Banca - responsabilità per chiusura di operazioni su divise OTC - vizio di volontà

Incarto n.

12.2018.95

Lugano

30 gennaio 2020/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2013.89 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 7 maggio

2013 da

AP

1

rappr. da PA 1

contro

AO

1

rappr. da PA 2

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della

convenuta al pagamento di CHF 1'889'395.-, somma poi modificata con le

conclusioni in via principale a CHF 2'007'859.05, in via alternativa principale

a CHF 2'135'256.15, rispettivamente in via subordinata e in via alternativa subordinata

a CHF 1'889'395.-, oltre interessi al 5% dal 20 agosto 2007 e il rigetto in via

definitiva per CHF 1'889'395.- dell’opposizione interposta al PE n. __________

dell’UE di Zurigo 1;

domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la

reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 29 maggio 2018 ha

respinto;

appellante l'attrice con appello 2 luglio 2018, con

cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di condannare la

convenuta al pagamento in via principale di CHF 2'007'859.05, in via

alternativa principale di CHF 2'135'256.15, rispettivamente in via subordinata

e in via alternativa subordinata di CHF 1'889'395.-, oltre interessi al 5% dal

20 agosto 2007 e di rigettare in via definitiva, per le somme in capitale

sopraindicate rispettivamente per CHF 2'000'000.-, l’opposizione al PE,

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con risposta 17 settembre 2018 ha

postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Nel settembre 2005 (doc.

1) la società __________ AP 1 ha aperto presso la succursale __________ di AO 1

la relazione __________, alla quale si applicava il diritto svizzero, allo

scopo in particolare di effettuare operazioni speculative su divise

Over-The-Counter (OTC).

La presente lite trae

origine dalla chiusura di una trentina di operazioni OTC della cliente, perlopiù

opzioni su divise put e call (opzioni forex), avvenuta il 16 e il

17 agosto 2007.

2. Con petizione 7

maggio 2013 AP 1, preso atto della rinuncia alla procedura di conciliazione rilasciatale

da AO 1 (doc. I1), ha convenuto in giudizio quest’ultima innanzi alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenere la sua condanna al pagamento

di CHF 1'889'395.- arrotondati oltre interessi al 5% dal 20 agosto 2007 e il

rigetto in via definitiva, per la sola somma in capitale, dell’opposizione

interposta al PE n. __________ dell’UE di Zurigo 1 (doc. BB). Essa, rilevando

che le chiusure erano avvenute su iniziativa della controparte e in violazione

degli accordi contrattuali, ha preteso il risarcimento del danno derivatole,

corrispondente alla differenza tra quanto addebitato allora sul suo conto (33

posizioni per complessivi CHF 2'848'330.69, cfr. doc. G) e quanto le sarebbe

stato addebitato alla normale scadenza delle operazioni (29 posizioni per

complessivi CHF 958'935.59, cfr. doc. H).

La convenuta si è integralmente

opposta alla petizione.

3. Al termine

dell’istruttoria, le parti, nei rispettivi allegati conclusivi, si sono

sostanzialmente riconfermate nelle loro precedenti domande, ritenuto che

l’attrice ha in parte modificato le sue pretese, chiedendo allora la condanna

della convenuta al pagamento in via principale di CHF 2'007'859.05 (recte:

CHF 2'007'859.50), in via alternativa principale di CHF 2'135'256.15 (recte:

CHF 2’136'588.14), rispettivamente in via subordinata e in via alternativa subordinata

di CHF 1'889'395.-, oltre interessi al 5% dal 20 agosto 2007 e il rigetto in

via definitiva, sempre per la sola somma in capitale di CHF 1'889'395.-, dell’opposizione

interposta al PE: in via principale ha preteso il risarcimento del danno già rivendicato

in prima sede, calcolato però sulla base delle risultanze peritali (CHF

3'073'539.55 addebiti effettivi ./. CHF 1'065'680.05 addebiti ipotetici); in

via alternativa principale ha preteso il risarcimento dell’utile conseguito

dalla convenuta (CHF 1'890'722.-) a cui ha aggiunto l’addebito per la chiusura di

una posizione a suo dire inesistente (CHF 245'866.14); in via subordinata e in

via alternativa subordinata, qualora le due precedenti richieste non fossero state

ammissibili, ha confermato le richieste creditorie già fatte valere negli

allegati preliminari.

4. Avendo il Pretore,

con decisione 29 maggio 2018, respinto la petizione, con l’appello 2 luglio

2018 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 17 settembre

2018, l'attrice ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di

condannare la controparte al pagamento in via principale di CHF 2'007'859.05 (recte:

CHF 2'007'859.50), in via alternativa principale di CHF 2'135'256.15 (recte:

CHF 2’136'588.14), rispettivamente in via subordinata e in via alternativa

subordinata di CHF 1'889'395.-, oltre interessi al 5% dal 20 agosto 2007 e di

rigettare in via definitiva, per le somme in capitale sopraindicate

rispettivamente per CHF 2'000'000.-, l’opposizione al PE, il tutto protestando

spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Delle

argomentazioni del giudice di prime cure e delle parti si dirà, se e per quanto

necessario, nei prossimi considerandi.

5. Il Pretore ha accertato,

in fatto, che dalla trascrizione delle registrazioni delle telefonate avvenute con

la sala cambi della banca tra M__________ __________, per l’attrice, e S__________

__________, per la convenuta, era risultato che tutte le chiusure delle

operazioni dell’attrice effettuate il 16 e il 17 agosto 2007 erano state

concordate (doc. 4 e 5), e ha aggiunto che l’attrice non aveva provato che alla

base del suo consenso vi potesse essere un eventuale vizio di volontà, e meglio

un dolo, per altro neppure invocato nel termine annuale dell’art. 31 CO.

5.1. In questa sede

l’attrice ha censurato siccome erroneo l’accertamento dei fatti del giudice di

prime cure, a suo dire fondato perlopiù sulla deposizione di S__________ __________

che però non era affatto un teste disinteressato all’esito della lite, ribadendo

che tutte le chiusure erano invece state unilateralmente decise e imposte, senza

che ricorressero le necessarie condizioni contrattuali, dalla convenuta.

5.2. Contrariamente a

quanto preteso dall’attrice, l’accertamento dei fatti operato dal giudice di

prime cure in merito alla persona che aveva ordinato le chiusure e in merito all’impugnabilità

di quegli ordini per un eventuale vizio di volontà risulta ineccepibile.

5.2.1. Dalla trascrizione ufficiale

delle registrazioni delle telefonate avvenute il 16 e il 17 agosto 2007 tra i

rappresentati delle parti (in seguito denominata semplicemente: doc. 4), ovviamente

ben più attendibile delle deposizioni testimoniali rilasciate sul tema dai

protagonisti, è innanzitutto risultato che le 33 chiusure di operazioni esposte

nel doc. G erano state eseguite a seguito dell’imprevedibile, inarrestabile e

drammatica evoluzione sfavorevole delle opzioni in essere causata dal crollo

dei mercati finanziari e valutari venutosi a creare a quel momento (cfr. perizia

p. 12 segg., secondo cui “il 16 agosto [N.d.R.: 2007] si assiste ad

un nuovo crollo delle borse, la FED interviene nuovamente immettendo prima 17

miliardi di USD ed il giorno seguente 6 miliardi di USD … Le turbolenze dei

mercati finanziari non risparmiano il mercato dei cambi, che in agosto [N.d.R.:

2007] ha registrato un aumento importante della volatilità soprattutto su alcune

copie valutarie … Dei picchi di volatilità sono stati riscontrati in agosto

2007. Il 16 agosto 2007 le contrattazioni sui mercati valutari a pronti hanno

registrato volumi record”, ritenuto in particolare che l’evoluzione dei

cambi AUD/JPY, AUD/NOK, AUD/SEK, USD/JPY, EUR/USD, NZD/CHF, USD/JPY e ZAR/CHF

ha conosciuto il punto più basso il 16 agosto 2007, che l’evoluzione del cambio

AUD/CAD ha conosciuto il punto più basso il 17 agosto 2007 e che l’evoluzione

dei cambi EUR/ZAR, GBP/AUD, JPY/CHF e USD/ZAR ha conosciuto il punto più alto

il 16 agosto 2007), con l’accordo di M__________ __________. Come si dirà qui

di seguito, le prime 21 chiusure erano state da lui esplicitamente ordinate (in

questa sede l’attrice lo ha invero ammesso per quanto riguarda le prime 4, quelle

avvenute nella mattinata del 16 agosto 2007, cfr. appello p. 8 seg., 20 e 25),

mentre le ultime 12 erano state da lui quanto meno accettate, senza obiezioni.

5.2.1.1. Il 16 agosto 2007 vi

sono state 8 telefonate: per quanto qui interessa, nella telefonata delle ore

09.28.49 M__________ __________ ha ordinato la chiusura delle tre operazioni

USD/CHF strike 1.22, 1.21 e 1.20 esposte ai n. da 1 a 3 del doc. G (“senti

io direi questo dai, chiudi queste tre operazioni … ok allora fai così allora,

chiudi a 1.21 - 1.22. L’1.20 lo chiudi … per metà”, cfr. doc. 5 -

telefonata delle ore 09.28.49 p. 4 e 7, che è in parte più precisa di quanto

riportato nel doc. 4 p. 86 e 89) e dell’operazione GBP/AUD strike 2.358 esposta

al n. 4 del doc. G (“allora chiudi la sterlina aussi … okay. Allora fai così

allora: chiudi … la sterlina Australia!”, cfr. doc. 4 p. 89); nella

telefonata delle ore 12.19.58, preso atto che S__________ __________ l’aveva

informato che “adesso mi fanno pressioni per rientrare. Ovviamente io devo

farla a te di conseguenza” (cfr. doc. 4 p. 90), e dopo aver egli stesso rammentato

che l’idea di procedere in quel senso era stata già sua (“sì, no, io direi,

visto che sono stato io il primo stamattina a parlarne”, cfr. doc. 4 p. 90),

ha ordinato la chiusura dell’operazione EUR/JPY strike 165.80 esposta al n. 5 del

doc. G (“allora, va bèh. Io direi, senti, io direi il 165 a ‘sto punto

chiudiamo l’altra metà”, cfr. doc. 4 p. 91 e 93), dell’operazione EUR/ZAR

strike 9.80 esposta al n. 7 del doc. G (“senti, io fra tutte queste,

chiuderei forse la zar a 9 e 80 … chiudiamo per la liquidità … lo zar 9 e 80”,

cfr. doc. 4 p. 96 seg.) e dell’operazione NZD/CHF strike 0.89 esposta al n. 6 del

doc. G (“senti, io, facciamo così, Nuova Zelanda franco, io chiuderei forse

la metà a questo punto”, ossia 2 milioni, “okay”, cfr. doc. 4 p. 96 seg.);

nella telefonata delle ore 14.36.20, dopo aver ribadito che “sto cercando di

chiudere posizioni dove sostanzialmente le perdite sono limitate” (cfr. doc.

4 p. 99) e che era “nel mio interesse chiudere” (cfr. doc. 4 p. 103), ha

ordinato la chiusura dell’operazione USD/ZAR strike 7.26 esposta al n. 8 del

doc. G (“okay! Allora questa la chiudi”, cfr. doc. 4 p. 103); nella

telefonata delle ore 14.48.10 è stato informato da S__________ __________ che “purtroppo

non mi piace dirlo, ma saremo chiamati a intervenire ancora. Perché adesso

cominciano a farci pressione per i limiti” (cfr. doc. 4 p. 105); nella

telefonata delle ore 17.30.14, preso atto che S__________ __________ gli aveva comunicato

che i responsabili della convenuta “vorrebbero che noi scendessimo, almeno

prima di sera, sotto i 2 milioni di NPV” (cfr. doc. 4 p. 108), ha ordinato

la chiusura dell’operazione EUR/USD strike 1.38 esposta al n. 9 del doc. G (“mh!,

mh! mh!

vuoi togliere … la coulon del 38 che ha fatto un bel movimento.

E lì non sbagliamo per me … io penso che quasi quasi lo farei ‘sto movimento. E

uno! … questa puoi chiudere, intanto, eh”, cfr. doc. 4 p. 108 seg.) e delle

due operazioni USD/CHF strike 1.20 e NZD/CHF strike 0.89 esposte ai n. 10 e 11 del

doc. G (“io direi di chiudere … queste dollaro franco e Nuova Zelanda franco

… Ho capito! Allora direi di chiudere questo e il dollaro franco, direi”,

cfr. doc. 4 p. 109 segg.); nella telefonata delle ore 17.42.23, vista

l’ulteriore insistenza di S__________ __________, ha ordinato la chiusura

dell’operazione USD/JPY strike 121.00 esposta al n. 12 del doc. G (“dollaro

yen? Vogliamo chiudere un dollaro yen a 121?”, proposta poi confermata da S__________

__________, cfr. doc. 4 p. 116) e dell’operazione ZAR/CHF strike 0.172 esposta

al n. 20 del doc. G (“ecco e vedi qualcos’altro che chiudiamo i rischi? …

allora zar franco? … chiudiamo pure questa”, cfr. doc. 4 p. 116 seg. [per

completezza, si osserva che l’operazione di chiusura esposta al n. 13 del doc.

G è stata stornata con l’operazione esposta al n. 21 del doc. G, cfr. allegato

AP2 della perizia]).

5.2.1.2. Il 17 agosto 2007 vi

sono state 9 telefonate: per quanto qui interessa, nella telefonata delle ore

09.03.15 M__________ __________, dopo aver egli stesso osservato “vediamo

chi rimane … che sono rimasti aperti. Che semmai chiudiamo …” (cfr. doc. 4

p. 122), ha ordinato la chiusura delle due operazioni NZD/CAD strike 0.81 e

NZD/JPY strike 96.50, esposte ai n. 14 e 15 del doc. G (“allora partiamo dai

cadaveri. Bisogna chiuderli tutti a ‘sto punto … aho intanto chiudi questi due

Nuova Zelanda”, cfr. doc. 4 p. 122 segg.); nella telefonata delle ore

09.16.14, dopo aver chiesto “no dico, che posizioni devo chiudere per

rimanere …?” (cfr. doc. 4 p. 124), ha ordinato la chiusura delle quattro

operazioni EUR/ZAR strike 9.67, 9.70 e 9.65 e USD/ZAR strike 7.175, esposte ai

n. da 16 a 19 del doc. G (“mh! Okay. Allora direi di chiudere. E l’altro zar

qual era, scusami? … chiudili allora! ... sì chiudi tutto lo zar”, cfr.

doc. 4 p. 125 seg.); nella telefonata delle ore 09.41.51, dopo che gli era

stato comunicato da S__________ __________ che “se chiudevamo tutto, ehm se chiudevamo

tutto, allora … avanzavano circa un tra i 100 e 200'000 franchi” (cfr. doc.

4 p. 127), ha dichiarato di volersi prendere un po’ di tempo per decidere il da

farsi (cfr. doc. 4 p. 128 segg.); nella telefonata delle ore 10.53.29, dopo che

gli era stato comunicato da S__________ __________ che “se dovessimo

chiudere restiamo contro 100 e 200, adesso diventa 0 contro 100” (cfr. doc.

4 p. 131), ha nuovamente rinviato qualsiasi decisione (cfr. doc. 4 p. 132); nella

telefonata delle ore 12.27.58, dopo essere stato informato da S__________ __________

che “ho calcolato che a chiudere tutto verremmo a pagare la bellezza di 1

milione e 329'000 franchi … ovvero contro 1 milione e 3 che ci rimane” e

che “dunque a questo punto dovrei forzarti a chiudere tutto” (cfr. doc.

4 p. 134), in un primo tempo si è limitato a prendere atto, senza essersi opposto,

dell’intenzione della banca di forzare la chiusura di tutte le operazioni

ancora in corso (“e che ti devo dire. Se sei obbligato a chiudere, chiudi.

Tanto non è che bisogna l’autorizzazione di me per chiudere”,

cfr.

doc. 4 p. 135) e in un secondo momento, visto che S__________ __________ gli

aveva detto di volerne comunque discutere con lui per conoscere la sua opinione

in vista di una decisione concordata (“no, bon: però sai, capisci, nel senso

con i rapporti che abbiamo è chiaro che ne voglio discutere con te”,

cfr.

doc. 4 p. 135), ha per finire acconsentito, dopo aver ammesso

l’ineluttabilità della situazione (“che devo dirti? La situazione, lo

capisci bene, è al di fuori di ogni logica. Mi è sfuggita di mano in tre o

quattro giorni, cioè. Non so che dirti. Purtroppo …”, cfr. doc. 4 p. 135), alla

loro chiusura (“e che ti dico. Chiudili! Cioè il problema è che, sai qual è

il problema S__________? È che non sai cosa succede oggi, cioè che succede fra

tre ore? … bèh, chiudi. Ci sentiamo nel pomeriggio quando apre Wall Street.

Okay?” , cfr. doc. 4 p. 135 seg.), e meglio le ulteriori 12 operazioni

NZD/CAD strike 0.82, AUD/CAD strike 0.90, GBP/AUD strike 2.36, EUR/USD strike 1.37,

NZD/CAD strike 0.795, AUD/CAD strike 0.905, USD/CHF strike 1.19, AUD/SEK strike

5.75, AUD/NOK strike 5.00 e JPY/CHF strike 0.00985, esposte ai n. da 22 a 33

del doc. G (per completezza, si osserva che l’operazione di chiusura esposta al

n. 28 del doc. G è stata stornata con l’operazione esposta al n. 33 del doc. G,

cfr. allegato AP2 della perizia).

5.2.2. Del tutto infondata è

pure la censura al giudizio con cui era stato escluso che l’attrice potesse

prevalersi di un eventuale vizio di volontà tale da inficiare la validità del

suo consenso alla chiusura delle varie operazioni avvenuta il 16 e il 17 agosto

2007.

5.2.2.1. Da una parte le prove

evocate in questa sede dall’attrice, e meglio le lettere da lei inviate il 20 agosto

2007 rispettivamente il 4, il 10 e il 18 settembre 2007 (doc. I14, I12, I9, I8

e I7), non hanno confermato che l’invocazione del vizio di volontà sia stata

tempestiva nell’ottica dell’art. 31 CO. In questi documenti essa si è in

effetti sempre e unicamente limitata a contestare le operazioni adducendo che

le chiusure erano state effettuate su iniziativa della controparte, cioè senza

un suo ordine.

5.2.2.2. Dall’altra l’attrice nemmeno

in questa sede ha dimostrato che M__________ __________, cognito del

funzionamento dei mercati finanziari (nel suo interrogatorio, a p. 3 seg., ha a

tal proposito ammesso di essere laureato in economia, di aver svolto, dal 1982,

l’attività di dottore commercialista e di aver esercitato, dal 2005 al 2007,

l’attività sulle valute come terzo lavoro) e dunque consapevole che

l’imprevedibile e inarrestabile evoluzione sfavorevole dei cambi avrebbe potuto

causare all’attrice una perdita illimitata (cfr. perizia p. 4 e 14, visto che

in tutte le operazioni, tranne una, l’attrice aveva assunto la posizione di

venditrice), possa essere stato tratto in errore o ingannato da quanto

manifestatogli il 16 e il 17 agosto 2007, in una situazione da lui stesso riconosciuta

come particolarmente urgente, drammatica e straordinaria (cfr. suo

interrogatorio p. 3, laddove ha riferito che “la grossa tensione si è

verificata a partire da lunedì 13 agosto 2007 … una simile tensione dei mercati

(non solo quelli valutari ma più in generale quelli finanziari) non si era mai

prodotta, per quanto mi consta, nel periodo in cui io mi sono occupato … dal

2002/2003”), da S__________ __________.

Sulla particolare

questione, l’attrice ha dapprima evocato “l’informativa errata, dolosa e

colposa che __________ trasmetteva dopo aver per grave negligenza, direttamente

e personalmente aggravato la posizione del cliente squilibrando il calcolo del

limite che risultava erroneo con l’addebito di CHF 245'866.44 del tutto

ingiustificato”.

Il rilievo è irricevibile,

essendo stato sollevato per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 229

e contrario e 232 CPC). Nulla permette in ogni caso di ritenere che quell’addebito,

relativo alla chiusura dell’operazione NZD/JPY strike 96.50 esposta al n. 15 del

doc. G effettuata la mattina del 17 agosto 2007 con l’accordo di M__________ __________

(cfr. doc. 4 p. 122 segg.), sia effettivamente riferito a un’operazione

inesistente e sia con ciò tale da “falsare” il limite operativo, il perito

giudiziario avendo unicamente evidenziato (cfr. perizia p. 6 e 8 e complemento

peritale p. 2) che quell’operazione non chiudeva una corrispondente operazione

riportata nella lista allestita dall’attrice di cui al doc. H. Dagli atti di

causa, e meglio dal documento denominato “exposure details (intraday reval)”

dell’8 agosto 2007 rispettivamente dalla lista allegata all’email 17 agosto

2007 delle ore 9.05 di G__________ __________ a L__________ __________

(entrambi contenuti nella documentazione prodotta in edizione dalla convenuta

quale doc. I°), è anzi risultato che la corrispondente operazione d’apertura

era senz’altro esistente, trattandosi di quella registrata con il n. 2184046.

L’attrice si è poi

prevalsa del fatto che “i limiti erano indicati in maniera approssimativa,

soprattutto senza possibilità di verifica”.

Il rilievo, nuovo, è irricevibile

(art. 317 cpv. 1 CPC), tanto più che essa non ha a ben vedere indicato quali risultanze

probatorie lo confermerebbero, il solo fatto che a suo dire S__________ __________

nel corso di alcune telefonate, per altro non meglio precisate, possa aver

dichiarato che “no non posso crederci”, “non è possibile” e “vi

è un errore del sistema, porco cane…” non essendo sufficiente, anche perché

quelle sue frasi, che in quei termini neppure hanno trovato un puntuale

riscontro negli atti, erano state più che altro espresse in considerazione

dell’incredulità della situazione che si era ormai venuta a creare.

Esso sarebbe comunque

stato privo di rilevanza pratica, essendo ben lungi dal confermare

l’inattendibilità dei dati risultanti sul tema dal sistema informatico. Dalla

trascrizione delle registrazioni delle telefonate tra le parti è in effetti

risultato che M__________ __________, in vacanza in montagna al momento dei

fatti, era sempre stato informato, sia pure con una certa approssimazione imposta

dalle circostanze e in particolare dalla repentinità delle oscillazioni dei

corsi delle valute avvenute in quei due giorni, sull’entità dei limiti

operativi (cfr. doc. 4 p. 90, 91, 100, 107, 118-119, 121, 127, 129, 131 e

134-135; cfr. pure teste S__________ __________ p. 5 con riferimento ai doc. 16

e 17), senza che sia stata provata l’erroneità delle informazioni allora

fornite.

L’attrice ha in seguito aggiunto

che “mai fu presentato a __________ un elenco con le posizioni aperte,

tantomeno __________ aveva comunicato il costo per le chiusure”.

Il rilievo, che nella sua

prima parte è nuovo e con ciò irricevibile (art. 317 cpv. 1 CPC), va disatteso

già per il fatto che l’attrice non ha indicato le risultanze probatorie che lo attesterebbero.

L’istruttoria ha per altro confermato che S__________ __________ aveva

provveduto a trasmettere a M__________ __________, che per altro ne era sempre

stato tenuto al corrente (cfr. doc. 4 p. 84-136, ed in particolare 109-111,

112-114, 122-124 e 125-126), un elenco delle operazioni aperte (cfr. doc. 4 p. 100

e 108) e lo aveva sempre informato sul presumibile costo delle varie chiusure (cfr.

doc. 4 p. 84-89, 91-97, 101-103, 106, 108-111, 115-117, 122-124 e 125-126; in

tal senso pure petizione p. 24) e sugli addebiti che ne erano derivati (cfr.

doc. 4 p. 92, 97, 104-105, 111, 117-118 e 124; cfr. pure doc. U). Non è stato

oltretutto provato che quelle informazioni fossero erronee.

L’attrice ha infine

rilevato che “non esisteva alcun obbligo di chiudere le operazioni data la

mancanza di rischio di superare l’ammontare della garanzia”, che a suo dire

nel tempo aveva ormai superato ampiamente i CHF 3'000'000.- (con in particolare

un fiduciario di CHF 2'700'000.- e ulteriore liquidità, segnatamente quella di EUR

250'000.-, fornita il 3 agosto 2007).

Sennonché, a parte il

fatto che la circostanza non sarebbe in sé tale da comportare l’annullamento

del suo consenso alla chiusura per l’esistenza di un errore essenziale

(l'attrice avrebbe cioè dato il suo assenso nell'erronea convinzione che la

convenuta fosse legittimata a chiudere le operazioni di sua iniziativa),

trattandosi di un semplice errore nei motivi, giuridicamente irrilevante (art.

24 cpv. 2 CO; II CCA 25 novembre 2003 inc. n. 12.2002.211, 6 aprile 2004 inc.

n. 10.2001.16), si osserva che in realtà le “pressioni” esercitate dalla

convenuta dal mattino del 16 agosto 2007 e fino a metà mattina del 17 agosto

2007 erano perfettamente lecite, essendo volte a far sì che l’attrice

“alleggerisse”, nel suo stesso interesse (come invero ammesso anche da M__________

__________, cfr. doc. 4 p. 103), le posizioni nel frattempo divenute

eccessivamente rischiose: l’istruttoria ha in effetti confermato che il margine

operativo ammissibile, ossia la differenza tra il limite (calcolato sulla base

di un tasso di anticipo di circa il 90%, cfr. perizia p. 9 seg. e 18) e l’esposizione,

era ormai costantemente negativo già dal 30 luglio 2007 e lo è stato fino alla

chiusura di tutte le operazioni avvenuta il 16 e il 17 agosto 2007 (perizia p.

10, 11 e 19 e allegato AP 4 della perizia; in tal senso pure appello p. 9 e 15),

mentre che, contrariamente a quanto preteso dall’attrice, non è stato assolutamente

provato, la perizia giudiziaria essendo silente e non essendo state offerte

altre prove sul tema, che il limite esposto dal sistema informatico della banca

non avesse erroneamente tenuto conto dell’ulteriore liquidità di EUR 250'000.- da

lei bonificata il 3 agosto 2007 (il perito ha invero solo dato atto che secondo

il teste S__________ __________ il limite esposto dal sistema dalle ore 8.41

del 17 agosto 2007, di CHF 2'577'000.-, non corrispondeva a quello reale, di

CHF 2'100'000.-, non tenendo ancora conto del pagamento dei premi, di circa CHF

400'000.-, per le precedenti chiusure di cui all’estratto conto “rubrica CHF”

doc. 18, cfr. perizia p. 10), in realtà nel frattempo già “bruciata” (come

ammesso dallo stesso M__________ __________ con l’espressione “i soldi sono

finiti”, cfr. doc. 4 p. 98; cfr. pure estratto conto “rubrica EUR” doc. 18);

anche il cosiddetto valore NPV, successivamente monitorato dalle parti e corrispondente

di fatto alla perdita risultante dalle operazioni ancora in corso (cfr. perizia

p. 9), si stava allora avvicinando pericolosamente al valore reale delle

garanzie (e anzi, nella mattinata del 17 agosto 2007, stante l’ulteriore

diminuzione del valore delle garanzie reali in virtù del pagamento dei premi

per le precedenti chiusure [cfr. teste S__________ __________ p. 8; doc. 17],

lo aveva raggiunto), con il rischio aggiuntivo che il cliente, oltre ad aver

perso tutti i suoi attivi, venisse persino a trovarsi in una posizione

debitoria verso la banca.

5.3. La posizione dell’attrice

non sarebbe stata in ogni caso migliore nemmeno laddove, per mera ipotesi, si

volesse ammettere che quanto meno le ultime 12 chiusure - le prime 21 erano

state indubbiamente ordinate da lei - erano state unilateralmente decise e

imposte d’ufficio dalla convenuta.

Il fatto che con la

chiusura di queste 12 operazioni possa essersi verificato un passivo in conto (di

CHF 1'397.44, cfr. perizia p. 11 e allegato AP 4.1 della perizia) o comunque sia

rimasto solo un leggero attivo (a detta di S__________ __________ di CHF

18'000.- / 19'000.- circa [cfr. doc. 4 p. 138; cfr. pure sua testimonianza p. 8

e doc. 11] e, a detta dell’attrice, di CHF 26'000.- [cfr. replica p. 9]), dimostra

in effetti inequivocabilmente la sostanziale correttezza dell’accertamento in

merito all’esistenza, non solo di una situazione di “smarginatura” già a far

tempo dal 30 luglio 2007, ma anche e soprattutto di un valore NPV ormai pari al

valore reale delle garanzie la mattina del 17 agosto 2007.

E comunque l’attrice non potrebbe

in buona fede prevalersi del fatto che la convenuta, in violazione degli art.

4.3 e 7 del Contratto quadro per operazioni su divise Over-The-Counter (OTC) e

opzioni Call e Put su divise e metalli preziosi (cfr. doc. B2, secondo cui “il

verificarsi in particolare di uno degli avvenimenti in seguito elencati, nell’ambito

di una Transazione, costituisce motivo di recesso anticipato da singole, più o

tutte le Transazioni concluse in virtù del presente Contratto Quadro, e ciò

sulla base di un diligente apprezzamento dei propri diritti da parte del

contraente adempiente: … inadempienza di un altro obbligo derivante da una

Transazione (con riferimento in particolare alla costituzione di garanzie) a

meno che la medesima non venga sanata entro cinque Giorni Lavorativi”,

rispettivamente secondo cui “a copertura di ogni genere di pretesa derivante

da Opzioni, Operazione a Termine su Divise, la Banca può esigere la prestazione

di garanzie adeguate. Inoltre la Banca è autorizzata in ogni momento a cambiare

le condizioni, in particolare, a richiedere durante il periodo di decorrenza di

una Transazione garanzie supplementari oppure a richiedere successivamente

garanzie per una Transazione conclusa senza copertura. Se il valore della

copertura diminuisce, la banca è pure autorizzata a richiedere una garanzia

supplementare. Se il Cliente non dà seguito alla richiesta di fornire garanzie

o garanzie supplementari entro il termine fissato dalla banca, la medesima, in

aggiunta alle disposizioni di cui alla cifra 4, ha in ogni momento il diritto,

ma non l’obbligo, di realizzare a trattative private gli averi depositati in

garanzia oppure, nelle Operazioni su Opzioni, di compensare i premi scaduti con

la copertura”), non avesse allora preteso un’integrazione delle garanzie: in

occasione dell’incontro avvenuto con __________ o G__________ __________ il 30

o il 31 luglio 2007, che aveva poi portato al versamento da parte sua dei già

menzionati - invero insufficienti - EUR 250'000.- (doc. C), M__________ __________

aveva in effetti comunicato di non avere più ulteriore disponibilità (cfr. testi

S__________ __________ p. 7, G__________ __________ p. 2 e Gi__________ __________

p. 3), rispettivamente, il 16 e il 17 agosto 2007, aveva ammesso che in quel

periodo un qualsiasi ordine di bonifico da parte sua sarebbe stato in ogni caso

“improcedibile” (suo interrogatorio p. 7), circostanze queste che, in

diritto, rendevano del tutto superflua, giusta l’art. 108 n. 1 CO, la

fissazione di un termine per fornire altre garanzie.

In tali circostanze

è escluso che alla convenuta possa essere rimproverata una qualsiasi violazione

contrattuale.

6. Il Pretore, sulla

base degli accertamenti da lui operati e di cui si è detto (cfr. supra

consid. 5), ha concluso che la domanda condannatoria principale dell’attrice (e

implicitamente quella subordinata) dovesse essere respinta, siccome alla

convenuta non si poteva rimproverare l’avvenuta chiusura delle operazioni e non

era con ciò possibile ipotizzare che l’attrice, senza una tale chiusura, le avrebbe

lasciate aperte fino alla loro scadenza.

Con riferimento alla

domanda condannatoria alternativa principale dell’attrice (e implicitamente a quella

subordinata), da lui pure respinta per quello stesso motivo, ha aggiunto che la

richiesta di pagamento di CHF 1'890'722.- oltre interessi, che invero non era

dato a sapere se corrispondesse o meno all’utile conseguito dalla convenuta,

non poteva comunque essere accolta siccome formulata per la prima volta solo in

sede conclusionale e non avendo per oggetto un danno risarcibile.

6.1. In questa sede

l’attrice ha ribadito il buon fondamento della sua pretesa principale (e

implicitamente di quella subordinata) e della sua pretesa alternativa principale

(e implicitamente di quella subordinata). In merito alle prime ha evidenziato

che il loro accoglimento s’imporrebbe per il fatto che la chiusura delle

operazioni era avvenuta contro la sua volontà e in violazione delle norme

contrattuali. Quanto alle seconde, dopo aver rammentato il suo pacifico diritto

al pagamento di CHF 245'866.44 oltre interessi, ha rilevato, con riferimento

all’altra pretesa di CHF 1'890'722.- oltre interessi, che “l’appellante non

comprende tuttavia quale avrebbe dovuto essere la specifica richiesta di

giudizio di fronte a tale situazione, essendosi limitata a promuovere azione di

risarcimento danni per inosservanza contrattuale facendo valere il danno subito”

e che “la constatazione del guadagno della banca è indifferente, se non a titolo

di informazione (e magari di etica)” (appello p. 24).

6.2. Dovendosi, come detto

in precedenza (cfr. supra consid. 5.2), confermare l’accertamento dei

fatti operato dal giudice di prime cure, è evidente che la domanda

condannatoria principale dell’attrice (e implicitamente quella subordinata), da

cui in ogni caso, non essendovi un’esatta corrispondenza tra tutte le

operazioni contenute nelle liste doc. G e H, dovrebbe essere dedotta la

posizione di CHF 245'866.44 relativa all’operazione n. 15 del doc. G (cfr.

perizia p. 3 e allegato AP1-AP3 della stessa), debba essere respinta, per le

ragioni esposte dal primo giudice.

E neppure, per lo stesso

motivo, è possibile riformare il giudizio pretorile che ha respinto la domanda

condannatoria alternativa principale dell’attrice (e implicitamente quella subordinata).

Oltretutto, con riferimento alla pretesa di CHF 1'890'722.- oltre interessi, si

osserva che l’attrice, con la sua motivazione d’appello di cui si è detto al

considerando precedente, non si è assolutamente confrontata con l’argomentazione

resa sul tema dal Pretore, sicché la sua censura sarebbe pure irricevibile per

carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC). Quanto alla pretesa di CHF

245'866.44 oltre interessi, già si è detto in precedenza che nulla permette di

ritenere che quell’addebito sia effettivamente riferito a un’operazione

inesistente e sia con ciò da risarcire, l’istruttoria avendo anzi dimostrato

l’esatto contrario.

7. Ne discende che l’appello

dell’attrice dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile, senza che

sia necessario esprimersi sulla censura al giudizio con cui il Pretore aveva in

ogni caso rilevato che l’attrice, in applicazione dell’art. 84 CO, non avrebbe

potuto chiedere la rifusione in franchi svizzeri delle operazioni effettuate in

AUD, CAD, EUR, JPY, USD, NOK e SEK.

Le spese giudiziarie della

procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore litigioso di CHF 2’136'588.14,

seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

Fatti

I. L’appello 2 luglio

2018 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

Considerandi

II. Le spese

processuali di CHF 35’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà

all’appellata CHF 25’000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).