Provvedimenti cautelari, divieto di utilizzo e disposizione di un posto di ormeggio, oggetto di un contratto di cessione; parvenza di buon fondamento della pretesa di merito, verosimiglianza dell'inad

Incarto n.

12.2018.99

Lugano

3 ottobre 2018/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il presidente della seconda Camera civile del Tribunale d'appello

quale

giudice unico ai sensi dell’art. 48b cpv. 1 lett. b cfr. 2 LOG

visto l’appello 9 luglio 2018 presentato da

AP

1

rappr. dall’ PA 1

contro

la Decisione 25 giugno 2018 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1,

nella causa in procedura sommaria - inc. n. CA.2018.146/147

- volta all’adozione di provvedimenti supercautelari e cautelari, da lei promossa

con istanza 19 aprile 2018 nei confronti di

AO

1

rappr. dall’ PA 2

viste le osservazioni

19 luglio 2018 della parte appellata;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Il

23 giugno 2011, AP 1 ha acquistato da __________ SRL, titolare della

Concessione Demaniale Marittima relativa all’occupazione e uso di una zona di

suolo demaniale marittimo sita in località __________ (sul quale è stato

realizzato un porto turistico), i diritti all’utilizzo del posto di ormeggio Categoria

IV bis, n. 36 al pontile F, come pure i relativi diritti di fruizione dei

servizi portuali (doc. E).

2. Il

24 marzo 2014, AP 1 ha ceduto a AO 1 tali diritti per il prezzo di € 245'800.-,

senza indicare tempi e modalità di corresponsione di detto importo (doc. B). In

data 30 ottobre 2014, AP 1 ha emesso in favore di AO 1 una nota di credito di €

245'800.- (doc. 2)

3. Il

19 settembre 2017, AP 1 ha diffidato la __________ SRL a riconoscerla come

unica titolare di tali diritti e a non consentire pertanto l’utilizzo del posto

di ormeggio in questione e la fruizione dei relativi servizi portuali a AO 1 o

a ulteriori terzi, a fronte della risoluzione del contratto causata dal mancato

pagamento, da parte di quest’ultima società, del prezzo di acquisto pattuito

(doc. H).

4. Il

27 ottobre 2017, AP 1 ha diffidato AO 1 al pagamento del prezzo convenuto entro

15 giorni, pena il recesso dal summenzionato contratto ai sensi dell’art. 107

cpv. 2 CO (doc. G).

5. Con

e-mail 16 aprile 2018, __________ SRL ha

comunicato a AP 1 di non poter dare seguito alla diffida ricevuta in quanto, in

mancanza di una decisione giudiziale o di un accordo consensuale fra le parti

in merito alla risoluzione del contratto, doveva ritenere lo stesso valido ed

efficace (doc. I).

6. Con

petizione 19 aprile 2018, AP 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano,

Sezione 1, l’accertamento della caducità dell’accordo 24 marzo 2014 e la

conseguente titolarità esclusiva dei diritti summenzionati, chiedendo in via

supercautelare e cautelare di porre divieto alla convenuta di utilizzare e di

disporre in qualsiasi modo dei diritti sul posto di ormeggio cat. IV bis n. 36

al pontile F presso la __________ e dei relativi diritti di fruizione dei

servizi portuali, rispettivamente di vietare alla__________ SRL di riconoscere i

suddetti diritti alla convenuta o a eventuali terzi soggetti cessionari,

osservando che in caso di cessione a terzi di tali diritti le sarebbe stato difficile

ottenere un risarcimento dei danni dalla convenuta, società maltese a suo dire

a rischio d’insolvenza.

7. Il

Pretore, il 19 aprile 2018, ha respinto la domanda supercautelare in quanto non

vi era prova oggettiva del mancato pagamento e dell’avvenuta disdetta.

8. Con

osservazioni 26 aprile 2018, la convenuta si è opposta all’istanza

cautelare chiedendo di attestarne l’irricevibilità in ordine, per carente

notificazione della stessa, e altresì di respingerla nel merito, rilevando che,

stante la nota di credito trasmessale dall’istante per l’importo di € 245'800.-

(doc. 2), ella aveva conseguentemente adempiuto al proprio obbligo di pagamento

di cui al contratto 24 marzo 2014.

9. Con

la replica spontanea 9 maggio 2018 e la duplica spontanea 22 maggio 2018, le

parti si sono riconfermate nelle proprie antitetiche tesi. In particolare,

l’istante ha evidenziato in replica che la summenzionata nota di credito non

era stata emessa a fronte di un pagamento di parte avversa, bensì per fini

contabili rispettivamente fiscali, e meglio per stornare la fatturazione e la

conseguente registrazione di un’entrata in realtà mai percepita che non veniva

più pretesa a fronte del recesso dal contratto doc. B. Nella suddetta replica

ha altresì postulato l’edizione dalla __________ LTD dei suoi rendiconti

annuali dal 2014 in poi, per dimostrare un suo rischio di insolvenza e

conseguentemente il rischio di subire un pregiudizio difficilmente riparabile.

10. Con

decisione 25 giugno 2018, il Pretore ha respinto l’istanza cautelare, ritenendo

non dimostrato, con verosimiglianza semplice, il mancato pagamento del prezzo

pattuito, addossando all’istante fr. 350.- di spese processuali e condannandola

a versare alla controparte fr. 1'150.- di ripetibili. Nello specifico, egli ha

ritenuto che, pur non dimostrando la nota di credito (doc. 2) il pagamento da

parte della convenuta, l’istante non aveva sufficientemente chiarito e dimostrato

Fatti

i motivi per l’emissione di tale nota.

11. Mediante

appello 9 luglio 2018, l’istante è insorto contro tale decisione, chiedendone

la riforma nel senso di accogliere l’istanza cautelare rispettivamente, in via

subordinata, l’annullamento e il conseguente rinvio della causa all’istanza

inferiore, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Nelle sue

osservazioni 19 luglio 2018, l’appellata ha postulato di respingere l’appello rispettivamente,

nella contestata eventualità di un accoglimento del gravame nel merito, di

dichiarare irricevibile in ordine l’istanza cautelare per carente notificazione

della stessa, con protesta di spese e ripetibili.

12. L’appellante

critica il Pretore per non avere ritenuto dimostrato, perlomeno con la

verosimiglianza semplice richiesta, il buon fondamento del suo diritto, valutando

erroneamente l’onere della prova a lei incombente. Lo rimprovera altresì di

avere applicato erroneamente l’art. 152 CPC, per non avere assunto un mezzo di

prova da lei postulato in replica per dimostrare il rischio di subire un

pregiudizio difficilmente riparabile, a suo dire non contestato dalla

controparte, ovvero l’edizione dalla AO 1 dei rendiconti annuali dal 2014 in

poi.

13. L’appellante

sostiene che, dovendo dimostrare, tra l’altro con semplice verosimiglianza, un

fatto negativo, ovvero il mancato pagamento di € 245'800.- da parte

dell’appellata, l’onere della prova a lei incombente avrebbe dovuto essere

mitigato da un obbligo di collaborazione della controparte, gravata dall’onere

di controprova e dunque di dimostrare il pagamento in questione, ciò che non ha

fatto in quanto la produzione della nota di credito di cui al doc. 2 era

insufficiente a tale scopo (circostanza pure confermata dal Pretore nel

querelato giudizio, cfr. pag. 2). Il Pretore avrebbe dunque dovuto ammettere la

verosimiglianza del mancato pagamento, e non negarla per carente dimostrazione

dei motivi che hanno condotto all’emissione di tale nota di credito, ritenuto

in ogni caso che essi erano spiegati nella replica 9 maggio 2018 (pag. 3-4,

cfr. anche consid. 8); di conseguenza, a fronte del contratto doc. B, dei fini

meramente contabili rispettivamente fiscali della nota di credito doc. 2 e

della diffida doc. G, ella avrebbe conseguentemente dimostrato il mancato

pagamento del prezzo pattuito, il recesso dal contratto e dunque il buon

fondamento del suo diritto.

14. Giusta

l’art. 261 cpv. 1 CPC, il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari

quando l’istante rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di

esserlo (lett. a) e la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente

riparabile (lett. b). La dottrina ne ha dedotto che l’adozione di un

provvedimento cautelare è subordinata all’esistenza dei seguenti presupposti:

la parvenza di buon fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale di

merito, l’esistenza di una lesione o di una minaccia di lesione del diritto

dell’istante, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, l’urgenza

e la proporzionalità (Trezzini in:

Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile

svizzero, IIa ed., ad art. 261, p. 1482 seg.; IICCA del 7 novembre 2017,

inc. 12.2017.12, consid. 6).

15. Nell’ambito

della prova di un fatto negativo, come il mancato versamento di una somma di

denaro, ha ragione l’appellante nel sostenere che l’onere della prova è

mitigato dalle regole della buona fede e dal conseguente obbligo di

collaborazione della controparte. Tuttavia, detta regola non comporta alcun

capovolgimento dell’onere probatorio. È piuttosto nell’ambito

dell’apprezzamento delle prove che il giudice deve valutare l’insieme delle

prove e delle controprove offerte (Trezzini,

op. cit., n. 63 seg. ad art. 152 CPC). Nel caso di specie, è pur vero

che la nota di credito prodotta dalla convenuta non dimostra un avvenuto

pagamento e che l’appellante, nella propria replica spontanea, ha addotto i

motivi di tale emissione, ovvero in sintesi lo storno della fattura per asserito

recesso dal contratto a seguito di mancato adempimento dello stesso. D’altra

parte, detta motivazione non ha trovato riscontro nelle risultanze istruttorie.

Innanzitutto, la suddetta nota di credito fa unicamente riferimento al

contratto doc. B, senza menzionare in alcun modo un recesso rispettivamente un

mancato pagamento. Un tale chiarimento manca pure nella relativa comunicazione

e-mail allegata quale doc. J. Del resto, osservato come una nota di credito

possa servire non solo per la risoluzione di un contratto, ma ad esempio anche per

il semplice annullamento di una fattura, la rinuncia a una pretesa o

l’applicazione di uno sconto, mal si comprende come possa il doc. 2, datato 30

ottobre 2014, essere ascrivibile a un recesso, se dagli atti risulta che l’istante

solo il 19 settembre 2017 comunicava a __________ SRL un mancato adempimento

del contratto da parte della convenuta (doc. H, cfr. anche consid. 3) e solo il

27 ottobre 2017, dopo un’attesa di ben tre anni, diffidava quest’ultima al pagamento

dell’importo dovuto con comminatoria del recesso (doc. G). Nemmeno i restanti

documenti agli atti contribuiscono a fare chiarezza sulla versione dei fatti

dell’istante, ritenuto che le fatture doc. K-N e la relativa nota di credito

doc. O attestano unicamente una rifatturazione, a nome dell’istante cautelare,

di spese portuali relative all’anno 2014 inizialmente poste a carico della

convenuta, e che l’ulteriore nota di credito di cui al doc. 3 si riferisce a

una fattura “gestione posto barca” del 2013, ovvero a un periodo antecedente alla

conclusione del contratto 24 marzo 2014.

16. In

sostanza, da un complessivo esame della fattispecie e dei documenti agli atti non

si possono ritenere sufficientemente chiariti i rapporti fra le parti in

relazione al contratto doc. B e le circostanze che hanno portato all’emissione

della nota di credito di cui al doc. 2. Non emergendo in maniera evidente, a questo

stadio di causa limitato a un esame sommario, sufficienti elementi a supporto

della versione dei fatti dell’istante e in particolare a supporto di un

inadempimento contrattuale da parte di AO 1, rispettivamente emergendo dagli

atti elementi in contrasto con detta versione dei fatti, non si può ritenere che

il Pretore abbia abusato del proprio potere di apprezzamento negando le misure

cautelari richieste.

17. A

titolo puramente abbondanziale si sottolinea che nemmeno l’adempimento di

ulteriori presupposti cautelari risulta in modo limpido dagli atti di causa. Ciò

in particolare in relazione al postulato divieto di utilizzo del posto di

ormeggio (laddove l’istante nemmeno allega se vi sia effettivamente un utilizzo

da parte della convenuta rispettivamente che tipo di pregiudizio difficilmente

riparabile ciò possa causarle, e nemmeno in che modo detto divieto di utilizzo possa

salvaguardare la sua pretesa nel merito, ovvero una pretesa di accertamento), ma

altresì in connessione con il divieto di disporre dei suddetti diritti:

innanzitutto, il pericolo di una simile cessione e la conseguente urgenza del

provvedimento richiesto sono rimasti allo stadio di pura allegazione, senza

essere supportati da riscontri oggettivi come ad esempio un pregresso

comportamento di controparte; in seguito, nemmeno il rischio di un pregiudizio difficilmente

riparabile (e meglio di un’asserita impossibilità per la convenuta di risarcire

l’appellante dei danni causatile da un’illecita cessione) emerge in modo sostanziato

dalle allegazioni dell’appellante, ritenuto che agli atti non vi sono elementi

che suggeriscano un rischio di insolvenza della controparte e che la richiesta

di edizione di rendiconti dal 2014 in avanti, e il successivo esame della

relativa documentazione, difficilmente si conciliano con le esigenze di

celerità del procedimento cautelare.

18. Ne

discende che l’appello di AP 1 deve essere respinto, con conseguente conferma

del giudizio pretorile. Non vi è pertanto necessità di esaminare la censura

dell’appellata in relazione a un’asserita irricevibilità in ordine dell’istanza

cautelare. Le spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo

grado seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Per questi

motivi,

richiamati l’art.

106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

1. L’appello

9 luglio 2018 di AP 1 è respinto.

Considerandi

2.

Le

spese processuali di fr. 500.- sono a carico

dell’appellante,che

rifonderà all’appellata fr. 500.- per ripetibili.

3.

Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Il presidente della seconda Camera civile

A.

Fiscalini

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se

una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Contro

le decisioni in materia di misure cautelari il ricorrente può far valere

soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).