Locazione, procedura sommaria di espulsione dall'ente locato, mancata contestazione della validità della disdetta, valore litigioso, scelta del rimedio giuridico errato

Incarto n.

12.2019.123

Lugano

28 agosto 2019/rn

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa inc. n. SO.2019.447

della Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud promossa con istanza 4

giugno 2019 da

AO

1

rappr. da: RA 1

contro

AP

1

patrocinata dagli avv. PA

1 e

chiedente l’espulsione

della convenuta dall’ente locato in __________ a __________, che il Pretore ha

accolto con decisione 12 luglio 2019, a margine dell’udienza alla quale la

convenuta non è comparsa;

appellante la

convenuta con atto di appello 22 luglio 2019 con il quale chiede, previo

conferimento dell’effetto sospensivo, di annullare la decisione impugnata, con

protesta di spese e ripetibili;

preso atto delle

osservazioni 25 luglio 2019 con cui gli istanti si oppongono al gravame, pure

con protesta di spese e ripetibili;

visti la replica

spontanea 8 agosto 2019 dell’appellante e lo scritto 13 agosto 2019 della parte

appellata;

letti ed esaminati gli

atti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. AO

1 hanno concesso in locazione ad AP 1 un locale a uso commerciale, quale salone

estetista, nello stabile __________ in __________ a __________, oltre due

posteggi (uno interno e uno esterno), a decorrere dal 1. marzo 2013 alle

condizioni descritte nei rispettivi contratti (v. doc. B).

2. In

data 17 ottobre 2018 la rappresentante dei locatori notificava ad AP 1 una

diffida per il pagamento delle pigioni scoperte (da luglio a ottobre) per

complessivi

fr. 3'931,75, con la comminatoria della disdetta in caso di mancato pagamento

entro i termini ivi indicati (v. doc. C). La relativa raccomandata non veniva

ritirata e quindi è stata nuovamente trasmessa per lettera semplice (v. doc.

D).

Preso atto di uno scoperto aumentato a fr. 7’040,75 al 1. aprile 2019, in data

5 aprile 2019 la rappresentante dei locatori ha comunicato alla conduttrice,

sia mediante lettera che mediante il modulo ufficiale, la disdetta del

contratto di locazione per il 31 maggio 2019 (v. doc. E). Anche l’invio

raccomandato contenente questi atti non è stato ritirato e quindi gli stessi

sono stati trasmessi per lettera semplice (v. doc. F).

Fatti

I locatori hanno quindi presentato un’istanza di espulsione il 4 giugno 2019,

costatato che la riconsegna del locale non era avvenuta il giorno precedente,

come auspicato nello scritto del 5 aprile precedente (v. doc. E, foglio 1).

3. Il

Pretore ha citato le parti a comparire il 1. luglio 2019. La citazione,

contenente le avvertenze di rito, non è stata ritirata dalla convenuta. Il

tentativo di notifica degli atti giudiziari tramite la Polizia comunale di __________,

richiesto dal Pretore, non ha avuto esito. Quest’ultimo ha quindi rinviato

l’udienza al 12 luglio 2019 e la notifica di citazione è avvenuta mediante

pubblicazione sul FU __________ del 28 giugno scorso alle pag. __________ e __________.

Per quanto precede si rinvia al fascicolo Corrispondenza dell’inc. SO.2019.447

della Pretura di Mendrisio-Sud.

All’udienza del 12 luglio 2019 per la parte convenuta nessuno ha fatto atto di

comparsa. I rappresentanti dei locatori hanno confermato l’istanza con la

precisazione che nemmeno dopo la diffida e la disdetta era stato effettuato un

pagamento e pertanto lo scoperto era aumentato. Il Pretore, verificati gli

atti, ha considerato adempiuti i presupposti per ordinare lo sfratto nella

procedura sommaria, che ha pronunciato, con le comminatorie di rito, a margine

dell’udienza (v. verbale udienza 12 luglio 2019). Il primo giudice ha altresì

considerato che, in assenza di una valida contestazione della disdetta, il

valore di causa era pari a fr. 7'800.-, ossia 6 canoni di locazione, come

previsto per questi casi dalla giurisprudenza del Tribunale federale: ha quindi

indicato il reclamo quale mezzo per impugnare la sua pronuncia.

La pubblicazione della decisione è avvenuta sul FU __________ del 16 luglio

scorso alle pag. __________ e __________.

4. AP

1 ha inoltrato un appello in data 22 luglio 2019 chiedendo l’annullamento della

decisone di sfratto, previa concessione dell’effetto sospensivo al rimedio

esperito.

AP 1 ha sostenuto avantutto che il valore litigioso era in realtà pari alla

somma delle pigioni per un periodo di 3 anni dal momento che la causa non verteva

solo sullo sfratto, bensì anche sulla validità della disdetta, contestata con

istanza 22 maggio 2019 al competente UC. Ha riferito di essere venuta a

conoscenza della decisione di sfratto, e quindi che vi era stata un’udienza il

12 luglio 2019, da una telefonata della Polizia comunale del giorno 16

successivo che le preannunciava l’esecuzione della misura; ha quindi

rimproverato agli istanti di aver agito in malafede per non avere avvisato né

lei né il suo legale e per non aver indicato quest’ultimo sull’istanza di

espulsione. L’appellante rimprovera inoltre agli istanti di non aver accennato

alla contestazione della disdetta, ciò che avrebbe condotto a un accertamento

inesatto e incompleto dei fatti, quindi a un’errata applicazione del diritto

nel senso che gli effetti della disdetta sarebbero sospesi. Sostiene infine di

aver pagato gli scoperti di cui alla diffida 17 ottobre 2018 di modo che la

disdetta non avrebbe più alcuna validità, anche perché i locatori avrebbero

atteso ben sei mesi per notificarla.

Gli istanti hanno contestato il contenuto dell’appello con osservazioni 25

luglio 2019 in cui hanno evidenziato in particolare che l’avvocato PA 1 era

perfettamente al corrente dell’udienza prevista il 12 luglio 2019 e che la

disdetta era stata data a seguito del mancato rispetto da parte di AP 1 della

promessa di saldare gli importi indicati nella diffida di pagamento.

Del contenuto della replica spontanea 8 agosto 2019 di AP 1, così come di

quello dello scritto 13 agosto 2019 degli istanti si dirà, per quanto

necessario, in seguito.

5. Il

rimedio giuridico inoltrato in data 22 luglio 2019, a fronte di una decisione

notificata tramite pubblicazione sul FUC n. __________ del 16 luglio precedente,

è tempestivo.

6. Occorre

in primo luogo rilevare che la citazione all’udienza del 12 luglio 2019 è

perfettamente valida. Come sopra esposto la Pretura di Mendrisio-Sud ha

proceduto dapprima con un invio raccomandato, quindi tramite la Polizia

comunale, infine per via edittale.

L’appellante sostiene a torto che non poteva aspettarsi delle raccomandate

concernenti il rapporto di locazione. A parte il fatto che ella non si esprime

sulle altre modalità di notifica messe in atto dall’autorità, è evidente che

chi ha ricevuto una diffida, una disdetta e si è poi rivolta a un avvocato per

contestare quest’ultima dinanzi all’Ufficio di conciliazione, non può

validamente sostenere di non dovere né potere attendersi invii raccomandati

concernenti il rapporto di locazione. Il mancato ritiro delle raccomandate

risulta invero un’abitudine per AP 1 - come ben dimostrano i doc. D e F - di

cui deve assumersi le conseguenze. Il certificato medico 1. luglio 2019,

prodotto irritualmente il 23 luglio successivo, ossia posteriormente al gravame,

è comunque ininfluente: non si vede in effetti, in assenza di migliori

spiegazioni, come una sindrome ansioso depressiva (oltretutto diagnosticata

alla data di rilascio del certificato) possa impedire il ritiro delle

raccomandate.

In ogni modo, giova ribadire che l’appellante non contesta la validità della

notifica per via edittale, anch’essa, come già la citazione non ritirata del 5

giugno 2019, munita delle avvertenze riguardo alla mancata comparsa (v.

fascicolo corrispondenza dell’inc. SO.2019.447), per cui anche per questa

ragione non è data alcuna violazione del diritto di essere sentiti.

Merita altresì attenzione la posizione dell’avv. PA 1, patrocinatore di AP 1.

Il legale accusa di malafede i locatori per non averlo avvisato e non averlo

indicato quale rappresentante nell’istanza di espulsione (v. appello, pt. 7).

Ora, se può essere senz’altro criticato il fatto che l’istanza di espulsione

non abbia fatto menzione del predetto avvocato, è del tutto errato che egli non

fosse stato informato di quella procedura, e meglio dell’udienza del 12 luglio

2019, come emerge chiaramente dall’e-mail del 2 luglio precedente inviatogli da

RA 1 (v. doc. E delle osservazioni all’appello). La contestazione contenuta

nella replica spontanea è priva di pregio: il citato e-mail fa espressa

menzione all’udienza con il Pretore per cui non può essere seriamente sostenuto

che lo scambio di e-mail fosse riferito solo alla contestazione della disdetta

e all’udienza presso l’Ufficio di conciliazione. L’affermazione, sempre

contenuta nella replica spontanea, secondo cui se l’avv. PA 1 fosse stato al

corrente dell’udienza in Pretura si sarebbe sicuramente presentato è smentita

dai fatti, mentre non si vede quale significato dovrebbe avere l’assenza di

risposta a quel mail.

Da quanto precede emerge così che l’avv. PA 1 ha scelto di non partecipare

all’udienza del 12 luglio 2019, preferendo riservarsi di invocare con il

gravame la malafede della controparte e tentando di giustificare l’assenza

della sua cliente con argomenti pretestuosi. A prescindere da un discorso di

buona fede nei confronti dell’autorità giudicante (già di primo grado poiché a

fronte del citato e-mail si sarebbe imposta anche solo una telefonata alla

Pretura), il comportamento dell’avv. PA 1 solleva seri dubbi riguardo al rispetto

del suo dovere di agire con cura e diligenza (v. art. 12 lett. a LLCA, 16 LAvv),

anche per i motivi di cui si dirà nei prossimi considerandi, con la conseguenza

che il presente giudizio sarà trasmesso alla Commissione di disciplina degli

avvocati per l’esame di sua competenza.

7. L’appellante

ha contestato a torto il valore litigioso stabilito dal Pretore.

Occorre premettere che il giudice accorda tutela giurisdizionale in procedura

sommaria se i fatti sono incontestati o immediatamente comprovabili e la

situazione giuridica è chiara (art. 257 cpv. 1 CPC). Di regola la prova è

addotta tramite documenti (art. 254 cpv. 1 CPC).

La domanda di espulsione per mancato pagamento del corrispettivo ai sensi

dell’art. 257d CO, introdotta nella procedura di tutela dei casi manifesti,

presuppone che il contratto di locazione sia validamente terminato, poiché la

fine della locazione è una condizione del diritto alla restituzione dell’ente

locato (art. 267 cpv. 1 CO). Il giudice deve esaminare a titolo pregiudiziale

la validità della risoluzione del contratto. Le condizioni dell’art. 257 CPC si

applicano anche a questa questione pregiudiziale (v. DTF 144 III 463, consid.

3.3.1).

Se la parte convenuta non compare all’udienza, il giudice, riservato l’art.

153, statuisce in base agli atti dell’istante e dell’incarto (v. DTF

4A_218/2017, 14 luglio 2017, consid. 3.1.1 i.f.).

Una domanda di espulsione nella procedura dei casi manifesti è ammissibile

anche nel caso in cui il conduttore ha precedentemente introdotto un’azione di

contestazione della disdetta che non è ancora conclusa. In altri termini, la

contestazione della disdetta e la domanda di espulsione hanno un oggetto

litigioso diverso e la prima non crea una litispendenza (ex art. 64 cpv. 1

lett. a CPC) che impedisce l’introduzione della seconda (v. DTF 144 III 462,

consid. 3.3.1; 141 III 262, consid. 3.2 e 3.3).

Per venire ora al valore litigioso, la giurisprudenza del Tribunale federale ha

stabilito che quando l’azione ha per oggetto unicamente l’espulsione,

l’interesse economico delle parti corrisponde alla locazione durante il periodo

della procedura sommaria in corso. La durata di questo periodo può essere

fissata in 6 mesi, non occorrendo tenere in considerazione differenze a livello

cantonale (DTF 144 III 346, consid. 1.2.1). Nel caso in cui invece la fine del

rapporto di locazione è oggetto del litigio, la sua inammissibilità potrebbe

far scattare il termine di protezione dell’art. 271a cpv. 1 lett. e CO e in

questo caso il valore litigioso corrisponde alla somma del corrispettivo per 3

anni (v. DTF 144 III 349, consid. 1.2.2.3). Per i motivi di cui si dirà in

seguito non occorre chinarsi su quest’ultima ipotesi.

8. Nel

caso concreto si osserva avantutto che la domanda di espulsione, per una

discutibile scelta processuale di AP 1 e del suo legale avv. PA 1 (v. sopra

consid. 6), è rimasta incontestata. Il Pretore ha dal canto suo esaminato a

titolo preliminare la validità della messa in mora nonché della disdetta,

aspetti su cui giustamente non ha avuto dubbi a fronte della documentazione

agli atti. Ancorché irrilevante ai fini del presente giudizio è comunque utile

ricordare che il debito per pigioni a carico di AP 1, da ottobre 2018 a fine

marzo 2019, è aumentato (v. doc. C ed E).

Ne deriva che unico oggetto dell’istanza 4 giugno 2019 dei locatori è

l’espulsione, per cui il valore litigioso corrisponde a sei canoni di

locazione, come correttamente indicato dal Pretore in applicazione della

giurisprudenza citata dal medesimo ed esposta al considerando che precede.

Ne segue che manifestamente a torto l’appellante pretende che l’introduzione

dell’istanza di conciliazione 22 maggio 2019 possa determinare il valore della

domanda di espulsione nella procedura dei casi manifesti, trattandosi di due

azioni con oggetto diverso (v. ancora DTF 141 III 262, consid. 3.2).

Giova comunque aggiungere, per concludere, che nel caso di un’istanza di

espulsione nella procedura dei casi manifesti, il termine di protezione

triennale non entra in considerazione (in questo senso DTF 144 III 346, consid.

1.2.2.2 a pag. 348/349).

9. In

virtù di quanto precede l’appello, introdotto in luogo del reclamo, dev’essere

dichiarato irricevibile. La conversione dell’appello in reclamo non è

possibile, la giurisprudenza più recente avendo precisato che ciò sarebbe

possibile unicamente ove l’errata intestazione del rimedio sia dovuta a una

svista o a un’inavvertenza manifesta oppure nell’ipotesi in cui la scelta del

rimedio giuridico non fosse facilmente riconoscibile, circostanze che qui non

ricorrono. La conversione è in ogni modo esclusa ove un mandatario

professionale inoltra scientemente un appello dovendo sapere, usando la debita

diligenza, che tale mezzo d’impugnazione è erroneo (v. CCR 15 aprile 2019, inc.

16.2017.21, consid. 2, con rinvio a DTF 5A_221/2018 del 4 giugno 2018). Nel

caso in esame già si è detto che i legali di AP 1 hanno scientemente introdotto

un appello invece di un reclamo con argomenti chiaramente pretestuosi.

L’odierna decisione rende priva d’oggetto la domanda di effetto sospensivo.

10. La

tassa di giustizia è fissata in applicazione dell’art. 9 cpv. 3 LTG. RA 1 ha

validamente rappresentato la parte locatrice in virtù della procura agli atti

(v. doc. A), essa non ha tuttavia motivato la sua qualifica di rappresentante

professionalmente qualificato ai sensi dell’art. 68 cpv. 2 lett. d CPC nonché

12 della Legge cantonale di applicazione del codice di diritto processuale

civile svizzero (LACPC), di modo che non possono esserle riconosciute

ripetibili ex art. 95 cpv. 3 CPC.

Per

questi motivi

decide: 1. L’appello 22 luglio

2019 di AP 1, __________, è irricevibile.

Considerandi

2.

Le

spese processuali di complessivi fr. 300.- sono a carico dell’appellante. Non

si assegnano ripetibili.

3.

Notificazione:

- avv. ;

- .

Comunicazione a:

Pretura della Giurisdizione

di Mendrisio-Sud;

Commissione di disciplina

dell’Ordine degli avvocati, c/o avv. Brenno Canevascini, Muralto.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il

ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso

in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario

in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare

una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).