estrema

sintesi, ha preteso il risarcimento per il mancato incasso, dal 1° gennaio 2007

e fino alla scadenza dello stesso prevista per il 31 dicembre 2008, delle

commissioni in relazione all’intermediazione per la produzione o alla

commercializzazione del medicamento “F__________ 350 mg”.

La convenuta si è opposta

alla petizione e con domanda riconvenzionale 7 luglio 2008 ha postulato la condanna

della controparte al pagamento di € 73'751.- oltre interessi al 5% dal 23

luglio 2007, somma corrispondente al saldo delle commissioni per il 2006 relative

al medicamento “F__________ 350 mg” da lei asseritamente pagate a torto e

in ottica transattiva.

4. Il Pretore, con la

sentenza 25 maggio 2018 qui oggetto di impugnativa, ha integralmente accolto la

petizione dell’attrice (dispositivo n. 1), che nelle more della causa aveva

mutato la sua ragione sociale dapprima in AP 1 e poi ancora in AP 1, ponendo la

tassa di giustizia di fr. 18'000.-, le spese, incluse quelle peritali, e le

ripetibili di fr. 36'000.- a carico della convenuta (dispositivo n. 3), e ha respinto

la domanda riconvenzionale (dispositivo n. 2), ponendo la tassa di giustizia di

fr. 4'000.-, le spese, incluse quelle peritali, e le ripetibili di fr. 10'000.-

a carico dell’attrice riconvenzionale (dispositivo n. 4). Nell’ambito

dell’azione principale il giudice di prime cure ha stabilito che l’attrice poteva

senz’altro pretendere, anche dopo il 2006, le commissioni in relazione al

medicamento “F__________ 350 mg”, concludendo che l’ingiustificata

disdetta immediata del contratto imponeva dunque di riconoscerle, per le

commissioni non incassate negli anni 2007 e 2008, un risarcimento di €

306'500.-. Nell’ambito dell’azione riconvenzionale ha ritenuto che l’importo di

€ 73'751.- corrisposto dalla convenuta a saldo delle commissioni per il 2006 relative

al medicamento “F__________ 350 mg” fosse in realtà dovuto e non potesse

pertanto essere oggetto di restituzione.

5. Con l’appello 27

giugno 2018 che qui ci occupa, avversato dall'attrice con risposta 11 settembre

2018, la convenuta ha chiesto in via principale di annullare la sentenza pretorile

con rinvio dell’incarto al primo giudice per l’assunzione di alcune prove e

l’emanazione di un nuovo giudizio, e in via subordinata, previa assunzione di quelle

medesime prove in seconda istanza, di riformarla nel senso di respingere la

petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi. Essa, nell’ambito dell’azione principale, ha ribadito

che l’attrice, specie dopo il 2006, non poteva pretendere alcunché in relazione

al medicamento “F__________ 350 mg” e ha aggiunto che la disdetta del

contratto, a suo dire legittima, avrebbe semmai giustificato di attribuire alla

controparte, per commissioni non incassate per gli anni 2007 e 2008, un risarcimento

non superiore a € 78’101.34 o a € 131'300.-. Nell’ambito dell’azione

riconvenzionale ha riproposto la tesi secondo cui l’importo di € 73'751.- sarebbe

stato da lei pagato a torto e in ottica bonale.

6. Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC).

Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella

data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto

cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura

civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna,

che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo

quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

7. La convenuta, a

titolo pregiudiziale, ha lamentato la mancata assunzione da parte del Pretore

di una serie di prove (le domande peritali n. 3.1 e 3.2 nell’ambito della

perizia D, la testimonianza di __________, le domande peritali n. I - X

nell’ambito della delucidazione / completazione della perizia A e la produzione

del doc. 21 nell’ambito di un’istanza di assunzione suppletoria di prove),

chiedendo che le stesse fossero ora esperite da questa Camera in applicazione

dell’art. 316 cpv. 3 CPC, rispettivamente fossero assunte, previo annullamento del

giudizio impugnato e rinvio dell’incarto al Pretore giusta l’art. 318 cpv. 1

lett. c n. 2 CPC, da quest’ultimo. A torto.

7.1. Nell’ambito della

perizia D la convenuta, il 14 ottobre 2011, aveva tra le altre cose chiesto che

al perito fossero sottoposti il quesito n. 3.1 “dica il perito se la commissione

presunta vantata da AO 1 di fr. 2.65 a flacone [di F__________ 350 mg,

pari a circa il 15.58% del prezzo di fornitura dello stesso …] è in linea con

le usuali commissioni in vigore sul mercato nel 2007/2008, o se la commissione

è da ritenere sproporzionata rispetto alle commissioni in vigore sul mercato

sempre nel 2007/2008” e il quesito n. 3.2 “dica il perito a quanto ammontano

le commissioni in vigore sempre nel 2007/2008 sul mercato per prodotti

assimilabili al medicamento generico L__________ __________ formato 50 risp.

500 mg e al F__________ formato 350 mg”. La richiesta, fondata sull’art.

247 cpv. 3 e 4 CPC/TI, era stata respinta dal Pretore, con ordinanza 1° aprile

2015, con la succinta motivazione che “il calcolo di eventuali commissioni

non rientra nell’ambito della chiesta perizia” (p. 2).

Visto che la

perizia D era stata richiesta (cfr. verbale di udienza preliminare 14 gennaio

2009) e ammessa (cfr. ordinanza sulle prove 10 agosto 2011) per “determinare

il prezzo di produzione e di vendita del F__________ formato 350 mg e del L__________

__________ formato 50-500 mg”, la mancata ammissione delle domande n. 3.1 e

3.2, ritenuta ora indebita dalla convenuta, risulta in realtà ineccepibile e dunque

legittima.

7.2. In occasione

dell’udienza preliminare del 14 gennaio 2009 la convenuta aveva chiesto l’assunzione

del teste __________, osservando “che egli potrà riferire in particolare, in

quanto in precedenza Senior Manager della casa madre della qui convenuta risp.

attrice riconvenzionale, in merito al versamento per errore da parte della AP 1

delle quattro commissioni per l’anno 2006 risp. del versamento di cui alla

rivendicazione dell’azione riconvenzionale avvenuto nel solo intento di

risolvere bonalmente la nota vertenza, nonché sulla titolarità dei diritti di

commercializzazione del prodotto F__________ formato 350 mg”. La richiesta

era stata respinta dal Pretore, con ordinanza sulle prove 1° aprile 2015, siccome

ritenuta ininfluente ai fini del giudizio: per il primo giudice “l’istruttoria

ha infatti a più riprese messo in evidenza che la casa madre __________ non

curava i rapporti fra l’attrice e la convenuta. Il teste non avrebbe inoltre

partecipato alla stesura degli accordi fra le parti. Difficilmente egli

potrebbe dunque apportare nuovi elementi all’istruttoria. Per il resto va

osservato che il parere del teste riguardo al pagamento per errore di commissioni

all’attrice è ininfluente ai fini del giudizio, spettando unicamente al giudice

determinarsi al riguardo. Infine si osserva come la titolarità della licenza

sul farmaco F__________ 350 mg non sia mai stata messa in discussione, di modo

che anche da questo profilo la chiesta testimonianza non avrebbe alcuna

rilevanza” (p. 2).

La mancata

assunzione del teste non presta il fianco a critiche. Come si è visto, la

convenuta, al momento in cui aveva proposto quella prova, non aveva in effetti mai

sostenuto, come invece fatto in questa sede, che il teste era “una persona

che aveva attivamente partecipato … alla formalizzazione delle relazioni

tra la qui appellante e M__________ nel corso del 2006 risp. aveva intrattenuto

altresì delle relazioni con l’attrice e qui appellata, potendo quindi riferire

dei vari rapporti instauratisi o meno tra le parti risp. tra la qui appellante

e M__________” (appello p. 7). Per il resto, è a ragione che il giudice di

prime cure, riferendosi alle argomentazioni a suo tempo addotte dalla convenuta

a sostegno della rilevanza della prova, aveva evidenziato che il parere del

teste riguardo al pagamento per errore di commissioni all’attrice sarebbe stato

ininfluente per il giudizio “spettando unicamente al giudice determinarsi al

riguardo”

e che la questione della titolarità della licenza sul

farmaco “F__________ 350 mg”, su cui il teste avrebbe pure dovuto

esprimersi, era in realtà un aspetto non controverso (cfr., per tante, replica

p. 6).

7.3. Nell’ambito dell’istanza

di delucidazione / completazione della perizia A la convenuta, il 16 ottobre

2015, aveva chiesto che il perito rispondesse a 10 ulteriori domande, tra cui al

quesito n. I “risponda nuovamente il perito al quesito peritale n. 1

prendendo in considerazione, come espressamente richiestogli, l’intera finestra

di tempo dal 1999 al 2006 (e pertanto senza più rispondere al citato quesito

peritale n. 1 limitando il proprio calcolo alla finestra di tempo dal 2001 al

2006)” e al quesito n. II “qualora non gli fosse possibile rispondere al

quesito n. 1 in funzione dell’impossibilità di calcolare la media annua per la

finestra di tempo dal 1999 al 2006, confermi il perito che egli non ha potuto

fornire una risposta al quesito n. 1 in quanto agli atti non figurano i

riscontri necessari al fine di procedere al relativo calcolo con particolare

riferimento ai riscontri per gli anni 1999 e 2000, risp. che non può di

conseguenza rispondere compiutamente ai connessi quesiti peritali n. 1.1 e n.

1.2”. La richiesta, fondata sull’art. 252 cpv. 3 CPC/TI, era stata respinta

dal Pretore, con ordinanza 24 febbraio 2017: da una parte egli aveva osservato

“che

il perito ha avuto a disposizione tutta la documentazione

prodotta agli atti, ivi compreso il doc. III° […], che la documentazione

prodotta unitamente all’istanza di complemento / delucidazione (doc. 21) non è

stata ammessa agli atti (…) e che la differenza di € 300.- è un chiaro errore

di trascrizione che non incide sulle conclusioni peritali” (p. 2);

dall’altra “ciò premesso va rilevato che nessuno dei quesiti di delucidazione

e completazione peritali … risulta ammissibile dato che alcuni vogliono

agganciarsi e riprendere domande alle quali, per come erano state formulate, il

perito ha già dato chiara e completa risposta … così che vengono a configurare

la posa di nuove questioni, come tali irricevibili, mentre altre ancora

assumono la valenza di critica e rimessa in discussione di risposte date dal

perito, ciò che pure risulta essere in urto con l’istituto di cui è questione,

e per la manifestazione delle quali è invece sede appropriata il dibattimento

finale con le relative conclusioni scritte” (p. 3).

Contrariamente a

quanto preteso dalla convenuta, la mancata ammissione delle domande n. I e II va

confermata già per il fatto che le stesse erano inutili, il perito giudiziario avendo

già espressamente dichiarato che la sua analisi, richiestagli con effetto dal

1999, aveva in realtà potuto partire solo dal 23 agosto 2001 (perizia A p. 5),

siccome negli atti di causa non erano stati riscontrati i giustificativi

contabili che potessero dettagliare la relazione d’affari antecedente quella

data (perizia A p. 4).

La mancata assunzione

delle domande n. III - X non può a sua volta essere censurata: a parte il fatto

che la convenuta le aveva qui riproposte solo nell’ipotesi, pacificamente poi non

realizzatasi, in cui la controparte fosse tornata in questa sede a sostenere il

buon fondamento della cosiddetta “variante A” (secondo cui “tutte le commissioni,

siano esse registrate sulla scheda contabile doc. S oppure recuperate sui

documenti agli atti, sono considerate, a pieno titolo, delle commissioni maturate

dalla parte attrice”, cfr. perizia A p. 5), da lei abbondonata con le sue conclusioni

a favore della cosiddetta “variante B” (secondo cui “le commissioni registrate

sulla scheda contabile doc. S e prive di una prova documentale negli atti di

causa … sono escluse dal calcolo delle commissioni”, cfr. perizia A p. 5),

si osserva in effetti che essa, in violazione del suo onere di motivazione

(art. 311 cpv. 1 CPC), non si è assolutamente confrontata con i molteplici motivi,

riassunti sopra, che avevano indotto il giudice di prime cure a non ammetterle.

Come si vedrà più avanti,

queste prove erano in ogni caso ininfluenti per l’esito della lite (cfr. infra

consid. 10).

7.4. Con ordinanza 3

gennaio 2017 il Pretore aveva respinto l’istanza di assunzione suppletoria di

prove ex art. 192 cpv. 1 CPC/TI con cui la convenuta, il 16 ottobre 2015, aveva

chiesto di poter versare agli atti il plico doc. 21. Nell’occasione il giudice

di prime cure, dopo aver rammentato che “la richiedente non indica

particolari motivi a sostegno della sua richiesta se non che con l’acquisizione

in atti di detti documenti il perito in sede di complemento potrebbe dare “una

risposta chiara ed univoca ai quesiti peritali” e che la necessità di acquisirli

agli atti sarebbe “insorta solo contestualmente alla disamina del referto peritale

30 settembre 2015” …”, aveva rilevato “che in concreto la prova di cui è

ora chiesta l’acquisizione agli atti non può essere considerata prova nuova ai

sensi dei principi” applicabili: “infatti i documenti di cui al plico

doc. 21 non sono una prova emersa dall’assunzione di altre prove bensì si

tratta di documenti da sempre in possesso della convenuta (si tratta infatti di

fatture a lei indirizzate) e che essa avrebbe potuto produrre in causa con gli

allegati introduttivi …; di fatto chiede che le stesse vengano acquisite agli

atti allo scopo di “escludere la variante A” da alcune risposte peritali …”,

concludendo che “concretamente la parte richiedente cerca di ottenere altri

accertamenti probatori con un uso improprio dell’istituto procedurale

dell’assunzione suppletoria di prove, con la conseguenza che la relativa

istanza deve essere respinta” (p. 2 seg.).

La mancata assunzione

della prova non può essere censurata per le ragioni già esposte con riferimento

alle domande n. III - X di delucidazione / completazione della perizia A: a

parte il fatto che la convenuta aveva qui riproposto quella prova solo

nell’ipotesi, pacificamente poi non realizzatasi, in cui la controparte fosse

tornata in questa sede a sostenere il buon fondamento della cosiddetta

“variante A”, si osserva che essa, in violazione del suo onere di motivazione

(art. 311 cpv. 1 CPC), non si è assolutamente confrontata con i motivi,

riassunti sopra, che avevano indotto il giudice di prime cure a non ammetterla.

8. Come già accennato,

il Pretore, dopo aver ritenuto applicabili alla fattispecie le disposizioni

relative al contratto di agenzia (art. 418a segg. CO), ha ritenuto che l’attrice,

che a suo giudizio tra il 2001 e il 2006, coordinando e gestendo gli ordini per

la fornitura ad A__________ e M__________ del medicamento “F__________ 350

mg”, rispettivamente mediando la fornitura del necessario principio attivo,

aveva funto da intermediaria e aveva incassato dalla convenuta delle commissioni

(doc. E, F, S, doc. I°, perizia A), le avesse percepite a ragione, siccome

quella sua attività rientrava nell’ambito del contratto, come per altro ammesso

dalla casa madre e rappresentante della convenuta nel doc. I: da una parte quel

medicamento altro non era che il preparato “L__________ __________ 50 - 500

mg” che rientrava tra i prodotti __________ specificati nell’Annex I del

contratto; dall’altra il contratto conferiva all’attrice un’esclusiva

territoriale anche per prodotti non esplicitamente menzionati nell’Annex I ma

mutualmente stabiliti tra le parti.

8.1. In questa sede la

convenuta, oltre a non condividere l’applicabilità alla fattispecie delle norme

relative al contratto di agenzia, ha censurato l’assunto pretorile secondo cui sarebbe

stato provato che l’attrice tra il 2001 e il 2006 aveva svolto l’attività di

intermediaria riferita al medicamento “F__________ 350 mg” e soprattutto

ha contestato che quell’attività, nonostante quanto ammesso erroneamente dalla

sua casa-madre nel doc. I, rientrasse nell’ambito del contratto: da un lato

quel medicamento non era contemplato tra i prodotti __________ specificati nell’Annex

Fatti

I del contratto; dall’altro non era stato mai preteso né era stato provato che

il contratto conferiva all’attrice un’esclusiva territoriale anche per prodotti

non esplicitamente menzionati nell’Annex I ma mutualmente stabiliti tra le

parti.

8.2. Nel contratto di

promozione in esame (doc. 4), che in diritto può essere qualificato come un

contratto misto o innominato con elementi del contratto di distribuzione

esclusiva e di agenzia, le parti, dopo aver premesso che con il termine “TERRITORY”

s’intendeva “__________ and __________” e con il termine “PRODUCTS”

si intendevano gli “__________ products, specified in Annex I”, tra i

quali, per quanto qui interessa, vi era il preparato “L__________ __________

50 - 500 mg” (l’aggiunta a mano, in una copia del contratto poi prodotta dall’attrice

con la petizione quale doc. D, e meglio alla fine dell’Annex I, dei termini “__________

- F__________ 350 mg”, non va per contro presa in considerazione, non

essendo stato contestato né tanto meno smentito l’assunto di risposta della convenuta

secondo cui questa modifica del documento contrattuale non sarebbe stata

concordata tra le parti, cfr. anzi teste __________ verbale 9 luglio 2009 p. 3),

avevano concordato quanto segue:

“1.1 B__________

is interested in having a sole partner for the business development of its PRODUCTS

in the TERRITORY.

1.2 B__________,

before introducing new products in the TERRITORY, will offer first those

products to AO 1. AO 1 has 15 days to express in writing its intention to

promote in the TERRITORY such products.

1.3 AO

1 can add new territories with the written agreement by B__________.

1.4 AO

1 operates in the pharmaceutical sector and is interested in exclusivity

terms in the promotion of B__________’s PRODUCTS in the TERRITORY.

1.5 B__________

agrees to compensate AO 1 with a commission for every sale of PRODUCTS in the

TERRITORY done directly or indirectly.

The

amount of the commission payable by B__________ to AO 1 are established on a

product-by-product basis enclosed on Annex I.

The

commissions will be payable right upon receipt of the payment of the invoices

for B__________’s PRODUCTS sold directly or indirectly by B__________ in the

TERRITORY.

1.6 B__________

will continue to pay to AO 1 commissions in the same amount for the PRODUCTS in

the Annex I, and future mutually agreed products, for 3 (three) years after the

termination of this agreement”.

8.3. L’interpretazione

del contratto in esame in base al principio dell’affidamento, che, non essendo

stato possibile accertare quale fosse stata la vera e concorde volontà delle

parti, s’impone (TF 4C.14/2007 del 26 giugno 2007 consid. 4 e 4.1, 4A_ 462/2015

del 12 gennaio 2016 consid. 3.2), consente di confermare la tesi della

convenuta secondo cui l’attività svolta dall’attrice non rientrava nell’ambito dell’accordo.

8.3.1. Premesso che la

convenuta ha reso almeno verosimile che la menzionata ammissione fornita dalla

sua casa-madre nel doc. I era riconducibile a una scarsa conoscenza degli

accordi sulle commissioni (cfr. teste __________ verbale 27 ottobre 2011 p. 2,

teste __________ verbale 9 luglio 2009 p. 3 seg.) e dunque non era in sé determinante,

è incontestabile, e comunque l’attrice non ha provato il contrario, che l’attività

di intermediazione riferita al medicamento “F__________ 350 mg”, quand’anche

fosse stata effettivamente svolta, ciò che può rimanere irrisolto, non potesse

giustificare il riconoscimento delle commissioni previste al punto n. 1.5 del

contratto: a parte il fatto che quell’attività nemmeno corrispondeva e rientrava

nell’attività di promozione (“promotion”) concordata nell’accordo, si

osserva in effetti che quel medicamento, come si vedrà qui di seguito, neppure era

un “PRODUCT” della convenuta (“its PRODUCTS” o “B__________’s

PRODUCTS”) né era menzionato nei “PRODUCTS” la cui vendita (“sale”

o “sold”) avrebbe comportato il versamento di una commissione e meglio

negli “__________ products, specified in Annex I”, tra i quali vi era invece

il preparato “L__________ __________ 350 mg”.

L’istruttoria ha

permesso di accertare che il “F__________ 350 mg” era un medicamento

registrato in __________, i cui diritti di proprietà e di commercializzazione appartenevano

a un’entità giuridica terza (teste __________ verbale 9 luglio 2009 p. 2, perizia

A p. 4, perizia C p. 5 seg.) - dapprima al gruppo A__________ (cfr. doc. 3) e poi

al gruppo M__________ (doc. 6) -, e che lo stesso, pur essendo stato fabbricato

dalla convenuta, oltretutto solo parzialmente, sulla base dell’accordo di

fabbricazione in “outsourcing” di cui doc. 3 (teste __________ verbale 9

luglio 2009 p. 2, perizia C p. 5 seg.), per altro concluso già il 5/6 agosto

1998 ossia in epoca precedente, non costituiva dunque un “PRODUCT” di

quest’ultima ai sensi del contratto (perizia C p. 5 seg.), ovvero un prodotto

da lei registrato o non più protetto da una registrazione di terzi, su cui essa

avrebbe potuto liberamente disporre (teste __________ verbale 9 luglio 2009 p.

2, perizia C p. 5 seg.) e che avrebbe dunque avuto un interesse a far

promuovere.

Oltretutto, contrariamente

a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, nemmeno è stato provato che il “F__________

350 mg” e il “L__________ __________ 350 mg” fossero prodotti

identici, il perito giudiziario avendo anzi accertato che gli stessi, pur non

essendo diversi dal punto di vista medico-farmacologico, potevano (ma non

necessariamente dovevano) essere diversi dal punto di vista farmaceutico, ma

soprattutto erano molto diversi dal punto di vista normativo (perizia C p. 5

seg.).

In tali circostanze, non

si vede come il fatto che, per il Pretore, il teste __________, al quale sarebbe

stato affidato il compito di redigere il testo dell’accordo per conto della

convenuta, avesse dichiarato che “L__________ __________” sarebbe stata

la denominazione del preparato generico prodotto da B__________ venduto in __________

con il nome “F__________”, che di fatto il contratto si sarebbe poi limitato

alla sola produzione e vendita in __________ del “F__________” e che dal

1999 al 2006 l’attività della convenuta si era sempre limitata alla produzione

di farmaci per conto terzi senza che fosse mai stata sviluppata una produzione

propria, potesse essere tale da modificare quanto precede.

A parte il fatto che non è

stato provato che al teste fosse stato affidato il compito di redigere il testo

dell’accordo per conto della convenuta, dalla sua deposizione risultando semmai

che egli, pur occupandosi “anche dell’allestimento dei contratti” per

conto dell’allora direttore di B__________, non era presente alla firma di quel

contratto e lo aveva conosciuto solo “perché lavorando presso il customer

service dovevo seguire i contratti che mi venivano trasmessi” da costui

(verbale 10 giugno 2009 p. 1 segg.), si osserva in effetti che quanto attribuitogli

dal primo giudice, nella misura in cui è stato da lui effettivamente dichiarato,

costituiva perlopiù una sua soggettiva opinione, per altro resa sulla base di una

conoscenza dei fatti incompleta e meglio senza aver in precedenza nemmeno visto

il doc. 3 (verbale 10 giugno 2009 p. 3), che comunque era stata smentita da

altre risultanze istruttorie: non è in effetti del tutto corretto, e ciò

sarebbe comunque irrilevante, che il “L__________ __________” sarebbe il

generico del “F__________” (perizia C p. 4 segg.); non è poi vero che il

teste avrebbe riferito che di fatto il contratto si sarebbe poi limitato alla

sola produzione e vendita in __________ del “F__________”, egli avendo piuttosto

dichiarato che “in realtà l’attrice si è poi occupata unicamente della commercializzazione

del F__________” (verbale 10 giugno 2009 p. 2); e non è infine vero, e ciò

sarebbe di nuovo irrilevante, che il teste avrebbe riferito che dal 1999 al

2006 l’attività della convenuta si sarebbe sempre limitata alla produzione di

farmaci per conto terzi senza che fosse mai stata sviluppata una produzione

propria (cfr. anzi testi __________ verbale 27 ottobre 2011 p. 2, __________

verbale 9 luglio 2009 p. 4 e __________ verbale 27 ottobre 2009 p. 4, perizia B

p. 3), egli stesso avendo dichiarato che “la B__________ produceva questo

prodotto [N.d.R. il “L__________ __________”] nelle formulazioni

50, 100, 200 e 500 … Confermo in ogni caso che questo prodotto è stato prodotto

e poi commercializzato in altri paesi” (verbale 10 giugno 2009 p. 2 seg.).

8.3.2. Il Pretore non può nemmeno

essere seguito laddove ha ritenuto che l’attività di intermediazione svolta

dall’attrice con riferimento al medicamento “F__________ 350 mg” sarebbe

stata in ogni caso da retribuire in quanto il contratto le conferiva

un’esclusiva territoriale anche per prodotti non esplicitamente menzionati

nell’Annex I, ma mutualmente stabiliti tra le parti.

In questa sede la

convenuta ha innanzitutto evidenziato, giustamente, che l’attrice non si era mai

prevalsa negli allegati preliminari di questa eventuale circostanza fattuale, sicché

il primo giudice, in ossequio alla massima dispositiva, non avrebbe potuto

fondare la sua decisione sulla stessa (Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, n. 275 ad art. 78 con rif. a SJZ 1996 p. 68).

E in ogni caso è a ragione

che essa ha pure osservato che non era stato provato che quanto addotto dal

giudice di prime cure avrebbe a sua volta imposto di retribuire l’attività

svolta dall’attrice per il medicamento “F__________ 350 mg”. Il punto n.

1.2 del contratto attribuiva in effetti all’attrice solo un diritto di priorità

per eventuali nuovi prodotti della convenuta, per intenderci quelli non già

elencati nell’Annex I, nel senso che quest’ultima avrebbe dapprima dovuto

offrire tali prodotti alla controparte, la quale a sua volta avrebbe poi dovuto

confermarle per scritto entro 15 giorni la volontà di occuparsi anche di questi

prodotti (“B__________, before introducing new products in the TERRITORY,

will offer first those products to AO 1. AO 1 has 15 days to express in writing

its intention to promote in the TERRITORY such products”): sennonché, a

parte il fatto che - come detto - non risulta che il medicamento “F__________

350 mg” sarebbe un prodotto della convenuta, e tanto meno nuovo (siccome da

lei già fabbricato in precedenza), si osserva che le parti neppure hanno

seguito la procedura prevista per estendere il contratto anche a questo prodotto.

Nella misura in cui fa riferimento alle commissioni per i prodotti di cui

all’Annex I e a quelli futuri mutualmente concordati (“commissions … for the

PRODUCTS in the Annex I, and future mutually agreed products”), il punto n.

1.6 del contratto, che a sua volta non era mai stato invocato dall’attrice a

sostegno delle sue pretese, non sembra aggiungere nulla al principio secondo

cui, giusta il punto n. 1.5, le commissioni sarebbero state dovute solo per i

prodotti di cui all’Annex I e per i nuovi prodotti concordati al punto n. 1.2.

8.4. Accertato in tal modo

che l’attività svolta dall’attrice con riferimento al medicamento “F__________

350 mg” non rientrava, né poteva rientrare, nel campo di applicazione del

contratto, è sin d’ora chiaro che l’azione principale doveva essere respinta.

Quanto si dirà nei due

prossimi considerandi assume dunque una mera valenza

abbondanziale.

9. Il giudizio con cui

il Pretore ha ritenuto che la disdetta immediata del contratto significata

dalla convenuta con comunicazione 3 luglio 2007 (doc. I) fosse ingiustificata, in

quanto da una parte all’attrice, che aveva funto da intermediaria con

riferimento al medicamento “F__________ 350 mg”, non poteva essere

rimproverata l’inoperatività attribuitale in quello scritto e siccome dall’altra,

contrariamente a quanto sempre indicato in quello scritto, nulla agli atti aveva

permesso di confermare che M__________ avrebbe manifestato l’intenzione di non

più avvalersi della collaborazione dell’attrice e che quella sua intenzione

sarebbe stata riconducibile proprio da ragioni o inadempienze imputabili a

quest’ultima, non avrebbe comunque potuto essere confermato. L’attrice, pretendendo

che il danno da risarcirle per l’ingiustificata disdetta del contratto era costituito

solo dal mancato incasso per il 2007 e il 2008, calcolato tra l’altro sulla

media degli anni dal 1999 al 2006, delle commissioni relative al medicamento “F__________

350 mg” (petizione p. 5), aveva in effetti implicitamente ammesso di

essersi a suo tempo limitata a promuovere quel prodotto, senza però essersi mai

occupata degli altri preparati della convenuta contenuti nell’Annex I, ciò che

per altro aveva trovato piena conferma nell’istruttoria (cfr. teste __________

verbale 10 giugno 2009 p. 3, secondo cui dal 1998 al 2006 “l’unico cliente

che rifornivamo in __________ era l’A__________”; testi __________ verbale

27 ottobre 2011 p. 2 e __________ verbale 9 luglio 2009 p. 2 segg., secondo i

quali nel 2006-2008 la convenuta, a parte aver prodotto il medicamento “F__________

350 mg” e aver fatturato a un cliente __________, non aveva ulteriori

clienti). Stando così le cose, e appurato - come si è visto in precedenza (consid.

8) - che il medicamento “F__________ 350 mg” non era in realtà oggetto

del contratto, ciò che non da ultimo aveva fatto sì che essa avesse per anni percepito

(e pretendeva di percepire anche per il futuro) importanti commissioni per

prestazioni in realtà non retribuibili in base allo stesso, è a ragione che la

convenuta, essendo verosimile che la mancanza di iniziativa dimostrata fino ad

allora dall’attrice era tale da far ritenere improbabile ogni prospettiva futura

di miglioramento (cfr. DTF 97 II 142 consid. 2a), le ha nell’occasione

rimproverato una lunghissima e continua inadempienza totale del contratto talmente

grave da escludere ragionevolmente la prosecuzione del contratto fino alla sua normale

scadenza.

10. Il giudizio pretorile

sarebbe stato invero da riformare anche in punto all’entità dell’importo da

riconoscere all’attrice per le commissioni non incassate negli anni 2007 e

2008, pari a € 1.60 per ogni fiala di medicamento “F__________ 350 mg”

prodotta, che il primo giudice, dopo aver rilevato sulla base della cosiddetta

“variante B” che le commissioni maturate (che in tale ipotesi non consideravano

quelle per la fornitura del principio attivo) ammontavano nel 2007 a € 121'000.-

e nel 2008 a € 10'300.-, rispettivamente che quelle ipoteticamente maturabili sulla

base della media dei 6 anni precedenti sarebbero state nel 2007 di € 83'700.- e

nel 2008 di € 91'500.-, aveva stabilito in € 306'500.-. Premesso che l’entità

della commissione dovuta per ogni fiala di medicamento “F__________ 350 mg”

prodotta, pari a € 1.60, era stata effettivamente dimostrata dalle prove

indicate dal giudice di prime cure (teste __________ verbale 27 ottobre 2011 p.

Considerandi

2.

seg., perizia A p. 6 seg.) e che, come già rilevato dal primo giudice, non è

stato provato che la stessa sia eccessiva e con ciò da ridurre, le commissioni

semmai da risarcire all’attrice, dovendo essere calcolate nel modo più concreto

possibile (cfr. DTF 125 III 14 consid. 2b), sarebbero in effetti state solo

quelle relative alle fabbricazioni effettivamente messe in opera dal gruppo M__________,

nel 2007 di € 121'000.- e nel 2008 di € 10'300.- (perizia A p. 8 e

delucidazione / completazione della perizia A p. 6, ritenuto invece che quelle

mediamente maturabili in quei due anni non potevano essere sommate, trattandosi

in tal caso di mere commissioni ipotetiche), per complessivi € 131'300.-.

11.

Nell’ambito della

domanda riconvenzionale, il Pretore, come già accennato, ha ritenuto che

l’importo di € 73'751.- corrisposto dalla convenuta nel corso del 2007 a saldo

delle commissioni relative al medicamento “F__________ 350 mg” per il 2006

fosse in realtà dovuto e non potesse così essere oggetto di restituzione.

Il giudizio, pure censurato

in questa sede dalla convenuta, secondo la quale l’importo di € 73'751.-

sarebbe stato pagato a torto e in ottica bonale, può in realtà essere

confermato, sia pure per altri motivi. Come già detto, nel più volte menzionato

scritto del 3 luglio 2007 (doc. I) la convenuta, pur non ritenendo di essere

ulteriormente tenuta a pagare, a far tempo dal 2006, le commissioni per il

medicamento “F__________ 350 mg”, aveva per finire accettato “for the

sake of the good relationship of the parties but without accepting any legal

obligation” di pagare all’attrice quell’importo, corrispondente al saldo

delle commissioni per quell’anno (cfr. a tale proposito doc. I e S p. 5). In

tali circostanze, è incontestabile che quel pagamento, effettuato a titolo volontario,

non era riconducibile a un errore né era avvenuto sulla base di non meglio

precisate finalità bonali o transattive (tant’è che fino a quel momento era litigiosa

solo quella somma [cfr. doc. N] e dunque, nonostante quanto dichiarato - per

altro sulla base di informazioni fornitegli da terzi - dal teste __________ [cfr.

verbale 27 ottobre 2011 p. 3], era assai inverosimile che le parti avessero allora

concordato un accordo “per chiudere qualsiasi contenzioso … a tacitazione di

ogni e qualsiasi pretesa vantata dalla controparte”, di cui del resto la

convenuta non si era mai prevalsa in causa), bensì era stato da lei effettuato nella

consapevolezza che il debito residuo avrebbe anche potuto non essere tale, il che

esclude che lo stesso possa essere chiesto in restituzione sulla base dell’art.

63.

cpv. 1 CO.

12.

In un ultimo capitolo

la convenuta ha contestato le somme attribuite nella sentenza per tasse, spese

e ripetibili, chiedendo che “le stesse vengano ridimensionate in funzione

altresì del dispendio causato da parte appellata nella produzione in

particolare del doc. I° risp. nelle diverse sostenute tesi a sostegno della sua

contestata pretesa” (appello p. 46 seg.).

La

censura è innanzitutto irricevibile, in quanto la convenuta non ha indicato, né

nella sua domanda di giudizio né nella sua motivazione, l’entità della tassa di

giustizia, delle spese e delle ripetibili che a suo dire sarebbe stata congrua,

il fatto di ritenere eccessivo quanto attribuito nel querelato giudizio e di

chiederne la modifica non costituendo ancora una sufficiente domanda d’appello

ai sensi dell’art. 311 cpv. 1 CPC (ZPO-Rechtsmittel-Kunz, n. 76 ad art. 311 CPC; cfr. pure, con riferimento a

domande di riduzioni di importi assegnati dall’istanza inferiore, TF 4D_44/2017

del 30 ottobre 2017 consid. 4.2; II CCA 27 febbraio 2014 inc. n. 12.2012.19, 11

ottobre 2016 inc. n. 12.2016.57, 21 ottobre 2016 inc. n. 12.2016.24, 12 maggio

2017.

inc. n. 12.2017.7, 16 ottobre 2017 inc. n. 12.2017.164, 30 luglio 2018

inc. n. 12.2018.24, 10 maggio 2019 inc. n. 12.2018.17).

In ogni caso la tassa di

giustizia e le ripetibili concretamente riconosciute nella sentenza pretorile non

eccedevano i limiti tariffari applicabili (LTG e RTar), per cui, in base alla

giurisprudenza (III CCA 14 febbraio 2011 inc. 13.2011.3; II CCA 11 marzo 2014

inc. n. 12.2013.88, 25 novembre 2014 inc. n. 12.2014.121), nemmeno avrebbero

potuto essere ridotte.

13.

Ne discende, in

parziale accoglimento dell’appello della convenuta, che anche la petizione

(come già la domanda riconvenzionale) deve essere respinta. Atteso che nei

dispositivi n. 3 e 4 il Pretore aveva deciso, in modo contraddittorio, che le

spese peritali, senza alcuna ripartizione o quantificazione, erano incluse sia nelle

spese dell’azione principale sia in quelle dell’azione riconvenzionale, appare

opportuno qui precisare, d’ufficio, tenuto conto del valore litigioso delle

rispettive cause (unico criterio che può essere considerato rilevante in assenza

di altre obiezioni delle parti sul tema), che nell’ambito del giudizio

sull’azione principale s’intendevano in tal modo i 4/5 delle spese peritali e

nell’ambito del giudizio sull’azione riconvenzionale s’intendeva il rimanente

1/5 delle spese peritali.

Le spese giudiziarie di

entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 148 CPC/TI

e 106 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

I. L’appello 27

giugno 2018 di AP 1,

già AP 1, è parzialmente

accolto.

Di

conseguenza la sentenza 25 maggio 2018 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, è così riformata:

1.

La petizione è respinta.

2.

(invariato)

3.

La tassa di giustizia dell’azione principale di fr.

18’000.- e le spese, inclusi i 4/5 di quelle peritali, sono poste a carico dell’attrice,

che rifonderà alla convenuta fr. 36’000.- per ripetibili.

4.

La

tassa di giustizia dell’azione riconvenzionale di fr. 4’000.- e le spese,

incluso 1/5 di quelle peritali, sono poste a carico dell’attrice

riconvenzionale, che rifonderà alla convenuta riconvenzionale fr. 10’000.- per

ripetibili.

II. Le spese processuali di fr. 18’000.- sono poste a

carico dell’appellata per 4/5 e dell’appellante per 1/5. L’appellata rifonderà

all’appellante fr. 9’000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).