Fideiussione solidale a termine - modalità di escussione

Incarto n.

12.2019.107

Lugano

22 luglio 2020/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Ceschi

Corecco

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2018.33 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 21 febbraio

2018 da

AP

1

patrocinata dall’avv. PA 1

contro

AO

1

patrocinata dall’avv. PA 2

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 42'508.80, pretesa

aumentata con la replica a fr. 53'120.-, oltre interessi al 5% dal 29 ottobre

2016 su fr. 43'940.- e dal 23 novembre 2017 su fr. 9'180.-;

domanda avversata dalla

controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore ha

integralmente respinto con sentenza 22 maggio 2019;

appellante l’attrice

con appello 24 giugno 2019 con cui chiede la riforma del giudizio impugnato, nel

senso di accogliere la petizione, con protesta di tasse, spese e ripetibili di

primo e secondo grado di giudizio;

mentre con risposta 21

agosto 2019 la convenuta postula la reiezione del gravame, con protesta delle

spese giudiziarie di appello;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto: A. Con due diversi contratti

di appalto retti dalla norma SIA - 118, l’AP 1, azienda attiva “quale

impresario costruttore, impresa generale e totale” nella promozione,

conduzione e realizzazione di progetti nei settori dell’edilizia e del genio

civile (doc. 2), ha incaricato la ditta W__________ SA di eseguire le opere di

rivestimento in pietra artificiale della facciata di una palazzina denominata “Residenza

L__________” (doc. C) e le opere da parchettista nelle proprietà per piani

dell’edificio denominato “Residenza S__________” (doc. C1).

Conformemente a quanto previsto dall’art. 181 norma SIA-118, la ditta W__________

SA ha chiesto alla AO 1 l’emissione di due garanzie solidali concernenti la

responsabilità per i difetti delle opere menzionate.

Fatti

B. AO 1 ha rilasciato

due atti di garanzia d’opera, indicando quale beneficiario l’AP 1: il no. __________,

per i lavori di rivestimento delle facciate in pietra naturale della “Residenza

L__________”, per una somma garantita di fr. 43'940.-, valido dal 22

ottobre 2014 al 21 ottobre 2016 (doc. D) e il no. __________ concernente le

opere da parchettista della “Residenza S__________”, per un importo di

fr. 13'230.-, valido dal 30 settembre 2015 al 29 settembre 2017 (doc. E). Con

gli stessi AO 1 si è resa garante per tutte le pretese che l’AP 1 avrebbe

potuto sollevare nei confronti della ditta W__________ SA sulla base della

clausola di garanzia del contratto di appalto per i difetti constatati dopo

l’esame comune dei lavori terminati e il rilascio della garanzia. Entrambi gli

atti contenevano inoltre la seguente clausola: “Se ad AO 1 non pervengono

richieste o comunicazioni entro 4 settimane dopo il termine del periodo di

validità della garanzia (art. 510 cpv. 3 CO), l’obbligo di AO 1 si estingue in

modo automatico e completo, indipendentemente dalle richieste presentate alla

ditta tenuta a prestare la garanzia o dalla restituzione dell’atto di garanzia”.

C. Il 29 settembre 2016

l’AP 1 ha comunicato alla AO 1 di avere notificato alla ditta W__________ SA i

difetti al rivestimento esterno della “Residenza L__________”, chiedendo

il versamento della somma garantita di fr. 43'940.- (doc. F). Con scritto

raccomandato 23 ottobre 2017 l’ha informata della continua presenza degli

stessi nonché di quelli verificatisi nella “Residenza S__________”

relativi alle opere di pavimentazione e l’ha messa altresì al corrente che la

ditta W__________ SA dal 7 giugno 2017 risultava priva di amministratore e si

era resa irreperibile, invocando pertanto i diritti derivanti dalle garanzie

(doc. H).

D. Dopo uno scambio di

corrispondenza, con scritto 7 dicembre 2017 inviato tramite posta elettronica,

la AO 1 ha comunicato all’AP 1 di non potere entrare nel merito delle

richieste, le garanzie di cui ai doc. D ed E essendo scadute e i relativi

diritti risultando pertanto perenti (doc. O).

E. Con petizione 21

febbraio 2018 l’AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire

(doc. P), ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di

Lugano, per ottenere la sua condanna al pagamento di fr. 42'508.80.-, pretesa

aumentata con la replica a fr. 53'120.-, oltre interessi al 5% dal 29 ottobre

2016 su fr. 43'940.- e dal 23 novembre 2017 su fr. 9'180.-.

Con risposta 28

maggio 2018 la convenuta si è integralmente opposta alla petizione,

postulandone la reiezione.

F. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il

Pretore, con sentenza 22 maggio 2019 qui impugnata, ha integralmente respinto

la petizione, ponendo gli oneri processuali di fr. 2'800.- a carico dell’attrice,

con l’obbligo per quest’ultima di rifondere alla controparte fr. 4'300.- a

titolo di ripetibili.

G. Con appello 24 giugno

2019 l’AP 1 ha chiesto la riforma del giudizio impugnato nel senso di

accogliere la petizione, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le

sedi. Con risposta 21 agosto 2019 la convenuta si è opposta integralmente al

gravame, protestando le spese giudiziarie di appello.

Considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art.

308.

cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le

decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie

patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta

nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione

impugnata è una decisione finale in una controversia dal valore ampiamente

superiore ai fr. 10'000.-. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio

impugnato entro il termine di 30 giorni (art. 311 CPC). Nella fattispecie,

l’appello 24 giugno 2019, introdotto nel termine di 30 giorni

dall’avvenuta notifica del primo giudizio, è tempestivo. Parimenti tempestiva è

la risposta introdotta entro il termine assegnato da questa Camera.

2.

Nella decisione

impugnata il Pretore ha qualificato gli atti di garanzia di cui ai doc. D ed E

come fideiussioni solidali a termine, ovvero di durata limitata, a cui

tornavano applicabili le disposizioni degli art. 492 – 512 CO. Egli, rilevato

che l’attrice non aveva fatto valere le proprie pretese in via giudiziaria

entro il termine di quattro settimane oltre la scadenza delle relative garanzie

ai sensi dell’art. 510 cpv. 3 CO, ha considerato perenti le sue pretese e

respinto la petizione. Il primo giudice ha in particolare considerato che le

lettere informative 29 settembre 2016 e 23 ottobre 2017 dell’attrice non

soddisfacessero i criteri posti dall’art. 510 cpv. 3 CO, essendo la

fideiussione solidale solo parzialmente sussidiaria e non essendo in concreto

necessario un chiarimento delle condizioni poste dall’art. 496 cpv. 1 CO per

far valere le garanzie. Il Pretore, sulla base di un’interpretazione oggettiva ai

sensi dell’art. 18 CO, ha altresì osservato come il testo della clausola

contenuta negli atti di garanzia concernente la modalità di escussione fosse

chiaro e andasse inteso come quello dell’art. 510 cpv. 3 CO, ovvero che le

pretese dovevano essere fatte valere in via giudiziaria. Egli ha al proposito

ricordato che quest’ultima disposizione è una norma imperativa ai sensi

dell’art. 492 cpv. 4 CO e che le parti non possono pertanto peggiorare

attraverso una clausola contrattuale la posizione del fideiussore, pena la sua

nullità.

3.

L’appellante critica

il Pretore per avere considerato le garanzie di cui ai doc. E e F delle

fideiussioni ai sensi degli art. 492 – 512 CO. A suo dire, indipendentemente

dalla loro forma quali fideiussioni o garanzie, esse costituirebbero degli “impegni

retti dalla LCA”, ovvero dei “contratti assicurativi”. Per tale

ragione il credito da lei vantato nei confronti della convenuta sulla base

degli atti di garanzia non potrebbe prescriversi prima di due anni in virtù

della norma imperativa dell’art. 46 LCA. I termini fissati nei due atti di

garanzia non sarebbero vincolanti e dovrebbero essere prolungati nella misura

in cui violano l’art. 46 cpv. 1 e 2 LCA

La censura è infondata.

L’appellante sembra ignorare che l’istituto della fideiussione o della garanzia

si inserisce in una combinazione di tre relazioni giuridiche separate: quella

tra il creditore principale e il debitore principale (in concreto regolata

dalle norme sul contratto di appalto), quella tra il fideiussore o garante e il

debitore principale (in concreto retta dalle norme della LCA) e, infine, quella

tra il fideiussore o garante e il creditore principale, determinata dal

contenuto dell’atto di garanzia. Nel caso in cui il garante o fideiussore sia

un’assicurazione, come in concreto, quest’ultima può rilasciare un atto di

garanzia indipendente dal contratto di assicurazione, a cui si applicano le

disposizioni del CO (“selbständige Bürgschafts- oder Garantieerklärung”)

oppure uno subordinato al contratto di assicurazione e quindi alle disposizioni

della LCA (“unselbständige Bürgschafts- oder Garantieerklärung”). Per

potere ammettere quest’ultimo tipo di garanzia è necessario che il relativo certificato

menzioni espressamente ed esplicitamente il rapporto di subordinazione dal

contratto di assicurazione, un semplice rinvio alle disposizioni della LCA non

è sufficiente. In altre parole, la dichiarazione deve indicare esplicitamente

che la garanzia è da considerare una prestazione assicurativa a cui torna

applicabile la LCA (Lenzlinger Gadient,

Mängel- und Sicherungsrechte des Bauherrn im Werkvertrag, Zurigo 1994, Cap.

6.C, pag. 167 e seg., Cap. 8.B pag. 197 seg.). In concreto, i certificati di

garanzia agli atti non solo non contengono alcuna indicazione esplicita circa

la subordinazione degli stessi al contratto di assicurazione ma nemmeno rinviano

alle norme della LCA, facendo anzi esplicito riferimento all’art. 510 cpv. 3

CO. Ne discende che al rapporto tra le parti si applicano le norme del Codice

delle obbligazioni, come rettamente concluso dal Pretore. Così stando le cose

non è necessario soffermarsi ulteriormente sulle argomentazioni esposte

dall’appellante sul tema, in particolare sull’applicazione dell’art. 46 LCA, in

concreto prive di rilevanza.

4.

L’appellante ribadisce

in questa sede la tesi secondo cui gli atti di garanzia sarebbero da

qualificare come “degli impegni solidali indipendenti”.

4.1

La censura è irricevibile

poiché non adeguatamente motivata (art. 311 cpv. 1 CPC). Per consolidata

giurisprudenza l’appellante deve confrontarsi criticamente con la decisione

impugnata spiegando per quali ragioni di fatto e di diritto la stessa sarebbe

errata e con ciò da riformare. L’appellante deve in altri termini non solo

spiegare per quale motivo le sue argomentazioni sarebbero fondate, ma anche

perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del primo giudice. La

semplice trascrizione delle conclusioni di causa o di altri allegati di prima

istanza o anche solo la riproduzione di ampi stralci degli stessi non è

conforme ai presupposti di motivazione e rende l’atto di appello irricevibile

(DTF 138 III 374 consid. 4.3.1).

In concreto l’appellante a

sostegno della sua tesi si limita alla testuale trascrizione di quanto già

esposto con le conclusioni 14 marzo 2019 (act. VII, in particolare consid. 7.1,

pag. 11 -14, che corrisponde parola per parola all’appello, consid. 6.1, pag.

12.

- 15), con l’aggiunta di alcuni brevi paragrafi concernenti i criteri di

interpretazione in ambito di contratto di assicurazione, irrilevanti nel caso

concreto. Ne discende che su questo punto l’appello è irricevibile.

4.2

La censura sarebbe in ogni

caso infondata. Per costante giurisprudenza, il criterio determinante per

distinguere fideiussione (art. 492 segg. CO) e garanzia (art. 111 CO) risiede

nel carattere accessorio della prima, ma non invece della seconda, per

raffronto all’obbligazione del debitore principale: in sostanza il fideiussore

assicura al creditore la solvenza del debitore principale rispettivamente

l’adempimento del contratto da parte di questi, mentre il garante assicura una

prestazione come tale, un risultato, indipendente dall’obbligo del terzo (DTF

125.

III 305 consid. 2b, 113 II 434 consid. 2b; Meier,

CR-CO I, 2a ed., n. 21 seg. ad intro. art. 492-512). La cauzione si

obbliga per conto e nell’interesse del debitore (principale) mentre l’assuntore

interviene come debitore (anche) nel proprio interesse (Engel, Traité des obligations en droit suisse, pag. 904). In

caso di dubbio, giurisprudenza e dottrina considerano presunta la fideiussione

onde salvaguardare il suo scopo di protezione degli interessi del fideiussore

(DTF 129 III 710 consid. 2.5 e i rinvii; 81 II 525 consid. 3a). In

base ai criteri abituali d’interpretazione, il contenuto di un determinato

accordo viene stabilito in primo luogo mediante l’interpretazione soggettiva,

ovvero sulla base della vera e concorde volontà dei contraenti (art. 18 cpv. 1

CO; DTF 123 III 35 consid. 3b). Solamente quando non esistono accertamenti di

fatto sulla reale concordanza della loro volontà rispettivamente se il giudice

constata che una parte non ha compreso la volontà dell’altra, la loro presunta

volontà viene accertata con un’interpretazione oggettiva/normativa,

interpretando cioè le dichiarazioni secondo il principio dell’affidamento,

ovvero secondo il senso che ogni contraente poteva e doveva ragionevolmente

attribuire alle dichiarazioni di volontà dell’altro nella situazione concreta (DTF

131.

III 217, consid. 3; DTF 128 III 265, consid. 3a; DTF 127 III 444, consid.

1b; DTF 126 III 375, consid. 2e/aa; DTF 123 III 165, consid. 3a).

Nell’interpretazione oggettiva il tenore della clausola controversa assume un

rango prioritario. Tuttavia, non va dimenticato che anche qualora tale tenore

possa sembrare a prima vista chiaro, il giudice non può limitarsi alla lettera,

bensì deve interpretarlo alla luce del contratto nel suo insieme, dello scopo

conseguito dalle parti e sulla scorta di tutte le altre circostanze che

lasciano intendere che il tenore della clausola non corrisponda alla reale

volontà delle parti. In particolare, ciò vale qualora la clausola sia stata

redatta in una lingua straniera sconosciuta all’obbligato. Diversamente,

qualora si sia in presenza di persone d’affari con conoscenze specifiche si

può, secondo le circostanze, prediligere l’interpretazione sulla base del solo

tenore della clausola (DTF 129 II 702 consid. 2.4.1; 125 III 305 consid. 2b/c;

113.

II 434 consid. 2c e 3a).

In concreto, il testo dei

due atti di garanzia doc. D ed E è chiaro: secondo il loro tenore la convenuta

“quale fideiussore solidale”, si è resa garante per tutte le pretese che

l’appellante avrebbe potuto sollevare nei confronti della ditta W__________ SA

in base alla clausola di garanzia del contratto di appalto, per i difetti

constatati dopo l’esame comune dei lavori terminati, menzionando esplicitamente

l’art. 510 cpv. 3 CO. L’impegno assunto dalla convenuta è definito interamente

con riferimento alla clausola di garanzia per difetti del contratto di appalto,

di modo che esso ha tutte le caratteristiche di un impegno accessorio rispetto

all’obbligazione del debitore principale. Ciò è conforme pure allo scopo di

siffatte garanzie, che è quello di tutelare il committente che ha pagato

l'intera mercede contrattuale contro la possibile insolvenza dell'appaltatore

durante il periodo di validità della garanzia, per l'eventualità che l’opera

risultasse difettosa. A ciò aggiungasi che gli atti di garanzia di cui ai doc.

D ed E sono stati emessi in osservanza di quanto prescritto dall’art. 181 norma

SIA - 118, che al cpv. 1 prevede espressamente quale garanzia concernente la

responsabilità per i difetti dell’opera la fideiussione solidale. Ne discende

che la qualifica giuridica del Pretore deve essere confermata.

5.

L’appellante invoca infine

un’interpretazione letterale della clausola concernente le modalità di

escussione delle fideiussioni che non tenga conto dell’accenno all’art. 510

cpv. 3 CO. A suo dire, il riferimento tra parentesi a tale disposizione

riguarderebbe solo il termine suppletorio di 4 settimane e non la necessità di

far valere in via giuridica il credito. Da ultimo, l’appellante lamenta un

abuso di diritto nel comportamento della convenuta per avere rifiutato la

prestazione, pretendendo che fosse necessaria l’azione giudiziaria o la

procedura esecutiva, qualificando tale comportamento un “venire contra

factum proprium”.

5.1

Ancora una volta le

argomentazioni sono irricevibili per carente motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC),

l’appellante essendosi limitata alla semplice trascrizione delle conclusioni

(act. VII, in particolare consid. 7.2, pag. 14 - 16, che corrisponde parola per

parola all’appello, consid. 6.2, pag. 15 – 16).

5.2

In merito all’interpretazione

della clausola menzionata, l’argomento invocato dall’appellante, secondo cui il

riferimento all’art. 510 cpv. 3 CO concerneva unicamente il termine entro il

quale comunicare le proprie pretese al garante, non può essere seguito. Il

testo della clausola in questione, infatti, già menziona il termine di quattro

settimane per far valere il proprio credito oltre la scadenza, per cui non si

vede il motivo di un ulteriore e ridondante rinvio all’art. 510 cpv. 3 CO, se

non in riferimento alle modalità di escussione. Malgrado i certificati di

garanzia siano stati redatti dalla convenuta con una formulazione piuttosto

infelice, considerato che l’attrice è un’impresa di costruzione attiva da molti

anni nel ramo dell’edilizia, quindi pratica di questi ambiti, e che era oltretutto

rappresentata da due legali, è altamente improbabile che non abbia riconosciuto

la portata del tenore della clausola in questione.

5.3

L’argomentazione

concernente il preteso abuso di diritto della convenuta è pure manifestamente

irricevibile per carente motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC) poiché si limita

all’apodittica affermazione secondo la quale la convenuta non meriterebbe

tutela giuridica siccome avrebbe agito in contraddizione con quanto contemplato

dalla clausola, che non prevedeva l’avvio di un’azione giudiziaria, tesi questa

rivelatasi infondata per i motivi rilevati dal giudizio pretorile e confermati

in questa sede.

6.

Ne discende la

reiezione del gravame e la conferma del giudizio di prime cure (art. 318 cpv. 1

lett. a CPC). Le tasse e spese per la procedura d’appello, calcolate sulla base

di un valore litigioso complessivo di fr. 53'120.-, sono poste interamente a

carico dell’appellante, risultata soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC), che deve

inoltre rifondere alla controparte un’equa indennità per ripetibili (art. 95

cpv. 1 lett. b).

L’importo ai fini di un

eventuale ricorso al Tribunale federale supera i fr. 30'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati

per le spese gli art. 95 e 106 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

decide:

1. L’appello 24 giugno

2019 dell’AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile. Di

conseguenza la sentenza 22 maggio 2019 della Pretura di Lugano, sezione 1, è

confermata.

2. Gli oneri

processuali di fr. 3'000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla

controparte fr. 2’500.- per ripetibili d’appello.

3. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è ammissibile il ricorso in materia civile al

Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale

della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr.

30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).