12.2019.109

Revoca del provvedimento cautelare

3 settembre 2019Italiano36 min

Source ti.ch

Fatti

Gli

appellati sopra citati (qui di seguito anche chiamati gli “investitori”) nel

corso degli anni hanno acquistato obbligazioni di stato argentine (qui di

seguito anche chiamate “bonds”) in diverse valute per un asserito valore

nominale complessivo di ca. 17 milioni di euro (doc. B, inc. CA.2016.71).

seguito alla crisi economica del 2001, l’Argentina è divenuta incapace di far

fronte al proprio debito pubblico. Gli appellati si sono conseguentemente

affidati a __________ Srl (il cui amministratore unico è G__________), società

di consulenza finanziaria, per valutare come procedere per recuperare gli

importi investiti. È in tal contesto che si sono inserite le trattative fra gli

investitori da una parte e AP 1 rispettivamente il suo rappresentante avv. __________

C__________ dall’altra, laddove si è prospettato l’avvio, da parte della

suddetta società (qui di seguito anche chiamata “ZF”), costituita secondo il

diritto americano e avente sede nel __________, di un’azione legale negli Stati

Uniti, previo trasferimento a quest’ultima dei bonds da incassare.

Nel

novembre/dicembre 2006 gli investitori hanno dunque sottoscritto con AP 1 dei

contratti sottoposti al diritto italiano e aventi per oggetto i bonds argentini

di cui sopra.

Nel primo

contratto, denominato “cessione di titoli obbligazionari al portatore”

(doc. F, inc. CA.2016.71), gli investitori hanno ceduto a ZF i titoli di cui

trattasi pattuendo che, entro e non oltre cinque anni e due mesi dalla

sottoscrizione del contratto, quest’ultima avrebbe dovuto pagare un prezzo

fisso pari a una determinata percentuale del valore delle obbligazioni al

giorno della sottoscrizione, dedotta una percentuale del 2% in suo favore quale

“commissione” (clausole 2.1 e 2.2) oppure restituire le obbligazioni,

trattenendo per sé l’equivalente di obbligazioni pari alla suddetta commissione

del 2% (clausola 2.3). Salvo per quanto concerne l’investitore __________, il

corrispettivo è stato lasciato in bianco. Secondo la clausola 3.1, a ZF è stata

conferita la facoltà di cedere le obbligazioni sui mercati finanziari e di

riacquistare con il ricavato altre obbligazioni argentine di diversa valuta, con

conseguente modifica dei diritti e degli obblighi di pagamento e restituzione.

Alla clausola 6, ZF si è impegnata a “profondere le proprie energie per

ottenere la massima soddisfazione economica, concretamente possibile, dal

rimborso del capitale e dal pagamento di interessi e altri accessori nonché

degli eventuali danni da parte dei soggetti emittenti le Obbligazioni”.

Contestualmente

le parti hanno sottoscritto un secondo contratto, denominato “scrittura

privata” (doc. G, inc. CA.2016.71), ove al punto 1.1 ZF si è impegnata a

retrocedere alla controparte una determinata percentuale dell’importo in

contanti eventualmente ottenuto dalla Repubblica Argentina a titolo di rimborso

di capitale e interessi delle Obbligazioni (“earn-out”, prezzo

variabile). In tale accordo non è stato specificato alcun termine o scadenza.

Sia nel doc. F (punto 7.6), sia nel doc.

G (punto 4.1) è stata prevista la giurisdizione esclusiva della Corte di Lugano

per tutte le controversie pertinenti alla conclusione, interpretazione,

validità e/o esecuzione dell’accordo.

Le due ulteriori due scritture private

(doc. H e I, inc. CA.2016.71) hanno precisato i compiti degli investitori, di

ZF, di __________ LLP (promozione dell’azione legale) e di __________ S.r.l

(coordinamento e gestione dei flussi di informazione fra le varie parti).

In esecuzione

delle pattuizioni summenzionate, le obbligazioni sono state trasferite nel

deposito titoli in capo alla convenuta (doc. J e K di cui all’inc. CA.2016.71).

In seguito, ZF avrebbe sostituito un imprecisato numero di obbligazioni con

titoli in dollari, avviando poi nel 2007/2008, presso una corte statunitense (__________)

un’azione legale contro lo Stato argentino (doc. 19, doc. M di cui all’inc. CA.2016.71).

G. Nel dicembre 2012, le parti hanno

concordato una proroga degli accordi fino al 31 dicembre 2015 dal seguente

tenore: “Tutti gli accordi innanzi menzionati hanno durata fino al 31

dicembre 2015; di conseguenza tutti i termini ivi previsti … sono modificati automaticamente

al 31 dicembre 2015. Restano salvi (e vengono confermati nei termini di cui

appresso) tutte le facoltà e i diritti previsti nei medesimi accordi, incluso

il diritto all’earn out (definito retrocessione del maggior valore di rimborso)

di cui all’art. 1 della Scrittura privata di integrazione del corrispettivo”

(doc. N e O di cui all’inc. CA.2016.71).

Con e-mail 25

dicembre 2015 e 20 gennaio 2016 (doc. Q di cui all’inc. CA.2016.71) l’avv. C__________

ha comunicato ai legali degli investitori di non aver richiesto alcuna proroga

dei termini contrattuali, compreso quello relativo all’“earn out”,

sostenendo in sostanza che, non potendo l’incasso delle obbligazioni argentine

avvenire entro il 31 dicembre 2015, il diritto degli investitori a ottenere un

“earn out” sarebbe in tale data scaduto, potendo ZF conseguentemente

limitarsi a versare loro, quale liquidazione finale degli accordi, solamente la

parte fissa del corrispettivo.

Il 5 febbraio

2016, dopo che diversi soggetti giuridici (ZF compresa) avevano ottenuto, nelle

cause promosse presso le corti statunitensi, sentenze favorevoli all’incasso

dei bonds nei confronti dello Stato argentino, quest’ultimo ha formulato

pubblicamente una proposta transattiva (“Propuesta”) diretta a tutti i

detentori dei bonds non ancora soddisfatti, e meglio due offerte di pagamento,

una standard (“Oferta Base”) e una per quei detentori in possesso di una

sentenza favorevole (“Oferta Pari Passu”). All’offerta è seguita la pubblicazione

di un documento contenente termini e condizioni dell’accordo proposto (“Master

Settlement Agreement” - MSA).

Con istanza 4

marzo 2016 (inc. CA.2016.71/72) gli investitori hanno convenuto AP 1 dinnanzi

al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, chiedendo, in via supercautelare

e cautelare, il blocco dei titoli obbligazionari argentini di cui al doc. B, e

sostenendo in sintesi, quanto al fondamento della loro pretesa, che la

decisione di ZF di non voler riconoscere loro alcun earn out

costituirebbe inadempienza, di qui la rescissione contrattuale e la

restituzione delle obbligazioni.

In accoglimento

della richiesta, con decisione supercautelare 7 marzo 2016 il Pretore ha

disposto il blocco dei titoli depositati presso la banca __________ SA,

ordinando a ZF di trasferire gli ulteriori titoli di cui al doc. B, ovunque

essi fossero, su una relazione bancaria intestata alla Pretura di Lugano. Con

decisione supercautelare 31 marzo 2016, su richiesta degli istanti, il Pretore

ha esteso il provvedimento ai “Titoli Sostitutivi in USD”, ovvero ai titoli

obbligazionari argentini in dollari ottenuti da ZF in sostituzione dei titoli

obbligazionari in valute diverse ceduti dagli investitori. Avendo ZF sottolineato

che il blocco avrebbe potuto irrimediabilmente compromettere la possibilità di

adesione alla proposta transattiva argentina, nella medesima decisione il primo

giudice ha pure disposto la nomina dell’avv. __________ B__________ quale

ausiliario di giustizia per approfondire la questione. Con decisione cautelare

25 luglio 2016, il Pretore ha confermato i provvedimenti cautelari di cui sopra

tranne l’incarico all’avv. B__________, esauritosi con la produzione dei

rapporti 5 aprile, 25 aprile e 6 maggio 2016, respingendo contemporaneamente la

richiesta di ZF di prestazione di una garanzia ex art. 264 CPC e imponendo agli

istanti un termine di 60 giorni per avviare la causa di merito. Il giudizio del

Pretore è stato confermato da questa Camera con decisione 10 novembre 2016

(inc. 12.2016.112), con conseguente reiezione dell’appello 5 agosto 2016 di ZF. Nel frattempo, gli istanti

cautelari hanno avviato innanzi alla medesima Pretura la causa di merito (OR.2016.201), postulando l’accertamento

giudiziale dell’avvenuta risoluzione dei contratti per inadempimento e la

restituzione dei bonds.

Con istanza 27

novembre 2018 (CA.2019.195) ZF ha chiesto al Pretore la revoca del

provvedimento cautelare di blocco ex art. 268 CPC e la condanna dei convenuti a

prestare una garanzia ai sensi dell’art. 264 CPC, producendo in particolare

documentazione relativa al procedimento penale avviato dagli investitori nei

confronti dell’avv. C__________ a __________ (IT) e conclusosi con l’archiviazione

(doc. 53-56), e sostenendo che da essa si evincerebbe l’assenza di buon

fondamento delle loro pretese. Con osservazioni 10 dicembre 2018 i convenuti si

sono integralmente opposti all’istanza. Con replica spontanea 24 dicembre 2018

e duplica spontanea 8 gennaio 2019, le parti si sono riconfermate nelle loro

antitetiche posizioni.

M. Con istanza cautelare 7 maggio 2019 gli

investitori hanno da parte loro chiesto al medesimo Pretore di nominare un

ausiliario di giustizia, proponendo per l’incarico l’avv. __________ B__________,

per procedere all’incasso congiunto dei bonds mediante adesione all’offerta

argentina e in seguito trasferire l’importo su un conto vincolato in attesa

della definizione della controversia di merito fra le parti, e ciò a fronte dell’aggravarsi

dell’urgenza e del rischio di una revoca dell’offerta da parte dello Stato

argentino, per il mutamento delle condizioni economiche e politiche.

Con decisione 31

maggio 2019 il Pretore ha accolto la richiesta degli investitori di nomina di

un ausiliario di giustizia, nella persona dell’avv. __________ B__________, in

previsione di un incasso congiunto dei titoli. L’appello 19 giugno 2019 di ZF

contro tale giudizio è già stato respinto da questa Camera con sentenza del 13

agosto 2019 (inc. 12.2019.108). Con separata decisione 31 maggio 2019, il

Pretore ha respinto la richiesta di revoca del provvedimento cautelare di

blocco e la correlata richiesta di garanzia di ZF.

Con appello 19

giugno 2019 ZF si è aggravata pure contro quest’ultima decisione, chiedendo la

riforma del giudizio nel senso di revocare il provvedimento cautelare di blocco

e accogliere la sua richiesta di versamento di una garanzia, protestando spese

e ripetibili. Con risposta 17 luglio 2019 gli appellati hanno chiesto l’integrale

reiezione dell’appello. Sono seguite la replica spontanea 29 luglio 2019

dell’appellante e la duplica spontanea 13 agosto 2019 degli appellati. Delle

argomentazioni delle parti si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di

diritto.

E considerato

Considerandi

1.

L’art.

308.

cpv. 1 lett. b CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le

decisioni di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari, posto che in

caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima

conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2).

Nella fattispecie tale valore supera ampiamente la soglia testé menzionata. I

termini di impugnazione e risposta sono di 10 giorni, essendo la procedura di

adozione di provvedimenti cautelari di natura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC).

Nella fattispecie sia l’appello sia la risposta sono tempestivi.

2.

L’atto

di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed

essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non

perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o

censurabili le motivazioni del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a

proporre una propria tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire

critiche puntuali, esplicite e circostanziate, poiché l'autorità di appello

deve essere messa nella misura di comprendere agevolmente le censure

ricorsuali, pena l’irricevibilità delle medesime. La replica e la duplica

d’altra parte non possono avere lo scopo di riproporre elementi, censure o

mezzi di prova già contenute o che avrebbero dovuto essere contenute nel

gravame o nella risposta, bensì piuttosto di appronfondire determinate

tematiche e obiezioni della controparte in sede di risposta e replica

all’appello. Ne consegue pure che tali allegati non possono servire a colmare

lacune del gravame o della risposta. Ritenuto come, nella fattispecie, gli

allegati di appello e di replica di ZF risultano in vari passaggi scarsamente

motivati, prolissi o ripetitivi, essi saranno esaminati solo laddove rispettano

i principi summenzionati.

3.

Con

l’istanza di revoca del provvedimento cautelare, ZF ha nuovamente contestato la

parvenza di buon fondamento della causa di merito della controparte, ribadendo

la scadenza dell’earn out e l’assenza di qualsiasi inadempimento

contrattuale da parte sua. In particolare, ha prodotto i doc. 53-56, ovvero le

constatazioni della Guardia di finanza, del Pubblico Ministero e del Giudice

per le indagini preliminari (GIP) di __________, che hanno determinato

l’archiviazione della procedura penale avviata dagli investitori nei confronti dell’avv.

C__________ per truffa e infedele patrocinio, e che dimostrerebbero la bontà

delle sue argomentazioni. Nello specifico, tali documenti chiarirebbero che gli

accordi in questione, qualificabili come “legal financing”, riguardavano

una compravendita vera e propria, e non un mandato (nemmeno fiduciario), che

gli investitori hanno ammesso la scadenza dell’earn out sia con la loro

denuncia, sia nei loro interrogatori, e che le autorità italiane hanno

confermato tale scadenza.

3.1

Con la

sua decisione, il Pretore ha invece ritenuto i citati documenti insufficienti

per compromettere il fumus boni iuris degli istanti cautelari. Ha

innanzitutto osservato che le spiegazioni della Guardia di finanza sulla natura

del legal financing erano generiche e non riguardavano il fulcro della

controversia (ovvero la rescissione contrattuale). Ha nel seguito accertato che

le dichiarazioni dei vari investitori in merito alla scadenza degli accordi non

potevano costituire un’ammissione delle tesi avverse, poiché era chiaro che gli

accordi avessero una scadenza, essendo piuttosto controverso se essa fosse

estesa all’earn out, questione sulla quale non sono stati interrogati.

3.2

Con

l’impugnativa, l’appellante contesta i suddetti accertamenti. Nello specifico,

ribadisce che le parti hanno stipulato un accordo di legal financing con

trasferimento di proprietà delle obbligazioni. Ciò sarebbe stato appurato dalle

autorità italiane (ovvero dalle autorità dello Stato cui appartiene il diritto

applicabile alla controversia) e dai relativi rapporti (doc. 53-56), che

contrariamente a quanto osservato dal Pretore, sarebbero specifici, approfonditi

e definitivi. Il primo giudice avrebbe dunque qualificato in modo errato gli

accordi. Gli appellati non sarebbero inoltre credibili nell’esposizione delle

loro posizioni, in quanto si sarebbero espressi più volte in maniera

contraddittoria sulla natura del contratto, sostenendo a volte l’esistenza di

una compravendita, a volte di un mandato, altre volte ancora elementi fiduciari

(replica spontanea, p. 6 seg.). Inoltre, l’appellante sottolinea che la

scadenza in questione era prevista globalmente per tutte le pattuizioni, e che è

dunque irrilevante l’assenza di una relativa menzione nel doc. G, essendo peraltro

stati gli investitori a chiedere la separazione degli accordi in documenti

differenti. La scadenza dell’earn out sarebbe pure stata confermata esplicitamente

dalle risultanze delle indagini italiane, ciò che il Pretore avrebbe omesso di

tenere in debita considerazione. Tanto più che gli stessi investitori (fra cui

ad esempio __________) nei loro interrogatori in sede penale lo avrebbero

ammesso, confermando la scadenza degli accordi (appello, p. 6-16). Avendo

l’obbligo di dire tutta la verità senza omettere nulla, se vi fossero state

delle eccezioni, avrebbero dovuto spiegarlo, cosa che non hanno fatto. Pure la loro

stessa denuncia lo confermerebbe, ove essi hanno dichiarato che l’avv. C__________

li avrebbe truffati sottacendo la scadenza dell’earn out. Del resto,

essendo la suddetta scadenza un presupposto della denuncia, l’approfondimento

di tale tema nelle indagini italiane non era necessario (appello, p. 15-16).

Infine, la controparte nemmeno avrebbe reso verosimile che il rifiuto di pagare

l’earn out costituisca un inadempimento contrattuale, siccome nessun

incasso è mai avvenuto e dunque l’obbligo di pagamento, comunque contestato,

non era esigibile (appello, p. 25-26).

3.3

Contrariamente

a quanto sostiene l’appellante, il primo giudice non ha approfondito né

tantomeno deciso quale fosse la reale natura del contratto. A pag. 2

dell’impugnato giudizio, egli si è semplicemente limitato a riferirsi a quanto

dichiarato da alcuni investitori. Del resto, come già osservato dal Pretore e

da questa Camera nella decisione del 10 novembre 2016 (inc. 12.2016.112,

consid. 3), non è tanto la qualifica del contratto, quanto i diritti e gli

obblighi ivi contenuti ad essere di rilievo per determinare la validità e gli

effetti della rescissione contrattuale in questione. Malgrado l’appellante sostenga

a tal riguardo che le asserite contraddizioni della controparte dimostrerebbero

la sua scarsa credibilità, non si vede inoltre dove stia la contraddizione

nella misura in cui quest’ultima propende per la stipulazione di un mandato

fiduciario, rispettivamente di un contratto di natura mista, o perché le

relative incertezze, che l’appellante ha ampiamente contribuito a creare,

possano minare il fondamento delle pretese degli istanti cautelari. Comunque

sia, sarà compito del giudice del merito fornire la corretta interpretazione

delle pattuizioni.

3.4

L’appellante

non si confronta poi nel suo gravame con le considerazioni pretorili relative

all’espressa riserva in favore dell’earn out contenuta nella proroga

(doc. O), ovvero con uno dei principali motivi che hanno indotto il primo

giudice a ritenere perlomeno verosimile il fumus boni iuris degli

investitori. Anche in questo caso, l’onere di motivazione a lei incombente non

è stato rispettato, né essa vi può sopperire con la replica, ove enuncia i

motivi per cui il doc. O, a suo dire, confermerebbe la scadenza dell’earn

out (p. 13-14). Ad ogni modo, già a una prima lettura il tenore del doc. O,

come pure dei contratti doc. F e doc. G, non è chiaro né di facile

comprensione. Aggiungasi che dai verbali di interrogatorio degli investitori emerge

una certa confusione relativa al contenuto delle pattuizioni, laddove buona

parte di essi era convinta di aver concluso un contratto di mandato e che

l’avv. C__________ li dovesse rappresentare nelle procedure legali americane,

oppure ha riferito di non conoscere i dettagli dell’operazione in quanto aveva

affidato tali incombenze a __________.

3.5

doc. F stabilisce che l’appellante, entro la scadenza di 5 anni e 2 mesi,

poteva scegliere se confermare l’acquisto delle obbligazioni pagandone il

prezzo oppure restituirle agli investitori. Dal doc. G, relativo al prezzo

variabile (earn out) non si evince alcuna scadenza. Il doc. O in effetti

contiene una proroga riferita a tutti gli accordi e a tutti i termini, ma con

esplicita salvaguardia del diritto all’earn out, la cui portata dovrà

essere chiarita nella procedura di merito. Dall’e-mail 24 settembre 2009

dell’avv. C__________ (doc. L) emerge inoltre che l’iniziale scadenza (5 anni e

2.

mesi) corrispondeva all’orizzonte temporale da questi stimato per la

definizione delle procedure giudiziarie nei confronti dello Stato argentino.

Non risulta invece che le parti abbiano chiaramente regolato la costellazione

che si sarebbe potuta verificare qualora, allo spirare del termine, l’incasso

non si fosse verificato. In particolare, negli accordi non è esplicitato che,

in tal caso, ZF avrebbe potuto acquisire definitivamente la proprietà dei bonds

limitandosi a pagare il prezzo fisso senza dover in futuro spartire un

eventuale maggiore guadagno.

3.6

Incomberà

dunque al Pretore (ovvero al giudice che le parti hanno espressamente

designato, nella proroga di foro, per dirimere le controversie contrattuali)

interpretare tali accordi, che soggiacciono pacificamente al diritto italiano,

anche considerando chi li ha redatti e come potevano e dovevano essere

compresi, determinando in particolare se l’earn out avesse una scadenza,

e in tal caso se ZF dovesse in buona fede concedere ulteriori proroghe per

salvaguardarlo. Egli non può dunque essere vincolato a quanto osservato dalle

autorità italiane e riferito all’opportunità di avviare o meno un procedimento

penale a carico dell’avv. C__________. Queste ultime hanno difatti esaminato la

vicenda sotto l’aspetto penale, omettendo qualsiasi approfondimento di natura

civilistica in relazione all’interpretazione dei contratti, del tutto assenti

nei doc. 53-56. Del resto, le considerazioni ivi contenute nemmeno si estendono

al testo degli accordi e alla riserva in favore dell’earn out di cui al

doc. O, come correttamente osservato dagli appellati (risposta, p. 13) e

riconosciuto dalla stessa appellante nel suo gravame ove ha rilevato che,

siccome tutte le parti avrebbero confermato la suddetta scadenza, “il

mancato approfondimento del tema del termine della scadenza dell’earn-out non

rilevava in quel procedimento” (appello, p. 15). Gli accertamenti italiani

del resto nemmeno appaiono del tutto congruenti e lineari, laddove la Guardia

di finanza nel suo rapporto (doc. 55b) dapprima osserva che, in assenza di una

proroga, ZF poteva limitarsi a pagare il prezzo fisso ed esercitare

autonomamente il diritto all’incasso, avendo la proroga lo scopo di evitare che

gli investitori perdessero il loro diritto sui titoli (p. 4), e in seguito

riferisce che la proroga era necessaria per consentire la prosecuzione

dell’azione legale, siccome secondo __________ G__________ e altri testi, gli

investitori avrebbero in tal caso avuto diritto di chiedere la restituzione dei

bonds e il proseguimento delle azioni legali con altri professionisti (p. 7-9).

Contrariamente a quanto sostiene l’appellante, detti accertamenti non sono

dunque risolutivi, né compromettono la parvenza di buon fondamento delle

pretese avverse.

3.7

L’appellante

non può nemmeno essere seguita quando sostiene che la denuncia stessa (doc. 55a)

conterrebbe un’ammissione della controparte sulla scadenza dell’earn out.

Non risulta affatto contraddittorio che gli investitori abbiano scelto di

tutelarsi (anche) in sede penale, sostenendo che l’intenzione dell’avv. C__________

di ritenere l’earn out scaduto costituisce un reato, oppure di essere

vittima di una truffa o di un errore qualora si dovesse ammettere la sua

scadenza, né ciò implica che l’opinione degli investitori sull’interpretazione

da dare agli accordi sia mutata. Parimenti, nemmeno si può concordare con

l’appellante laddove afferma che gli investitori avrebbero fatto simili

ammissioni nei loro interrogatori. Ribadito come da essi traspaia una certa

confusione sul senso da attribuire agli accordi e alla proroga, essi si sono

riferiti in termini generali (come osservato dal primo giudice) alla scadenza

degli accordi, e mai hanno dichiarato di aver saputo che il diritto all’earn

out sarebbe scaduto, né si può dedurre una tale ammissione dal loro

silenzio o dall’assenza di particolari specificazioni in merito all’earn out

o alla proroga. Anche su questo punto, la censura appellatoria si rivela

inconsistente e inadatta a sovvertire l’accertamento pretorile.

3.8

La possibilità di ammettere un inadempimento

contrattuale di ZF a fronte della sua dichiarazione di non essere intenzionata

a pagare alcun earn out in futuro (e-mail di cui al doc. Q) è stata

confermata da questa Camera con decisione cresciuta in giudicato del 10

novembre 2016 (inc. 12.2016.112), nella quale si evidenziava pure che la

questione riguardante l’esigibilità dell’earn out non influiva su tale

ragionamento (consid. 3, 7 e 13). Con il gravame, l’appellante non apporta

alcun nuovo elemento atto a contrastare questo accertamento, bensì vi oppone

ancora una volta una propria tesi soggettiva, ciò che è inammissibile. Ad ogni

modo, spetterà al Pretore determinarsi sulla questione nella procedura di

merito stabilendo se i contratti sono stati sciolti e, in caso di risposta

affermativa, cosa ciò comporta.

3.9

Per

tutti questi motivi, non apportando l’appellante alcun nuovo argomento atto a

minare la parvenza di buon fondamento delle pretese della controparte e a rimettere

in discussione quanto sancito nel giudizio del 10 novembre 2016 (inc. 12.2016.112),

il relativo presupposto per l’emanazione del provvedimento cautelare dev’essere

confermato, come correttamente concluso dal primo giudice.

4.

Pretore ha altresì confermato la proporzionalità del contestato provvedimento e

la sua urgenza. In relazione a quest’ultima, ha accertato che essa si è acuita

a fronte della possibile revoca dell’offerta da parte dell’Argentina, ciò che

giustificava a maggior ragione la conferma del provvedimento, come pure la sua

integrazione con la nomina di un ausiliario di giustizia per procedere

all’incasso congiunto dei titoli (sancita con parallela decisione di cui

all’inc. CA.2019.191 e oggetto dell’appello di cui all’inc. 12.2019.108).

Quanto alla proporzionalità, il primo giudice ha concluso che ZF non aveva

addotto nuovi fatti a supporto di una revoca della misura, bensì si era

limitata a riproporre delle inammissibili critiche già mosse e respinte in una

decisione cresciuta in giudicato (inc. 12.2016.112). Egli ha comunque

sottolineato, rinviando pure alle motivazioni della sua precedente decisione

del 25 luglio 2016 (p. 10-11, inc. CA.2016.71/72) che, differentemente da

quanto sostiene ZF, vi è un’alternativa all’incasso unilaterale, ovvero

l’incasso congiunto tramite l’ausiliario di giustizia, fattibile nonostante la

pendenza della controversia fra le parti, poiché quest’ultima riguarda il loro

rapporto interno. Inoltre, il primo giudice ha accertato che nemmeno dal

rapporto 6 maggio 2016 dell’ausiliario di giustizia emergono degli impedimenti

oggettivi a tale procedere. Non è dunque il provvedimento cautelare di blocco a

impedire un incasso, quanto l’atteggiamento oppositivo di ZF a un agire

congiunto (impugnato giudizio, p. 3-4).

5.

L’appellante

non muove contestazioni in relazione al presupposto dell’urgenza, quanto

piuttosto a quello della proporzionalità. Essa innanzitutto contesta l’accertamento

pretorile secondo cui le sue censure relative all’assenza di proporzionalità sarebbero

inammissibili in quanto già sollevate e decise in una sentenza cresciuta in

giudicato (inc. 12.2016.112). L’appellante sostiene difatti di avere chiesto la

revoca del provvedimento sulla base dei fatti nuovi di cui alla sua istanza (appello,

p. 16-17). Non spiega tuttavia quali siano questi fatti nuovi se non

riferendosi agli accertamenti delle autorità italiane, che non riguardano

affatto la proporzionalità (bensì il fumus boni iuris), per cui essa non

adempie al suo onere di motivazione (art. 311 CPC).

5.1

Nel

seguito, l’appellante contesta al Pretore di non avere accertato che i diritti

della controparte sono prescritti, riferendosi in particolare ai doc. 57, 65 e

66.

da lei prodotti (appello, p. 17-20). La questione della prescrizione non è tuttavia

stata menzionata né nella sua istanza di revoca 27 novembre 2018, né nella sua

replica spontanea 24 dicembre 2018, malgrado in tale momento fosse già

possibile sollevare la problematica. Come correttamente evidenziato dagli

appellati (risposta, p. 14-15), il parere giuridico di cui al doc. 57 è stato

prodotto solo successivamente nel procedimento di merito. I doc. 65 e 66 invece

sono stati prodotti nell’ambito dell’udienza 24 maggio 2019, che riguardava il

parallelo incarto CA.2019.191 (istanza di nomina di un ausiliario di giustizia)

e sono stati ivi rubricati. È pur vero che le osservazioni presentate da ZF in

tale data (e contenenti argomentazioni relative alla prescrizione e ai suddetti

documenti) si riferivano ad entrambe le procedure, che il Pretore ha deciso

contestualmente. Tuttavia, come detto, tali argomentazioni e mezzi di prova non

trovano alcun riscontro negli allegati introduttivi (istanza 27 novembre 2018 e

successiva replica), né l’appellante in quella sede o con il gravame ha motivato

la loro ricevibilità ai sensi degli art. 229 e 317 CPC, effettuando relative

considerazioni solo nella replica spontanea all’appello (p. 21 e 22), ciò che

non può sopperire alla lacuna. Del resto, malgrado la decisione contestuale di

entrambe le istanze, era ben chiaro che esse attenevano a due procedure,

rispettivamente due incarti ben distinti. Le censure sono dunque inammissibili,

e la critica mossa al Pretore è infondata.

5.2

Comunque

sia, la questione relativa alla prescrizione è ben lungi dall’essere

dimostrata, né l’appellante può imporre al Pretore di risolverla nell’ambito di

un procedimento caratterizzato da logiche di celerità e sommarietà, soprattutto

sulla base di carenti allegazioni che nemmeno indicano, per ciascun titolo,

quando avrebbe cominciato a decorrere e quando sarebbe scaduto il termine di

prescrizione (non fornendo del resto nemmeno i doc. 65 e 66 indicazioni in tale

senso), rispettivamente sulla base di un parere allestito da un suo stesso

patrocinatore (lo Studio legale __________ di __________) privo di pertinenti

riferimenti ad articoli di legge, dottrina o giurisprudenza. Spetterebbe del

resto all’Argentina, eventualmente, sollevare la citata eccezione. Che i bonds

in questione, possibilmente muniti di sentenze favorevoli, possano essere

considerati prescritti, sarà da chiarire nel proseguo della procedura. Del

resto, anche se ciò fosse vero, ciò riguarda il rapporto fra gli investitori e

l’Argentina, e non quello fra i primi e l’appellante e le derivanti pretese.

6.

Per i

suddetti motivi, quando l’appellante sostiene che la controparte sia priva di

diritti, o perché il suo diritto all’earn out è scaduto, o perché le sue

pretese nei confronti dell’Argentina sono prescritte, essa muove nei confronti

del giudizio pretorile delle critiche inconferenti, soggettive e prive di

riscontri concreti, rispettivamente, nella migliore delle ipotesi, premature.

In altre parole, l’appellante costruisce le sue argomentazioni partendo

dall’errato presupposto secondo cui la controparte non abbia alcun diritto

nella presente vertenza. Essa tuttavia misconosce lo scopo della procedura

cautelare: la tutela provvisoria di diritti che appaiono perlomeno verosimili e

che dovranno essere accertati nella procedura di merito.

7.

ulteriori contestazioni dell’appellante relative alla proporzionalità

riguardano la sua asserita prerogativa di agire autonomamente all’incasso, la

fattibilità dell’assetto cautelare, con particolare riferimento all’incasso

congiunto, e la contrapposizione dei rispettivi interessi e possibili

pregiudizi (p. 20 seg. appello). Esse tuttavia non si confrontano con

l’accertamento pretorile relativo all’inammissibilità delle censure già decise

con sentenza cresciuta in giudicato (v. sopra consid. 4), per cui dovrebbero

essere dichiarate irricevibili per difetto di motivazione (art. 311 CPC).

In effetti,

l’argomentazione dell’appellante secondo cui essa sarebbe l’unica a poter

precedere, e ciò unilateralmente, all’incasso dei bonds, e secondo cui,

conseguentemente, il blocco in questione impedirebbe l’adesione all’offerta, è

già stata oggetto della decisione 10 novembre 2016 di questa Camera (inc.

12.2016

), per cui la sua semplice riproposizione non è ammissibile.

D’altra parte, la

questione relativa all’incasso congiunto attiene a un separato incarto

(CA.2019.191) ed è già stata approfondita con la disamina del relativo appello

(sentenza del 13 agosto 2019, inc. 12.2019.108, consid. 7 seg., ai quali si

rinvia), seppure assuma rilevanza anche nella presente procedura, nella misura

in cui integra il provvedimento qui in esame e contribuisce a definire

l’assetto cautelare e la tutela dei contrapposti interessi.

In ogni modo, nell’istanza

e nella successiva replica le argomentazioni riferite all’incasso congiunto sono

state tematizzate in maniera del tutto marginale (cfr. p. 8 dell’istanza e p.

3-5 della replica), né del resto aveva la controparte in quel momento ancora

formulato la sua richiesta di incasso, per cui l’ammissibilità degli

approfondimenti contenuti in questo gravame è quantomeno dubbia, e nemmeno

l’appellante argomenta a tal riguardo.

Comunque sia, la

questione non necessita approfondimento, siccome tutte le citate censure

appellatorie sono destituite di fondamento, come si dirà qui di seguito.

8.

Quando

l’appellante sostiene di essere l’unica parte a poter unilateralmente procedere

all’incasso dei bonds e di avere diverse opzioni a disposizione (cfr. appello,

p. 22), essa si limita a opporre al giudizio pretorile una sua soggettiva

opinione priva di riscontri concreti, senza nemmeno sostanziare quali sarebbero

queste sue diverse opzioni e come essa si propone di implementarle, ciò che non

è ammissibile. Ad ogni modo, in presenza di una controversia sulla titolarità

dei bonds ancora da giudicare, non si vede come, prima della definizione della

procedura di merito, qualsiasi parte possa agire autonomamente rivendicando

pretese esclusive, né si vede come lo Stato argentino possa essere disposto,

prima che sia fatta chiarezza al riguardo, a pagare una considerevole somma a

una parte dalla posizione giuridica incerta. Conseguentemente, non si può nemmeno

concludere che il blocco impedisce un incasso: esso impedisce piuttosto qualsivoglia

disposizione unilaterale dei bonds da parte di ZF a detrimento della pretesa

restitutoria degli investitori. La possibilità di adesione all’offerta

argentina viene tutelata dal Pretore mediante la parallela nomina di un

ausiliario di giustizia in previsione di un incasso congiunto.

9.

L’appellante

critica il Pretore per aver ritenuto l’incasso congiunto fattibile (p. 21-22,

27.

appello). A suo dire, avendo gli investitori chiesto la rescissione degli

accordi, e non l’adempimento dei medesimi (dunque l’incasso con retrocessione

dell’earn out), l’unica via possibile è quella di un incasso in via

unilaterale, anche perché la parte che procederà in tal senso dovrà dichiarare

di poter disporre dei bonds, la cui proprietà non è congiunta. Nel caso di

un’adesione congiunta, conseguentemente, ci si troverebbe costretti a

dichiarare il falso.

L’appellante

prosegue sostenendo che la sua situazione e quella degli investitori sono ben

differenti fra loro, siccome solo lei ha intentato azioni legali, interrompendo

la prescrizione e ottenendo sentenze di condanna nei confronti dello Stato

argentino. Un’adesione congiunta alla relativa offerta “pari passu”,

prevista per i creditori muniti di sentenza favorevole, non sarebbe dunque

possibile, poiché l’Argentina non lo permetterebbe. Qualora invece si volesse

optare per l’offerta base, ovvero quella per i bonds privi di sentenza

favorevole, l’Argentina solleverebbe invece l’eccezione della prescrizione. Il

Pretore a torto non avrebbe considerato questi impedimenti, che peraltro non

sono stati smentiti dal rapporto 6 maggio 2016 dell’ausiliario di giustizia.

Quest’ultimo difatti, contrariamente a quanto osservato dal primo giudice, non

si sarebbe espresso sulla fattibilità di tale procedere (p. 21-22 appello).

Per

tutti questi motivi, a mente dell’appellante, il provvedimento di blocco

sarebbe da revocare, per consentirle di procedere autonomamente all’incasso.

10.

Le argomentazioni dell’appellante non sono atte a sovvertire

l’accertamento pretorile, per i seguenti motivi.

Innanzitutto, il provvedimento

dell’incasso congiunto non mira a tutelare una pretesa di adempimento bensì,

d’accordo con gli appellati, il valore dei titoli di cui è chiesta la

restituzione. Nemmeno si vede perché un agire congiunto debba implicare

dichiarazioni inveritiere: come correttamente osservato dal primo giudice, solo

un agire congiunto permette che la controversia sulla titolarità delle

obbligazioni rimanga una questione interna e non interferisca con l’incasso.

Del resto il Pretore, contrariamente a quanto asserisce l’appellante, non ha

mai dichiarato che l’ausiliario di giustizia ha confermato la fattibilità della

misura. Egli si è semplicemente

limitato a osservare che dal suo

rapporto, e in particolare dalla necessità ivi rilevata di dichiarare le

procedure giudiziali riguardanti i titoli, non si evincono ostacoli oggettivi a

un agire congiunto, ciò che deve essere confermato.

11.

L’appellante nemmeno può pretendere di conoscere

l’atteggiamento che assumerà lo Stato argentino a tal proposito,

rispettivamente quali offerte proporrebbe e quali no, o quali impedimenti

eccepirebbe. Trattasi di mere speculazioni del tutto premature, che dovranno

essere chiarite nel momento in cui inizieranno le trattative con l’Argentina.

Dell’asserita prescrizione delle pretese degli investitori invece si è già

detto (v. sopra, consid. 5.2). Nemmeno l’appellante può rimproverare il primo

giudice per non essersi espresso dettagliatamente sulle prospettive di un

incasso congiunto: trattasi di un approfondimento che il Pretore ha legittimamente

affidato all’ausiliario di giustizia. Pertanto l’accertamento pretorile secondo

cui, allo stadio attuale della procedura, non emergono impedimenti oggettivi a

un incasso congiunto, dev’essere confermato.

12.

Da queste considerazioni consegue pure che

l’appellante non ha sostanziato gli asseriti rischi e i pregiudizi che a suo

dire subirebbe a causa dell’assetto cautelare. Non ha infatti reso verosimile né

che un suo agire unilaterale sia fattibile, né che il blocco dei bonds

impedisca l’incasso, né infine che un incasso congiunto sia destinato

all’insuccesso oppure che esso possa portare dei risultati inferiori a quelli

da lei ottenibili singolarmente. Inoltre, di questi asseriti risultati tutto si

ignora. L’appellante in questa procedura nemmeno sostanzia gli importi a cui

sostiene di avere diritto (relative allegazioni sono per contro contenute nel

parallelo appello di cui all’inc. 12.2019.108, e sono state ivi tematizzate), e

menziona solo genericamente delle sentenze a lei favorevoli, malgrado ne abbia

prodotta una sola (doc. 9) senza peraltro dimostrare che essa è riferita a

bonds oggetto della presente controversia. Aggiungasi che l’incasso congiunto

tutela pure i suoi diritti, ricordato che l’ausiliario di giustizia è stato

incaricato fra le altre cose di compiere preliminarmente i necessari

accertamenti e in seguito ottenere il risultato più favorevole possibile. L’importo

ottenuto verrebbe incassato nell’interesse di entrambe le parti, e in seguito

versato su un conto vincolato in attesa di determinare i diritti di ciascuna di

esse.

L’appellante sostiene del resto per la prima volta con

la replica (p. 17) che l’incasso avverrà indipendentemente dal risultato degli

accertamenti dell’ausiliario di giustizia, poiché esso non vi è stato

condizionato. La censura, già proponibile con il gravame e priva degli

opportuni riferimenti all’art. 317 CPC, è dunque irricevibile. In ogni caso, l’appellante

si limita a esprimere un suo soggettivo punto di vista inidoneo a rimettere in discussione il giudizio

impugnato, ritenuto pure che le informazioni ottenute con i suddetti

preliminari accertamenti permetteranno, se del caso, di rivalutare la

situazione.

13.

L’appellante sostiene pure

che gli investitori non rischiano di subire alcun pregiudizio, in quanto non

avrebbero alcun diritto nella presente vertenza. Al contrario, il provvedimento

cautelare porterebbe loro indebiti vantaggi (appello, p. 17-22 e 27). Tuttavia,

come già detto (v. sopra, consid. 6), le argomentazioni dell’appellante relative alla presunta assenza di diritti

della controparte sono del tutto inconferenti. Si è pure già menzionato il rischio

di pregiudizio che graverebbe sugli appellati nel caso in cui la misura di

blocco venisse revocata: a fronte della chiara volontà dell’appellante di

disporre unilateralmente dei titoli e di opporsi a qualsivoglia agire

congiunto, la revoca della misura potrebbe vanificare la pretesa di

restituzione. Peraltro, questa pretesa diventerebbe priva di senso nell’eventualità

di una revoca dell’offerta argentina e del conseguente sfumare delle

possibilità di incasso, perché il valore dei titoli verrebbe irrimediabilmente

compromesso.

14.

Tali rischi sono aggravati dalle particolari circostanze e dalla

poca trasparenza mostrata dall’appellante. Quest’ultima ha ottenuto la cessione

di titoli in varia valuta per un presunto valore nominale di circa 17 milioni

di euro. Quanti di questi siano stati convertiti in dollari, e per quanti di

essi è stata avviata o conclusa un’azione legale, non è dato sapere. Tutto si

ignora sul loro destino, riservati i titoli bloccati presso __________ SA, dal

valore nominale di $ 4'070'000.-, anche perché l’appellante non ha effettuato i

trasferimenti ordinati dal Pretore né ha fornito sufficienti informazioni a tal

riguardo. Con la replica spontanea, essa si è limitata genericamente a riferire,

ossia ancora una volta senza alcuna prova di quanto asserito, che il

trasferimento non era possibile poiché al momento del provvedimento cautelare

di blocco, i bonds “erano già stati disposti e messi all’incasso”

(replica, p. 2), senza oltretutto minimamente specificarne il destino. In

effetti, nel caso di una vendita a terzi, pure le conseguenze di un tale agire

saranno da chiarire nella procedura di merito, laddove l’art. 3 del doc. F,

solo parzialmente citato dall’appellante, sanciva la facoltà di cedere le

obbligazioni “e di riacquistare con il ricavato altre obbligazioni emesse

dalla Repubblica Argentina” e la conseguente modifica degli obblighi di

pagamento e restituzione, mentre l’art. 6 del doc. F prevedeva l’obbligo, per ZF,

di profondere le proprie energie per l’ottenimento dell’auspicato rimborso “da

parte dei soggetti emittenti le Obbligazioni”.

L’appellante ha del resto prodotto un’unica sentenza

di condanna nei confronti dell’Argentina (doc. 9), ma se anche questa fosse

effettivamente riferita a detti titoli (questione che l’appellante nemmeno

spiega o dimostra), riguarderebbe solamente bonds del valore nominale di $

6'400'000.-.

Ciò basta per confermare il rischio di pregiudizio in

capo agli appellati. Anche su questo punto, l’appello è destituito di

fondamento.

15.

Per tutti questi motivi, l’accertamento pretorile sulla

proporzionalità della misura ordinata resiste alla critica.

16.

Con il gravame, l’appellante ribadisce la sua richiesta di

prestazione di una garanzia a suo favore ai sensi dell’art. 264 CPC, sostenendo

che il Pretore non ha considerato i pregiudizi che essa rischia di subire a

causa dei provvedimenti cautelari. Tuttavia, come detto (v. sopra, consid. 12),

i suddetti pregiudizi non sono stati neppure resi verosimili, siccome allo

stadio attuale della procedura tutte le affermazioni dell’appellante su quanto

potrebbe ottenere mediante l’adesione all’offerta argentina, rispettivamente

cosa accetterebbe o non accetterebbe l’Argentina nel caso di un incasso

congiunto, sono solamente delle sue previsioni soggettive e premature. La

decisione pretorile resiste alla critica anche su questo punto.

17.

Alla luce di quanto precede,

l’appello di AP 1 deve essere respinto, con conseguente conferma del giudizio

pretorile. Le spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo

grado seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC), e sono determinate secondo

l’importanza della lite (valore nominale dei bonds ammontante all’incirca a 20

mio. di franchi), le sue difficoltà, l’ampiezza del lavoro e il tempo impiegato

dall’avvocato (allegati di seconda sede particolarmente estesi e riferiti a

voluminosa documentazione), avuto riguardo dello svolgimento del patrocinio

(art. 2, 10 e 13 LTG e art. 11 cpv. 5 e 13 RTar).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art.

106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

1. L’appello

19 giugno 2019 di AP 1 è respinto.

2. Le

spese processuali di fr. 8'000.- sono a carico

dell’appellante, che

rifonderà alla controparte fr. 8'000.- a titolo di ripetibili.

3. Notificazione:

- e __________. __________,

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso

è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che

pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una

decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere

giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento

soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni

pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di

altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se

le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del

ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di

evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF). Contro le decisioni in materia di misure cautelari il

ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali

(art. 98 LTF).