Banca - responsabilità per investimenti - onere della prova - restituzione di commissioni

Incarto n.

12.2019.102

Lugano

21 luglio 2020/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2015.176

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 28

luglio 2015 da

AP

1

rappr. da PA 1

contro

AO

1

rappr. da PA 2

con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta

in via principale al pagamento di EUR 95'000.- e di CHF 3'200.- oltre interessi

al 5% dal 30 ottobre 2013 su EUR 82'730.23, dal 3 giugno 2015 sul saldo e, per

quanto riguarda le eventuali retrocessioni e commissioni, dalla data in cui

tali importi erano stati percepiti dalla convenuta, e in via subordinata al

pagamento di EUR 84'430.24 e di CHF 3'200.- oltre interessi al 5% dal 30

ottobre 2013 su EUR 84'430.24, dal 3 giugno 2015 su CHF 3'200.- e, per quanto

riguarda le eventuali retrocessioni e commissioni, dalla data in cui tali

importi erano stati percepiti dalla convenuta, somme poi ridotte in sede

conclusionale a EUR 94'742.85 e a CHF 3'200.- oltre interessi al 5% dal 30

ottobre 2013 su EUR 82'730.23, dal 30 luglio 2010 su EUR 2'201.50 e dal 3

giugno 2015 sul saldo;

domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la

reiezione della petizione, e che il Pretore aggiunto con decisione 14 maggio

2019 ha respinto;

appellante l'attore con appello 14 giugno 2019, con

cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la

petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con risposta 19 agosto 2019 ha

postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Il 28 aprile

2005 AP 1 ha aperto presso la succursale __________ di AO 1, sottoscrivendo tra

le altre cose le condizioni generali (doc. B) e la convenzione posta a

trattenere (doc. D p. 3), il conto cifrato n. __________, con cui ha in seguito

effettuato, facendo capo al consulente della banca L__________ __________,

degli investimenti in fondi azionari.

Il 26 luglio 2007 (cfr.

plico doc. L) la banca, previo riscatto di 347 parti del fondo azionario “COMINVEST

FONDAK P” e di 26 parti del fondo azionario “__________ EF LUX SM GER B”,

ha acquistato per conto del cliente, ad un prezzo di EUR 85'000.- oltre a una

commissione del 2%, 85 quote del prodotto strutturato “Bonus Certificates

PLUS in EUR on Insurance Companies” (doc. F). Alla scadenza

dell’investimento, il 30 luglio 2010, sul suo conto sono stati accreditati EUR

2'269.76 (doc. G).

2. Con petizione 28

luglio 2015 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc.

A), ha

convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento di una somma poi

ridotta in sede conclusionale a EUR 94'742.85 e a CHF 3'200.- oltre interessi

al 5% dal 30 ottobre 2013 su EUR 82'730.23, dal 30 luglio 2010 su EUR 2'201.50

e dal 3 giugno 2015 sul saldo. Rilevando come la vendita dei fondi “COMINVEST

FONDAK P” e “__________ EF LUX SM GER B” e il contestuale acquisto

del prodotto strutturato “Bonus Certificates PLUS in EUR on Insurance

Companies” (indicati in seguito anche come “operazione” o “operazione litigiosa”)

non fossero mai stati da lui ordinati o ratificati, egli ha preteso il

risarcimento della perdita subita (EUR 45'314.43 mancato incasso della vendita

del fondo “COMINVEST FONDAK P” + EUR 45'694.29 mancato incasso della

vendita del fondo “__________ EF LUX SM GER B” + EUR 2'400.39 mancato

incasso dei relativi dividendi + EUR 1’402.- liquidità impiegata per l’acquisto

del prodotto strutturato “Bonus Certificates PLUS in EUR on Insurance

Companies” ./. EUR 2'269.76 ricavo dalla vendita di quest’ultimo prodotto),

delle spese legali preprocessuali (CHF 3'200.-) e delle retrocessioni incassate

dalla controparte (EUR 2'201.50).

La

convenuta si è integralmente opposta alla petizione.

3. Con decisione 14 maggio

2019 il Pretore aggiunto ha respinto la petizione, ponendo la tassa di

giustizia di CHF 5'500.- e le spese di complessivi CHF 5’866.- (comprensive di quelle

della procedura di conciliazione) a carico dell’attore, tenuto altresì a

rifondere alla convenuta CHF 8’000.- a titolo di ripetibili.

4. Con l’appello 14 giugno

2019 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 19 agosto 2019, l’attore

ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la

petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

5. A questo stadio

della lite è pacifico che tra le parti non è stato concluso un mandato di

gestione patrimoniale né un contratto di consulenza agli investimenti e che la

banca convenuta è unicamente stata incaricata di ricevere ed eseguire gli

ordini del cliente attore (nella forma del cosiddetto “execution only”).

Le parti risultano

in definitiva legate tra loro da un contratto di conto corrente e di deposito

aperto, combinato con un contratto di commissione, a cui sono in ogni caso

applicabili le regole del mandato (Mazzucchelli,

Il contratto di mandato nel diritto bancario, in: AAVV, Il contratto di mandato nell’ordinamento giuridico,

CFPG, p. 107; DTF 133 III 221 consid. 5.1; II CCA 23 maggio 2007 inc. n.

12.2005.154 pubbl. in NRCP 2007 p. 228, 11 ottobre 2011 inc. n. 12.2009.136, 23

novembre 2011 inc. n. 12.2009.137, 5 febbraio 2013 inc. n. 12.2010.127).

6. Con riferimento alla

pretesa volta al risarcimento della perdita subita dalla vendita dei fondi “COMINVEST

FONDAK P” e “__________ EF LUX SM GER B” e dal contestuale acquisto

del prodotto “Bonus Certificates PLUS in EUR on Insurance Companies”, il

Pretore aggiunto ha ritenuto che l’attore non avesse né allegato né provato di

aver contestato, entro il termine di un mese previsto dall’art. 7 delle condizioni

generali (doc. B), l’estratto conto e la distinta patrimoniale al 31 dicembre

2007 che li riportavano (doc. I° rich.), depositati il 1° gennaio 2008 nella

sua posta a trattenere, e che non vi fossero indizi che la convenuta commetteva

un abuso di diritto prevalendosi della finzione di ricezione di quei documenti

(doc. D p. 3). Egli ha in ogni caso ritenuto che l’attore avesse pure ratificato

l’operazione in occasione della sua visita in banca con il fratello E__________,

avvenuta il 9 aprile 2008, nell’ambito della quale, previa consegna del factsheet

del prodotto “Bonus Certificates PLUS in EUR on Insurance Companies”

(doc. E), della distinta patrimoniale (dalla quale emergeva che a quel momento

le 85 quote acquistate avevano già perso circa il 35% del loro valore, doc. 1) e

della corrispondenza trattenuta in banca fino ad allora (doc. 2), era stato

reso edotto della stessa dal nuovo consulente della convenuta __________ M__________:

l’attore non aveva in effetti dimostrato di aver immediatamente reclamato

durante la menzionata visita, la sua deposizione in tal senso (verbale 5

settembre 2016 p. 8) essendo stata smentita da __________ M__________, che

aveva riferito come l’attore fosse stato convinto a tenere il prodotto acquistato

nella speranza di un suo recupero (verbale 2 maggio 2016 p. 3), mentre la

testimonianza di E__________ __________, la cui attendibilità era già dubbia

per il suo rapporto di parentela con l’attore, era irrilevante, siccome questi,

pur avendo riferito di un’avvenuta contestazione, non aveva saputo precisare se

la stessa fosse riferita all’operazione litigiosa (verbale 5 settembre 2016 p.

4). Di qui la tardività della contestazione effettuata dall’attore la prima

volta solo a fine 2012 (doc. H).

6.1. A mo’ di premessa, l’attore,

in questa sede, ha evidenziato che l’operazione era stata eseguita dalla

convenuta senza la sua autorizzazione. Il rilievo è corretto. Pur non potendosi

condividere la sua tesi secondo cui ciò sarebbe stato “pacifico e

incontestato” siccome non contestato dalla convenuta nel suo allegato

responsivo (cfr. anzi risposta p. 3 seg. e 9), resta comunque il fatto che la

convenuta, gravata dell’onere della prova (art. 8 CC; ZR 2007 Nr. 1 consid. B3;

II CCA 20 marzo 2009 inc. n. 10.2002.17, 5 agosto 2011 inc. n. 12.2009.163, 11

ottobre 2011 inc. n. 12.2009.136, 23 novembre 2011 inc. n. 12.2009.137, 5

febbraio 2013 inc. n. 12.2010.127; in merito all’onere della prova per la

fattispecie, analoga a quella che ci occupa, dell’esistenza di nuove istruzioni

alla banca, cfr. TF 4A_90/2011 del 22 giugno 2011 consid. 2.2.2, 4C.18/2004

del 3 dicembre 2004 consid. 1.5 e 1.8), non ha assolutamente dimostrato

l’esistenza di un ordine scritto (come da lei ammesso nei doc. I e N) o verbale

del cliente in tal senso.

6.2. Con la prima serie di obiezioni,

l’attore ha censurato l’assunto pretorile principale secondo cui l’operazione

non sarebbe stata da lui contestata tempestivamente, entro 30 giorni dal deposito

nella sua posta a trattenere dell’estratto conto e della distinta patrimoniale

al 31 dicembre 2007, senza che alla controparte potesse essere rimproverato un

abuso di diritto. A ragione.

6.2.1. L’attore non può invero

essere seguito laddove ha preteso che la convenuta non si fosse prevalsa, né in

sede preprocessuale né in quella processuale, del mancato rispetto del termine

di un mese previsto dall’art. 7 delle condizioni generali: quest’ultima aveva

in effetti evidenziato la circostanza già con lo scritto 18 gennaio 2013 (doc.

I, come del resto rilevato anche dallo stesso attore a p. 5 della petizione e a

p. 4 del suo appello) e l’aveva poi nuovamente ribadita nel suo allegato

responsivo (p. 7 seg. e 10).

Egli non può nemmeno

essere seguito laddove ha rilevato che la convenuta non aveva allegato e

provato che l’estratto conto e la distinta patrimoniale al 31 dicembre 2007

sarebbero effettivamente stati archiviati elettronicamente e fisicamente il 1°

gennaio 2008: la presunta mancata archiviazione elettronica e fisica di quei

documenti alla data del loro allestimento è in effetti stata da lui addotta per

la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo nella

procedura ricorsuale.

6.2.2. Sennonché, è con pertinenza

che l’attore ha evidenziato che nel caso di specie, prevalendosi della mancata tempestiva

contestazione dei documenti depositati a quel momento nella sua posta a

trattenere, la convenuta abusava del suo diritto.

La giurisprudenza

ha in effetti già avuto modo di stabilire che le clausole, come quelle di cui

all’art. 7 delle condizioni generali (doc. B) e di cui alla convenzione posta a

trattenere (doc. D p. 3), istituenti la finzione della consegna al cliente

della corrispondenza e la tacita accettazione da parte sua in caso di tardiva

reazione, pur essendo di principio lecite, possono eccezionalmente essere

ritenute inefficaci qualora la finzione dell’accettazione conduca a un

risultato iniquo o contrario al senso di giustizia, ciò che in particolare si

verifica qualora la banca agisca scientemente a detrimento del cliente, oppure

quando, dopo aver gestito un conto durante numerosi anni in conformità alle

istruzioni verbali di un cliente, essa si scosta intenzionalmente dalle stesse

senza che nulla lo lasciasse prevedere (per esempio in caso di un contratto di

gestione patrimoniale), oppure ancora quando la banca sa che il cliente non

approverebbe le comunicazioni della posta trattenuta (per esempio laddove agisca

senza autorizzazione nel quadro di un contratto “execution only” o di

consulenza agli investimenti) (TF 4A_119/2018 del 7 gennaio 2019 consid. 6.1.1 -

6.1.3, 4A_386/2019 del 26 maggio 2020 consid. 4.3.1 e 4.3.2). Ed è proprio

quello che è capitato nel caso concreto, trattandosi per l’appunto di un caso

in cui la convenuta aveva agito senza autorizzazione dell’attore nel quadro di

un contratto “execution only” (cfr. supra consid. 6.1).

6.3. L’attore ha censurato anche

l’assunto pretorile abbondanziale secondo cui l’operazione non sarebbe stata da

lui contestata, e dunque sarebbe stata da lui ratificata, in occasione della

sua visita in banca del 9 aprile 2008, avvenuta alla presenza del fratello E__________

e del nuovo consulente della convenuta __________ M__________, e nell’ambito

della quale era stato reso edotto dell’operazione. Come si vedrà qui di seguito,

la censura dev’essere respinta in quanto l’attore, gravato dell’onere della

prova (art. 8 CC), non ha

dimostrato di aver allora debitamente reclamato

per quell’operazione e soprattutto di volerla stornare.

6.3.1. È incontestabile che la

testimonianza del funzionario della convenuta __________ M__________, il quale

aveva riferito come l’attore, dopo essere stato dettagliatamente informato sul

prodotto, fosse stato allora convinto a tenerlo nella speranza di un suo

recupero (verbale 2 maggio 2016 p. 3 segg.), sia almeno altrettanto attendibile

della deposizione dell’attore e della testimonianza di E__________ __________, i

quali avevano invece riferito della sua volontà di disconoscere l’operazione

(verbale 5 settembre 2016 p. 4 e 8) e avevano escluso ogni informazione sul

prodotto (verbale 5 settembre 2016 p. 8): contrariamente a AP 1 e a E__________

__________, che erano interessati all’esito della lite in quanto parte attrice il

primo e fratello della medesima il secondo, __________ M__________ era

disinteressato al suo esito, non essendo colui che aveva a suo tempo effettuato

l’operazione (eseguita in un momento in cui il consulente della convenuta era L__________

__________) e non essendo pacificamente più alle dipendenze della convenuta; oltretutto

la versione di quest’ultimo era stata confermata dal rapporto “client notes”

(cfr. resoconto interno della visita del 9 aprile 2008 a p. 5 del punto 4 del

classificatore verde doc. rich. I°), mentre la versione degli altri due non

aveva trovato alcuna conferma né in punto all’avvenuta contestazione, la

testimonianza del consulente finanziario dell’attore G__________ __________, il

quale aveva riferito che in occasione di un incontro in banca avvenuto nel 2012

__________ M__________ non avrebbe contestato - ma nemmeno ammesso - il

riferimento fatto dall’attore a una sua precedente contestazione di quel

prodotto (verbale 5 settembre 2016 p. 6), avendo solo una (per altro debole)

valenza indiziaria, né in punto alla mancata informativa sul prodotto, non

essendo anzi più contestata a questo stadio della lite l’avvenuta consegna a

quel momento dei doc. 1 e 2 nonché del factsheet di cui al doc. E.

Dovendosi, nella

migliore - per l’attore - delle ipotesi, concludere che queste due versioni dei

fatti, contrapposte, si elidevano vicendevolmente, la questione dev’essere pertanto

risolta a sfavore della parte gravata dell’onere della prova.

6.3.2. Ma se anche si volesse invece

dar maggior credito alla versione dell’attore, secondo cui “nell’aprile 2008,

quando dissi a M__________ … che volevo disconoscere l’acquisto di questo

strumento finanziario che io non volevo, M__________ mi rispose che non

bisognava fasciarsi la testa in anticipo e bisognava attendere l’evoluzione del

corso del BC” al che “da parte mia pensavo che la cosa fosse a posto,

nel senso che fosse accettata dalla banca la mia contestazione inerente all’acquisto

del BC” e “per me era chiaro che M__________ aveva accolto la mia contestazione

relativa al BC pur chiedendomi di attendere l’evoluzione dello stesso” (verbale

5 settembre 2016 p. 8), si osserva che dalla stessa, che di fatto concretizzava

un’attitudine ambigua / contraddittoria dell’attore (con l’iniziale disconoscimento

dell’operazione e la successiva accettazione della proposta - nulla prova invece

che si fosse trattato di un consiglio - di attenderne l’evoluzione nel senso

cioè di un suo, sia pure condizionato, mantenimento), non si potrebbe in ogni

caso concludere con certezza (circostanza colta anche dall’attore laddove ha

usato l’espressione “da parte mia pensavo … per me era chiaro …”) che __________

M__________ avesse inteso, rispettivamente avesse ragionevolmente potuto e

dovuto intendere, l’esistenza di una sua chiara e incondizionata contestazione

dell’operazione (TF 4C.194/2005 del 28 settembre 2005 consid. 3.2.3.1), a cui

non è dunque stato dato seguito. Una tale situazione avrebbe imposto in buona

fede all’attore (cfr. per analogia TF 4C.194/2005 del 28 settembre 2005 consid.

3.2.3.1, 4A_42/2015 del 9 novembre 2015 consid. 5.5) di chiarire la sua

posizione e con ciò di formalizzare la sua ferma contestazione almeno in

occasione delle due successive visite in banca, quelle del 17 febbraio e del 13

novembre 2009, nel corso delle quali gli erano stati consegnati gli estratti

conto e le distinte patrimoniali a quelle date (doc. 3 e 4), dai quali emergeva

che a quel momento le 85 quote acquistate avevano perso oltre il 97% del loro

valore (cfr. punto 1 del classificatore verde doc. rich. I°), ciò che egli ha

tuttavia omesso di fare.

7. La pretesa dell’attore

volta al risarcimento delle spese legali preprocessuali di CHF 3'200.- occorsegli

per chiarire la pretesa risarcitoria di cui al considerando precedente,

riproposta in questa sede, non può a sua volta essere accolta. Ritenuto che, per

giurisprudenza invalsa, le spese legali preprocessuali possono essere risarcite

alla parte interessata solo proporzionalmente al grado di soccombenza della controparte

nella relativa procedura giudiziaria (TF 4C.11/2003 del 19 maggio 2003 consid.

5.2, 4A_692/2015 del 1° marzo 2017 consid. 6.1.3), che in concreto, come si è

detto, era pari a zero, è evidente che l’attore non possa pretendere alcunché a

tale titolo (TF 4C.22/2002 dell’8 luglio 2002 consid. 5.2.2).

8. Il Pretore aggiunto ha infine respinto anche la pretesa

di EUR 2'201.50 avanzata dall’attore a titolo di restituzione delle

remunerazioni che la convenuta aveva ricevuto da terzi nell’ambito

dell’acquisto delle 85 quote del prodotto “Bonus Certificates PLUS in EUR on

Insurance Companies”, rilevando che una loro restituzione ai sensi

dell’art. 400 cpv. 1 CO non entrava in linea di conto in quanto quelle

remunerazioni non erano in relazione intrinseca con l’esecuzione del contratto

di “execution only” stipulato dalle parti, ritenuto che non vi era il

rischio che avessero incitato la convenuta a non considerare sufficientemente

gli interessi dell’attore. A torto.

Come

giustamente rilevato dall’attore, la giurisprudenza (DTF 138 III 755 consid. 4,

5 e 8, 143 III 348 consid. 5.1.2) ha già avuto modo di stabilire che nell’ambito

di un contratto di gestione patrimoniale dev’essere oggetto di restituzione al

mandante ai sensi dell’art. 400 cpv. 1 CO non solo ciò che il mandatario ha

ricevuto da quest’ultimo ma anche ciò che egli ha ricevuto da terzi, ritenuto

che in quest’ultima categoria rientrano anche i vantaggi indiretti ricevuti

nell’ambito dell’adempimento del mandato, segnatamente le retrocessioni e le

commissioni di mantenimento (“Bestandespflegekommissionen”) versate da

società emittenti interne o esterne al gruppo: decisivo è in effetti il fatto

che il mandatario, al quale in un tale quadro giuridico era permesso scegliere

liberamente i prodotti da investire, potrebbe essere indotto, a seguito di

questi vantaggi indiretti a suo favore e dunque nell’ambito di un conflitto di

interessi, a favorire determinati investimenti a scapito del mandante. Nonostante

la giurisprudenza abbia lasciato indecisa la questione a sapere se l’obbligo di

restituzione di questi vantaggi s’imponga anche nell’ambito di un contratto “execution only” o

di

consulenza agli investimenti (DTF 138 III 755 consid. 5.5), nel caso di specie,

in cui - come detto - la convenuta, agente nell’ambito di un contratto “execution only”, ha nondimeno scelto

l’investimento senza autorizzazione dell’attore, appare senz’altro giustificato

concludere per l’affermativa, visto che la situazione venutasi a creare è in

definitiva analoga a quella che su verificherebbe nell’ambito di un contratto

di gestione patrimoniale. Atteso poi che, per stessa ammissione della convenuta

(risposta all’appello p. 11), le remunerazioni qui in discussione, versate da una

società emittente interna al gruppo __________ (cfr. doc. E), erano assimilabili

a delle “Bestandespflegekommissionen” e che, contrariamente a quanto da

lei preteso, la richiesta di restituzione non era soggetta a un termine di prescrizione

annuale ma a quello decennale dell’art. 127 CO (DTF 143 III 348 consid. 5.2.1) e

dunque non era prescritta, nulla osta al suo accoglimento.

9. Ne discende, in parziale

accoglimento dell’appello dell’attore, che la petizione dev’essere accolta

limitatamente alla pretesa di cui al considerando precedente aumentata dei

relativi interessi.

Le spese giudiziarie di entrambe

le sedi seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC), ritenuto che per la

procedura secondo grado sono state calcolate sulla base del valore ancora litigioso

di EUR 94'742.85 e di CHF 3'200.-.

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

Fatti

I. L’appello 14 giugno

2019 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la

decisione 14 maggio 2019 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1,

è così riformata:

1. La petizione è parzialmente

accolta. Di conseguenza AO 1 è condannata a pagare a AP 1 EUR 2’201.50 oltre

interessi al 5% dal 30 luglio 2010.

2.

La tassa di giustizia di CHF 5'500.- e le spese di complessivi CHF

5’866.- (comprensive di quelle della procedura di conciliazione) sono poste a

carico della convenuta per il 2.5% e per il 97.5% sono poste a carico dell’attore,

che rifonderà alla controparte CHF 7’600.- a titolo di ripetibili.

Considerandi

II. Le spese processuali di CHF 6’000.- sono poste per il

2.5% a carico dell’appellata e per il 97.5% sono poste a carico

dell’appellante, che rifonderà alla controparte CHF 3’800.- per ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).