Contratto di compravendita valutaria - esistenza del contratto - prova indiziaria

Incarto n.

12.2019.11

Lugano

23 luglio 2020/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa inc. n. OR.2016.2 della Pretura

della giurisdizione di Mendrisio-Sud promossa con petizione 24 febbraio 2016 da

AO

1

patrocinata dall’ PA 2

contro

AP

1 (I)

patrocinata dall’ PA 1

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna della convenuta, unitamente a C__________ R__________, E__________

R__________ e V__________ R__________, al pagamento di fr. 1'420'000.- oltre

interessi al 5% dal 7 gennaio 2011;

domanda avversata dai

convenuti, con risposta 2 giugno 2016, che ne hanno postulato la reiezione;

domanda respinta parzialmente, con decisione incidentale 14 luglio 2016,

limitatamente alla pretesa formulata nei confronti di C__________ R__________,

E__________ R__________ e V__________ R__________, il Pretore avendo ritenuto

che essi non avessero legittimazione passiva;

azione che il Pretore con decisione 10 dicembre 2018 ha accolto, condannando AP

1 a versare all’attrice fr. 1'420'000.- oltre interessi al 5%, ponendo le spese

processuali di complessivi fr. 30'000.- a carico della convenuta, condannata a

rifondere fr. 40'000.- a titolo di ripetibili;

appellante la

convenuta con appello 23 gennaio 2019 con cui chiede di annullare il

giudizio impugnato e respingere la petizione, con protesta di spese processuali

e ripetibili di primo e secondo grado di giudizio;

mentre, con risposta 1°

aprile 2019, l’attrice postula la reiezione del gravame, chiedendo altresì di

essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria;

richiamata la decisione

26 febbraio 2019 con cui questa Camera ha respinto l’istanza 18 febbraio 2019

di ammissione al gratuito patrocinio presentata dall’appellante;

letti ed esaminati gli

atti e i documenti di causa;

in fatto: A. Previo

ottenimento dell’autorizzazione ad agire, con petizione 24 febbraio 2016 AO 1 ha

convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della giurisdizione di

Mendrisio-Sud AP 1, C__________ R__________, E__________ __________ e V__________

R__________, chiedendo la loro condanna al pagamento di fr. 1'420'000.- oltre

interessi al 5% dal 7 gennaio 2011. Tale somma sarebbe dovuta con

riferimento a un contratto di compravendita valutaria stipulato tra l’attrice e

G__________ R__________, nel frattempo deceduto, del quale i convenuti

sarebbero i successori in diritto in quanto moglie, rispettivamente figli.

B. Con risposta 2 giugno

2016 i convenuti si sono opposti integralmente alla petizione contestando

l’esistenza del credito, hanno sollevato eccezioni di incompetenza del giudice

e di intervenuta prescrizione e hanno chiesto l’estromissione dalla lite di C__________

R__________, E__________ R__________ e V__________ R__________, unica erede del

decujus sulla base delle disposizioni testamentarie essendo la moglie AP 1.

A loro dire, la tesi del

contratto di compravendita di valuta sarebbe solamente un tentativo pretestuoso

di giustificare a posteriori l’agire delittuoso messo in atto dal figlio

dell’attrice a danno di uno dei convenuti, con l’intento di migliorarne la

posizione nell’ambito del procedimento penale svoltosi in Italia, sfociato in

una condanna in primo grado per il reato di estorsione. A mente dei convenuti

nulla dimostrerebbe l’esistenza di un contratto e di un relativo debito, le

relazioni personali e contrattuali tra l’attrice e G__________ R__________

essendo state di ben altra natura.

C. Con decisione

incidentale 14 luglio 2016 il Pretore, accertata la competenza territoriale, ha

respinto la pretesa formulata nei confronti di C__________ R__________, E__________

R__________ e V__________ R__________, estromettendoli dalla causa. Per questi

tre litisconsorti, convenuti in giudizio quali successori in diritto del loro

defunto padre, il Pretore ha accertato l’assenza di legittimazione passiva, la

causa continuando così solo nei confronti della loro madre, erede unica secondo

le volontà testamentarie dell’asserito debitore, nel frattempo deceduto.

Con sentenza 10 marzo 2017 la prima Camera civile del Tribunale d’appello (inc.

11.2016.96/101) ha confermato tale decisione pretorile respingendo le censure

formulate dall’attrice appellante. Il giudizio è cresciuto in giudicato, il

Tribunale federale avendo dichiarato irricevibile il ricorso presentato

dall’attrice con sentenza 22 maggio 2017 (inc. 4A_235/2017).

Raccolte replica e duplica e sentiti vari testi, con conclusioni scritte 17 e

19 ottobre 2018 le parti hanno riconfermato le rispettive e opposte

argomentazioni, tesi e domande.

Con sentenza 10 dicembre 2018 il Pretore ha accolto la petizione e di

conseguenza condannato AP 1 a versare all’attrice fr. 1'420'000.- oltre

interessi al 5% dal 7 gennaio 2011.

D. Con appello 23

gennaio 2019 AP 1 chiede di annullare il giudizio nel senso di respingere la

pretesa azionata dall’attrice.

Con decisione 26 febbraio 2019 (inc. n. 12.2019.46) questa Camera ha respinto

l’istanza 18 febbraio 2019 di AP 1 chiedente l’ammissione al gratuito

patrocinio.

Con risposta

all’appello 1° aprile 2019 AO 1 postula la reiezione del gravame, con protesta

di spese giudiziarie di secondo grado, chiedendo di essere posta al beneficio

dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio.

Gli argomenti delle parti saranno ripresi, per quanto necessario, nei

considerandi in diritto.

considerato

in diritto: 1. Nelle controversie

patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione è impugnabile

mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni. Il

medesimo termine vale per l’inoltro della risposta (art. 311 CPC). Nella

fattispecie l’appello, presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della

decisione di prima istanza, è tempestivo, così come lo è la risposta, inoltrata

nel termine di 30 giorni impartito da questa Camera. Ciò posto, nulla osta alla

trattazione del gravame.

2. Il giudizio

pretorile riassume le contrapposte versioni dei fatti e accenna preliminarmente

a dottrina e giurisprudenza in materia di onere della prova (art. 8 CC),

indicando quali sarebbero i limiti della formazione del convincimento da parte

del giudice, proponendo ampi stralci di dottrina al riguardo e ricordando il

tenore degli art. 157 e 168 CPC

Dipartendosi dall’assenza di prove documentali in merito alle circostanze

invocate dall’attrice, il Pretore passa in rassegna le altre risultanze

istruttorie, sostanzialmente costituite dalle dichiarazioni rese dai testi e,

con ripetuto riferimento al convincimento personale raggiunto, esprime

considerazioni in merito alla loro valenza indiziaria e alle relative

convergenze deducendone che “può considerarsi provata la conclusione tra le

parti di un contratto di compravendita valutaria ed il fatto che l’attrice abbia

adempiuto alla propria prestazione, mentre G__________ R__________ è risultato

parzialmente inadempiente; ritenuto che le parti si sono accordate sul prezzo,

le modalità e l’oggetto del contratto di compravendita valutaria, gli elementi

essenziali del contratto sono dati”. A mente del Pretore ciò giustifica

quindi l’accoglimento della pretesa di fr. 1'420'000.-, oltre interessi dal

giorno dell’esecuzione della prestazione contrattualmente pattuita.

3. L’appellante rimprovera

anzitutto al Pretore di non aver deciso in merito all’eccezione di prescrizione

della pretesa.

Visto l’esito del giudizio, la questione può rimanere indecisa.

4. L’appellante censura

l’errato apprezzamento dei fatti e l’erronea applicazione del diritto, il

Pretore avendo a suo dire basato il giudizio sul suo solo convincimento, in

assenza di elementi atti a provare l’esistenza del contratto di compravendita

valutaria e in particolare l’esatto ammontare della pretesa.

Al Pretore viene altresì rimproverato di non aver considerato una serie di

elementi contrari alla tesi dell’attrice, quali le emergenze degli atti

istruttori della procedura penale italiana, sfociata in una condanna del figlio

dell’attrice per un’estorsione ai danni del figlio dell’appellante.

L’appellante censura pertanto l’applicazione dei disposti dell’art. 157 CPC da

parte del giudice che, in assenza di prove documentali, si sarebbe formato

un’impressione personale sulla base di elementi estranei alle risultanze delle

deposizioni testimoniali, gli elementi essenziali del contratto quali prezzo,

condizioni contrattuali e causale essendo rimasti sconosciuti.

Con riferimento ai testi D__________ M__________, S__________ C__________ e C__________

P__________, l’appellante rileva come nessun elemento della loro deposizione,

avendo essi riferito per sentito dire e non per percezione diretta, ha permesso

di definire gli estremi del contratto, il fondamento della somma richiesta in

causa e quali fossero i veri intendimenti delle parti di quel presunto contratto,

un eventuale scambio di denaro tra di loro potendo essere riconducibile a

qualsiasi impegno contrattuale o altra ragione. Neppure le testimonianze

avrebbero inoltre permesso di determinare la somma effettivamente consegnata nella

circostanza invocata dall’attrice.

Al Pretore viene inoltre rimproverato di non aver considerato le prove agli

atti sulla questione della malattia invalidante di G__________ R__________, che

avrebbe costituito un impedimento allo svolgimento dei fatti come indicati

dall’attrice, e di non aver tenuto conto adeguatamente del comportamento

processuale delle parti, in particolare dell’attesa di ben cinque anni prima

che la presunta creditrice facesse valere la sua pretesa e le contraddizioni

tra le versioni da questa rese nel procedimento civile rispetto a quelle del

parallelo procedimento penale italiano a carico del figlio.

5. Giusta l’art. 157

CPC il giudice fonda il proprio convincimento apprezzando liberamente le prove.

La prova indiziaria è possibile, ma costituisce un caso eccezionale, nel senso

che la sua ammissibilità è subordinata all’impossibilità di fornire una prova

completa (Rep. 1974, pag. 128). In tale eventualità il giudice può dedurre il

proprio convincimento della certezza dei fatti che stanno a fondamento del

rapporto giuridico litigioso da prove indirette o da indizi (DTF 90 II 227). Di

principio un singolo indizio o una singola presunzione di fatto non

rappresentano una prova piena, bensì una conseguenza verosimile. Occorre

infatti che vi sia un insieme concorde di indizi, da apprezzare nella loro

globalità, fermo restando che, anche in tal caso, vale la regola secondo cui

elementi probatori tra loro contraddittori si elidono a vicenda, con il

risultato di lasciare senza prova la circostanza di fatto sulla quale vi sono

prove contrastanti (II CCA 25 gennaio 2007, inc. n. 12.2006.24).

L’art. 8 CC non è violato se il giudice si fonda su indizi (DTF 109 II 338), sull’insieme

delle circostanze (DTF 105 III 43), se riconosce che una grande verosimiglianza

può considerarsi una prova (DTF 104 II 216) e persino se pone alla base del

proprio giudizio dei fatti che si deve presumere si siano svolti secondo il

corso naturale degli eventi, anche se non sono stati stabiliti a mezzo di una

prova, salvo nel caso in cui l’altra parte sostanzi delle circostanze atte a

metterli in dubbio (DTF 100 II 352).

6. Nella fattispecie, come riconosciuto dal Pretore, non

vi è alcuna documentazione relativa ai rapporti contrattuali tra le parti,

segnatamente al contratto di compravendita valutaria o alle circostanze

connesse con il relativo adempimento, quali ad esempio documenti bancari

attestanti prelievi o trasferimenti di somme di denaro, ricevute o

corrispondenza scritta tra le parti.

Come correttamente censurato dall’appellante la conclusione pretorile si fonda

su circostanze rimaste in buona parte prive di riscontri probatori, senza che

si possa ritenere sussistere un insieme concorde di indizi, apprezzabili nella

loro globalità.

A ben vedere, anzi, il primo giudice ha omesso di considerare elementi probatori

che si elidono a vicenda in quanto contraddittori, lasciando così senza prova

la circostanza di fatto sulla quale vi sono prove contrastanti.

7. Già l’esistenza di un accordo di compravendita

valutaria è stata ritenuta dal Pretore senza appurarne tutti gli elementi

rilevanti, a ben vedere nemmeno esaustivamente descritti dall’attrice nelle sue

comparse scritte. Nebulose sono infatti rimaste le circostanze che avrebbero

condotto l’attrice, residente in Ticino e operante quale fiduciaria finanziaria

(doc. C), a disporre di una notevole somma di denaro contante in valuta estera

(Euro 1'300'000.-), così come le modalità con le quali la controparte

contrattuale, cittadino italiano residente in Lombardia, avrebbe avuto la

disponibilità di fr. 1'690'000.- in contanti in vista di uno scambio brevi manu

su suolo svizzero, senza nessuna ricevuta o prova documentale, durante un

incontro presso un bar di un centro commerciale.

Il Pretore stesso non è stato in grado di indicare con precisione nella

sentenza le modalità concordate, facendo genericamente rimando alla tesi

dell’attrice secondo la quale i termini dell’accordo avrebbero semplicemente

fatto riferimento a due analoghe fruttuose transazioni avvenute nei mesi

precedenti. Di queste però poco o nulla è dato a sapere, mancando agli atti

qualsiasi prova al riguardo, se non che, per ammissione stessa dell’attrice, in

tali operazioni ella avrebbe agito per conto di L__________ __________ G__________,

socia in affari che disponeva della liquidità necessaria, che non avrebbe

invece accettato di partecipare all’operazione oggetto della vertenza.

Neppure indagata e adeguatamente esaminata dal primo giudice è stata inoltre la

verosimiglianza di una consegna di una simile ingente somma senza il rilascio

di una ricevuta, a fronte dell’asserito mancato concomitante versamento della

controprestazione pattuita, circostanza ancor più inverosimile, secondo

l’ordinario andamento degli affari tenuto conto dell’agire dell’attrice quale

professionista (fiduciaria finanziaria) e alla precedente messa in guardia da

parte della socia in affari, riluttante a fronte dell’operazione, al punto di

aver formulato un’eloquente premonizione: “stavolta ta vet a finii maa…”

(trad.: “questa volta finirai male”, petizione pag. 8).

Tutto ciò considerato, se ne deve concludere che il primo giudice è incorso in

un errato apprezzamento delle prove, come giustamente sostenuto

dall’appellante.

8. Anche se si volesse sorvolare sulla poco lineare e

insufficientemente specificata tesi dell’attrice in merito alle circostanze

rilevanti del contratto, vista l’assenza di una prova documentale, non si può

ritenere che l’istruttoria abbia saputo mettere in evidenza una serie di

elementi convergenti che consentano di riconoscere il buon fondamento dell’azione.

Gli elementi considerati dal Pretore risultano infatti ampiamente insufficienti

per ossequiare all’onere probatorio imposto dall’art. 8 CC. Il giudizio impugnato fa addirittura assurgere le

affermazioni dell’attrice a valenza di prova, attribuendo apoditticamente un significato a una serie di circostanze

senza vagliare se possano essere ipotizzabili altri scenari, attribuendo a sue supposizioni, rispettivamente

deduzioni, un’importanza probatoria.

Il giudizio pretorile sorvola infatti sulle

circostanze relative al raggiungimento di un accordo tra le parti e sul prezzo

della compravendita valutaria, nemmeno indicato nella sentenza e semplicemente

dato per verosimile sulla base della pretesa dell’attrice.

Nulla è dato a sapere sulla verosimiglianza della congruità del tasso di cambio

e sul rispetto delle prescrizioni legali in materia di compravendita valutaria di

un’ingente somma in contanti tra soggetti privati, o ancora sulle asserite

modalità con le quali l’attrice ha affermato, senza provarlo, di aver contratto

diversi debiti a tasso zero dai suoi clienti al fine di “recuperare la

necessaria liquidità in Euro” (petizione pag. 8).

A torto il Pretore ha quindi ritenuto di poter

lasciare privi di riscontro probatorio i termini di un accordo, del quale nulla

si sa in merito al momento della stipulazione, alla forma, al tasso di cambio

stabilito e agli aventi diritto economico delle somme in contanti da scambiare.

Le parziali informazioni indirettamente apprese da testimoni non sono state in

grado di fornire una prova al riguardo. Anche volendo assecondare la

valutazione delle deposizioni estremamente favorevoli all’attrice fatta dal

Pretore, restano lacune su circostanze rilevanti, potendosi al più dedurre

unicamente la preparazione, il giorno precedente allo scambio, di una borsa

contenente una non precisata somma (siccome non contata in presenza del

testimone) e dell’avvenuto incontro tra le parti del contratto, in occasione del

quale nessuno ha assistito ai colloqui e agli eventuali accordi presi.

Nulla è peraltro stato appurato, il Pretore non facendone cenno alcuno, in

merito ai contatti tra le parti nei giorni immediatamente successivi, mancando

agli atti qualsiasi prova al riguardo.

9. D’altro canto il primo giudice ha erroneamente

ritenuto di poter ignorare il comportamento dell’asserita creditrice, l’attesa

durata anni prima di reagire alla pretesa inadempienza contrattuale e i

tentativi successivamente messi in atto, nei confronti degli eredi di G__________

R__________, per recuperare non meglio definite somme di denaro. Queste circostanze

appaiono infatti senz’altro di rilievo, in un giudizio chiamato a valutare

elementi esclusivamente indiziari, nell’esame della coerenza della versione

fornita dall’attrice. In particolare risulta infatti una discrepanza tra la

tesi avanzata in sede civile, a cinque anni di distanza dai fatti, e quanto da

essa riferito (o accertato dal magistrato) nell’ambito del procedimento penale

svoltosi in Italia, con particolare riferimento al ruolo del figlio

dell’attrice nel tentativo di incasso di un credito per conto della madre e

alle emergenze in merito a contratti di compravendita di oro e ad altri affari

commerciali tra gli stessi soggetti, legati peraltro da una pluriennale relazione

sentimentale.

10. Va infine rilevato come, alla luce delle speciali

circostanze che hanno visto il Pretore ricorrere al libero apprezzamento di

prove indiziarie, non appare neppure giustificabile aver omesso di

espressamente considerare nel giudizio la conseguenza, dal punto di vista

dell’apprezzamento delle circostanze, del decesso di uno degli asseriti

stipulanti del contratto, ovvero della parte alla quale è imputata la mora nel

pagamento. Tale particolarità non è infatti rimasta priva di conseguenze,

limitando drasticamente i diritti alla difesa della convenuta. A fronte delle allegazioni

dell’attrice, la parte convenuta quale erede successore in diritto non poteva

infatti essere a conoscenza degli accordi presi, degli incontri tra le parti al

presunto contratto, dell’eventuale esistenza di documentazione (corrispondenza

o ricevute), dell’intreccio di relazioni personali, sentimentali e di affari,

del ruolo di terze persone o ancora della provenienza degli ingenti capitali e

della loro titolarità.

Nel procedere secondo logica sulla via dell’apprezzamento di elementi indiziari

il Pretore non poteva pertanto omettere di considerare che la relazione tra le parti dell’asserito

contratto, in difetto di elementi di segno opposto, risultasse ben più

complessa di quanto indicato dall’attrice, secondo una versione dei fatti reticente

e spiegazioni tutt’altro che lineari e corrispondenti all’usuale andamento

delle cose. Significativo a questo riguardo è il fatto che sia rimasta inspiegabilmente

ignorata dal Pretore la circostanza (indicata dall’attrice a pag. 14 della

petizione) di una relazione sentimentale con G__________ R__________, “perdurata

per diversi anni”, atta a mettere in ben altra luce le poche circostanze

emerse in merito ai rapporti tra le parti del contratto litigioso.

11. Ne deriva che l’appello dev’essere accolto con

conseguente riforma della decisione pretorile nel senso della reiezione della

petizione.

12. Visto quanto precede, può rimanere indecisa la censura

relativa al mancato esame, nel giudizio pretorile, delle circostanze che

avrebbero impedito a G__________ R__________, siccome invalidato da grave

malattia, di essere presente all’incontro e di procedere assumendo impegni

contrattuali come preteso dall’attrice.

13. Con la risposta all’appello 1° aprile 2019 l’appellata

ha chiesto di essere posta al beneficio del gratuito patrocinio per la presente

procedura. Ritenuto lo stato

d’indigenza dell’appellata e considerato che la sua posizione di resistente in

seconda sede, a prescindere dall’esito dell’appello, non poteva di principio

essere considerata priva di probabilità di esito favorevole già in

considerazione del giudizio, a lei favorevole, di primo grado (DTF 139 III 475

consid. 2.3; II CCA 10 marzo 2017 inc. n. 12.2015.139 e 194), la sua richiesta

volta alla concessione del gratuito patrocinio e dell’esonero dalle spese giudiziarie, per la procedura ricorsuale, può essere accolta.

14. Le spese processuali di entrambe le sedi seguono la soccombenza

(art. 106 cpv. 1 CPC) e sono poste a carico dell’attrice (e per essa, al

beneficio del gratuito patrocinio, a carico dello Stato), che rifonderà alla

controparte adeguate ripetibili.

L’importo litigioso, ai fini di un

eventuale ricorso al Tribunale federale, supera i fr. 30'000.-.

Per questi motivi,

richiamati per le spese gli art. 95 e 106 CPC, la LTG e il

Regolamento sulle ripetibili,

decide:

Fatti

I. L’appello

23 gennaio 2019 di AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 10

dicembre 2018 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud è così

riformata:

1. La

petizione è respinta.

2. Le

spese processuali di fr. 30'000.- sono poste a carico dell’attrice, e per essa,

al beneficio del gratuito patrocinio, a carico dello Stato. AO 1 rifonderà a AP

1 fr. 40'000.- a titolo di ripetibili.

Considerandi

II. La domanda 1°

aprile 2019 di ammissione al gratuito patrocinio di AO 1 per la procedura di

appello è accolta.

III. Gli oneri

processuali della procedura di appello di complessivi fr. 10'000.- sono posti a

carico di AO 1 (e per essa, al beneficio del gratuito patrocinio, a carico

dello Stato), che rifonderà a AP 1 fr. 15'000.- a titolo di ripetibili.

IV. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

della giurisdizione di Mendrisio-Sud

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è ammissibile il ricorso in materia civile al

Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale

della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr.

30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).