Contratto di mutuo - azione di disconoscimento di debito - riconoscimento di debito - onere della prova

Incarto n.

12.2019.128

Lugano

11 novembre 2020/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Ceschi

Corecco

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2016.17 della

Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 21 maggio 2016 da

AO

1

patrocinato dall’ PA 2

contro

AP

1

patrocinata dall’ PA 3

con cui l’attore ha

chiesto il disconoscimento del debito di fr. 138'000.- oltre interessi e spese

vantato nei suoi confronti dalla convenuta con il PE n. __________ dell’UE di

Lugano e la conseguente conferma dell’opposizione al PE menzionato;

domanda avversata dalla

controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e chiesto la

condanna dell’attore al versamento di fr. 138'000.- oltre interessi al 10% su

fr. 12'000.- dal 1° luglio 2009 e su fr. 126'000.- dal 1° gennaio 2010, cui

l’attore si è integralmente opposto;

richieste sulle quali il

Pretore aggiunto ha statuito con sentenza 16 luglio 2019, con cui ha accolto la

petizione, disconoscendo il debito menzionato, e ha respinto la domanda di

condanna e di liberazione della cauzione processuale di fr. 11'000.- formulate

dalla convenuta, caricando a quest’ultima gli oneri processuali e obbligandola altresì

a rifondere alla controparte fr. 11'000.- a titolo di ripetibili;

appellante la

convenuta con appello 8 agosto 2019 con cui chiede la riforma del giudizio

impugnato, nel senso di respingere integralmente la petizione e accogliere la

domanda di condanna e di liberazione della cauzione processuale, in via

subordinata nel senso di annullare la decisione impugnata e di rinviare gli

atti al Pretore aggiunto per nuovo giudizio, e in via ancora più subordinata,

in parziale accoglimento dell’appello, la modifica del solo dispositivo sulle

spese giudiziarie (dispositivo n. 3), il tutto con protesta di tasse, spese e

ripetibili di primo e secondo grado di giudizio;

mentre con risposta 23

settembre 2019 l’attore postula la reiezione del gravame, pure con protesta di

spese e ripetibili di secondo grado;

letti ed esaminati gli

atti e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto: A. Il 26 giugno 2003 AO 1, in

solido con i fratelli L__________ __________ F__________ (ora: __________) e I__________

F__________, da una parte, e __________ M__________ (alias M__________ M__________,

nome che verrà utilizzato qui di seguito), dall’altra, hanno sottoscritto un

“contratto di conferma di mutuo” dal seguente tenore:

“Contratto di conferma di mutuo

già

pattuito oralmente tra le parti, in forza del quale

1. AO

1, __________ I__________ e __________ L__________ __________ si riconoscono debitori

solidali nei confronti di __________ M__________ dell’importo di CHF 120'000.00

(Centoventimila franchi).

2. Il

mutuo frutta interessi al tasso del 10% annuo a partire dal 01.7.2003. Gli

interessi sono pagabili a favore del conto No. __________ __________.

3. A

garanzia del mutuo in oggetto, il creditore riceve un istromento ipotecario di

nominali CHF 120'000.00 (Centoventimila) gravante in IV rango la particella __________

del RFD __________.

4. Il

mutuo è disdicibile, con conseguente obbligo di rimborso, con un preavviso di

sei mesi per le scadenze 30 giugno e 31 dicembre di ogni anno.

5. Ogni

eventuale controversia relativa al presente contratto è sottoposta al foro __________;

è applicabile il diritto svizzero” (doc. F).

B. Con documento separato

dello stesso giorno M__________ M__________ ha dichiarato di aver sottoscritto

“un contratto di mutuo con istrumento ipotecario di nominali Sfr 120'000

(Centoventimila) gravante particella No __________ del RFD di __________ in

garanzia” in qualità di mediatore per conto della sua compagna AP 1, "la

quale eroga il mutuo e resta beneficiaria degli interessi semestrali"

(doc. E). M__________ M__________ è stato sottoposto a tutela (volontaria) a

norma dell’art. 372 CC a far tempo dal 18 aprile 2005.

C. In una successiva

convenzione sottoscritta dalle stesse parti il 5 novembre 2003, con riferimento

al contratto di conferma di mutuo del 26 giugno 2003 esse hanno stipulato in

particolare quanto segue:

“1) Con la presente le parti rinunciano reciprocamente

ai propri rispettivi crediti di fr. 120'000.– con interessi per il M__________ M__________

e di fr. 200'000.– per i fratelli AO 1, I__________, L__________ __________.

2) Di

conseguenza i reciproci rapporti di dare avere fra le parti sono completamente

e definitivamente tacitati” (doc. H).

D. Il 2 agosto 2004 AP 1

e B__________ F__________, padre dell’attore, hanno sottoscritto una

dichiarazione in base alla quale il secondo si è riconosciuto debitore nei

confronti della prima della somma di fr. 120'000.- (doc. J).

E. Con scritto 19

gennaio 2009 (doc. 13) AP 1, agente sulla base di una cessione rilasciata dal

tutore di M__________ M__________ (doc. M e N) ha sollecitato ai fratelli F__________

il rimborso del capitale di fr. 120'000.- e il pagamento degli interessi

scaduti e, non avendo ottenuto riscontri, ha dato avvio, nel corso degli anni,

a diverse procedure esecutive nei confronti di L__________ __________ F__________

(doc. 4 – 6) e I__________ F__________ (doc. U) allo scopo di ottenere il

pagamento di quanto asseritamente dovuto.

F. Sulla scorta del PE

n. __________ emesso il 22 settembre 2014 dall’UE di Lugano, AP 1 ha escusso AO

1 per l’incasso di fr. 126'000.- oltre agli interessi del 10% dal 1° gennaio

2010 e di fr. 12'000.- oltre agli interessi al 10% dal 1° luglio 2009,

indicando quali titolo di credito: “contratto conferma di mutuo 26.06.2003,

cessione di credito 08.01.2009 e raccomandata 19.01.2009 ai debitori. Interessi

di mutuo 01.07.2008 – 31.12.2009, più rimborso integrale del prestito”

(doc. 14). L’opposizione interposta al PE menzionato dall’escusso è stata

rigettata in via provvisoria dal Pretore di Lugano, sezione 5, con sentenza 20

ottobre 2015 (doc. A).

G. Con decisione 6

maggio 2016 il Pretore di Lugano, sezione 2, ha dichiarato irricevibile

l’azione di disconoscimento di debito promossa il 6 novembre 2015 da AO 1 per

incompetenza territoriale in forza di una proroga di foro contenuta nel

contratto di conferma di mutuo (doc. G).

H. Con petizione 21

maggio 2016 AO 1 ha quindi convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del

Distretto di Bellinzona, chiedendo di disconoscere il debito di fr. 138'000.-

oltre interessi e spese da lei vantato e di confermare l’opposizione al PE. In

estrema sintesi, egli ha addotto che i documenti considerati validi per il

rigetto dell’opposizione in via provvisoria a un esame di merito non sono atti

a dimostrare l’esistenza del credito vantato da AP 1. Il “contratto di

conferma di mutuo” sarebbe stato sottoscritto come atto preparatorio in

vista dell’erogazione dell’importo di fr. 120'000.-, il cui versamento non

sarebbe in realtà mai avvenuto. Esso presupponeva infatti la consegna della

cartella ipotecaria, la quale però non sarebbe mai stata emessa. Egli ha

inoltre rilevato che in ogni caso con la convenzione 5 novembre 2003 (doc. H)

sottoscritta da M__________ M__________ e dai fratelli F__________ i rapporti

tra le parti sarebbero stati liquidati e, se del caso, unico debitore sarebbe

il padre B__________ F__________, come risulta dalla dichiarazione 2 agosto

2004 da lui sottoscritta unitamente alla convenuta (doc. J).

Fatti

I. Con decisione 17

luglio 2017 il Pretore aggiunto ha accolto l’istanza 13 giugno 2016 di AP 1 e

obbligato l’attore al versamento di una cauzione processuale per ripetibili di

fr. 11'000.- (inc. OA.2016.17).

L. Con risposta 18

settembre 2017 la convenuta si è integralmente opposta alla petizione, chiedendo

altresì la condanna della controparte al pagamento di fr. 138'000.- oltre

interessi, nonché la liberazione in suo favore della cauzione processuale,

osservando di avere dato i fr. 120'000.- a M__________ M__________, all’epoca

suo compagno, il quale li avrebbe a sua volta versati ai fratelli F__________,

come emerge dal contratto di conferma di mutuo, che costituisce un valido

riconoscimento di debito. La prova che il mutuo fu erogato a monte dalla

convenuta sarebbe costituita dalla dichiarazione di M__________ M__________ di

cui al doc. E. Essa ha inoltre eccepito di falso formale e materiale la

convenzione 5 novembre 2003 (doc. H) e la dichiarazione 2 agosto 2004 (doc. J),

così come il precedente accordo del 19 agosto 2003 (doc. I) e la lettera del 27

ottobre 2003 (doc. G), rilevando in subordine la loro impugnazione per dolo e

errore essenziale del firmatario (doc. 10).

M. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il

Pretore aggiunto, con sentenza 16 luglio 2019 qui impugnata, ha accolto la

petizione e respinto la domanda di condanna e di liberazione della cauzione

processuale della convenuta, ponendo a carico di quest’ultima gli oneri processuali,

obbligandola altresì a rifondere alla controparte fr. 11'000.- a titolo di

ripetibili.

N. Con appello 8 agosto

2019 la convenuta ha chiesto la riforma del giudizio impugnato nel senso di

respingere integralmente la petizione e accogliere l’azione riconvenzionale, in

via subordinata nel senso di annullare la decisione impugnata e di rinviare gli

atti alla Pretura per nuovo giudizio, e in via ancora più subordinata, in

parziale accoglimento dell’appello, la modifica del solo dispositivo sulle

spese giudiziarie (dispositivo n. 3), il tutto con protesta di tasse, spese e

ripetibili di primo e secondo grado di giudizio. Con la risposta 23 settembre

2019 l’attore si è opposto al gravame, protestando le spese giudiziarie di

appello.

Considerato

in diritto: 1. L’art. 308

cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni

finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il

valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia

di almeno

fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una decisione

finale in una controversia dal valore ampiamente superiore ai fr. 10'000.-.

Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il termine di 30

giorni (art. 311 CPC). Nella fattispecie, l’appello 8 agosto 2019. Parimenti

tempestiva è la risposta introdotta entro il termine assegnato da questa

Camera.

2. Nella decisione

impugnata il Pretore aggiunto ha ritenuto il “contratto di conferma di mutuo”

del 26 giugno 2003 un chiaro riconoscimento di debito (ai sensi dell’art. 17

CO), AO 1 essendosi riconosciuto debitore solidale con i fratelli I__________ e

L__________ __________ F__________ di fr. 120'000.- nei confronti di M__________

M__________. Considerato tuttavia che le parti non si conoscevano e che la

cartella ipotecaria al momento della sottoscrizione del contratto non era stata

emessa, ha ritenuto il contenuto del riconoscimento di debito una “fictio”,

considerandolo come un atto “preparatorio”, allestito prima dell’erogazione

del mutuo. In assenza di qualsiasi altra prova attestante il versamento da

parte di M__________ M__________ della somma di fr. 120'000.- ai fratelli F__________,

il Pretore aggiunto ha pertanto accolto la domanda di inesistenza del debito di

cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano.

3. Nell’appello AP 1 lamenta

un apprezzamento arbitrario delle prove e una violazione del diritto e critica

il Pretore aggiunto per avere considerato il riconoscimento di debito un mero

atto preparatorio, allestito prima dell’erogazione della somma, il cui

versamento non sarebbe stato provato. Al riguardo osserva che il riconoscimento

di debito di cui al doc. F costituiva la “ricevuta” dell’avvenuto

versamento nel senso che la ricezione dell’importo di fr. 120'000.- era

implicita nella dichiarazione dei fratelli F__________ di riconoscersi debitori

di tale somma. Spettava semmai alla controparte sostanziare e provare

l’inesistenza del mutuo, ciò che tuttavia avrebbe omesso di fare. Al riguardo

rileva che l’attore, venendo meno al suo onere allegatorio, non ha fornito una

spiegazione plausibile sul perché avesse sottoscritto il riconoscimento di

debito nonostante l’asserita mancata ricezione della somma né sul perché avesse

attestato, con la sottoscrizione del riconoscimento di debito, l’esistenza di

un mutuo pattuito tra le parti oralmente sebbene abbia persino dichiarato di

non conoscere M__________ M__________. In merito alla mancata emissione della

cartella ipotecaria AP 1 critica il Pretore aggiunto per non avere tenuto conto

della deposizione del notaio avv. __________ G__________, il quale ha

confermato di avere consegnato a M__________ M__________ la dichiarazione di

cui al doc. 2 che legittimava il suo possessore al ritiro della cartella

ipotecaria appena questa fosse stata emessa. L’appellante rimprovera altresì al

primo giudice un’errata interpretazione dei doc. E e U.

4. Nell’azione di

disconoscimento del debito giusta l’art. 83 LEF il creditore che vi è convenuto

è di principio obbligato a dimostrare il fondamento del proprio credito (art. 8

CC). L’inversione dei ruoli processuali non comporta, in altri termini, anche

il capovolgimento dell’onere della prova a danno del debitore attore (Stoffel, Voies d’exécution, n. 144 p.

177; Staehelin in: Basler

Kommentar SchKG, 2a ed., n. 55 ad art. 83 LEF; Rep. 1986 p. 89). È

quindi ancora al creditore convenuto che incombe di allegare e di dimostrare

l’esistenza della pretesa litigiosa (DTF 131 III 268 consid. 3.1). Qualora però

il creditore convenuto derivi la sua pretesa da un riconoscimento di debito

sottoscritto dal debitore attore (art. 17 CO), spetta a quest’ultimo l’onere di

sostanziare la causa dell’obbligazione, se essa non viene citata nell’atto e,

in ogni caso, di provare che il rapporto giuridico alla base del riconoscimento

è inesistente, nullo (art. 19 e 20 CO), invalidato o simulato (art. 18 cpv. 1

CO), rispettivamente di far valere tutte le obiezioni o eccezioni (esecuzione,

remissione del debito, eccezione di inesecuzione, prescrizione, ecc.) dirette

contro la pretesa riconosciuta (DTF 131 III 268 consid. 3.2). Il creditore

convenuto al beneficio di un tale scritto può dunque farvi affidamento e, in

assenza di prove atte a smentire il contenuto del riconoscimento di debito, la

sola produzione di tale documento basta, di regola, a fondare la sua pretesa e

ciò indipendentemente dalla natura astratta o causale dello scritto (TF 30

giugno 1998, inc. 4C.34/1998, consid. 3b; II CCA 7 febbraio 2017, inc. n.

12.2015.208).

5. In concreto non è

contestato che il “contratto di conferma di mutuo” di cui al doc. F

costituisce un riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 17 CO. Negli

allegati preliminari l’attore ha tuttavia negato l’esistenza del mutuo a motivo

che la somma di

fr. 120'000.- non sarebbe stata versata, il doc. F costituendo un semplice “atto

preparatorio”, redatto prima del trasferimento dell’importo menzionato, che

non sarebbe mai avvenuto. A sostegno della sua tesi egli ha addotto, da un lato,

che le parti non si conoscevano, negando pertanto l’esistenza di un mutuo

pattuito oralmente tra le parti come erroneamente riportato nella premessa del

contratto di conferma (doc. F), e, dall’altro, che la cartella ipotecaria di

cui al punto 3 non sarebbe mai stata emessa, ciò che costituiva una condizione

essenziale per l’erogazione del mutuo.

5.1 Contrariamente a quanto ritenuto

dal Pretore aggiunto, dalla circostanza che le parti non si conoscessero non

può essere dedotto alcunché a sostegno della tesi dell’attore. Come ammesso da

quest’ultimo nella sua deposizione, egli ha sottoscritto il riconoscimento di

debito (doc. F) a seguito dell’esplicita richiesta di suo padre (deposizione AO

1 27 aprile 2018, pag. 5), che nella vicenda ha palesemente avuto un ruolo di

primo piano. Dall’istruttoria è infatti emerso che era il padre dell’attore B__________

F__________ che intratteneva le “relazioni d’affari” con M__________ M__________

e che aveva bisogno della somma di fr. 120'000.- (teste avv. __________ G__________,

verbale 19 ottobre 2018, pag. 19). Del resto è sempre lui personalmente (e non

i suoi figli) che ha chiesto al notaio di allestire l’istanza di emissione

della cartella ipotecaria gravante il fondo n. __________ RFD di __________,

anche se di proprietà dei figli (teste avv. __________ G__________, verbale 19

ottobre 2018, pag. 19). A ciò aggiungasi che egli, in epoca successiva (ovvero

il 2 agosto 2004, doc. J), si è pure a sua volta riconosciuto debitore della

somma di fr. 120'000.- nei confronti della convenuta (sulla questione a sapere

se tale riconoscimento ha estinto il debito verso i figli vedi consid. 8). Sui

motivi per cui egli nel 2003 abbia chiesto ai figli di sottoscrivere il doc. F

e non lo abbia fatto personalmente, rispettivamente sui loro rapporti interni,

l’attore, venendo meno al suo onere di allegazione, non ha speso una parola e

dall’istruttoria non sono emersi elementi utili e concordanti che possano

spiegare il perché l’attore, malgrado non conoscesse M__________ M__________,

abbia sottoscritto il doc. F attestando l’esistenza di un contratto di mutuo

pattuito oralmente e riconoscendosi debitore di fr. 120'000.-. Il fatto che

l’attore non conoscesse M__________ M__________ non esclude la possibilità che

il contratto possa essere stato concluso oralmente tra quest’ultimo e il padre

B__________ F__________, il quale agiva in rappresentanza dei figli. Con la

firma del riconoscimento di debito essi hanno in ogni caso ratificato l’agire

del padre. In queste circostanze la mancata conoscenza personale di M__________

M__________ da parte dell’attore non è sufficiente per smentire il contenuto

della premessa del doc. F in merito all’esistenza di un contratto di mutuo

pattuito oralmente in precedenza.

5.2 Contrariamente a quanto

ritenuto dal Pretore aggiunto e censurato in questa sede dall’appellante non

corrisponde poi al vero che il fratello I__________ F__________ si era

rifiutato di sottoscrivere il contratto di conferma di mutuo “proprio per la

poca chiarezza dello stesso”. Oggetto della decisione 3 marzo 2016 della

CEF (doc. U), a cui fa riferimento il primo giudice, infatti, era la questione

a sapere se il padre, che aveva firmato il riconoscimento di debito per procura

al posto del figlio I__________ F__________, disponeva del potere di

rappresentanza, e non la constatazione dei motivi per cui I__________ F__________

si era rifiutato di firmare, di cui nulla è peraltro emerso neppure in quella

sede.

5.3 Nella decisione impugnata il

primo giudice ha ritenuto che anche il punto 3 del contratto di conferma di

mutuo, secondo cui “il creditore riceve un istromento ipotecario”,

costituisse

una finzione, ritenuto che la cartella ipotecaria al momento della sua sottoscrizione

il 26 giugno 2003 non era ancora stata emessa. Al riguardo l’appellante critica

Considerandi

il Pretore aggiunto per non avere considerato la deposizione del teste avv. __________

G__________. A giusta ragione. Nel suo interrogatorio quest’ultimo ha infatti

riferito, siccome il padre B__________ F__________ aveva urgenza di ricevere il

prestito ma l’emissione della cartella ipotecaria avrebbe richiesto del tempo, di

avere redatto la dichiarazione 17 giugno 2003 (doc. C e 2), in base alla quale

egli si impegnava a rilasciare la cartella ipotecaria, una volta emessa, a

colui che gli avesse esibito tale titolo “al portatore” (teste avv. __________

G__________, verbale 19 ottobre 2018, pag. 19). Sia il contratto di conferma di

mutuo (doc. F) sia l’istanza di emissione della cartella ipotecaria (doc. B) sono

poi state sottoscritte dall’attore successivamente (rispettivamente il 26

giugno e il 23 giugno 2003). Ne discende che al momento della sottoscrizione

del riconoscimento di debito la cartella ipotecaria di cui al punto 3 era stata

sostituita dalla dichiarazione 17 giugno 2003 dell’avv. __________ G__________

che garantiva al suo possessore di ricevere la menzionata cartella ipotecaria

una volta emessa.

In queste circostanze il

contenuto del contratto di conferma di mutuo, contrariamente a quanto ritenuto

dal primo giudice, non può essere interpretato nel senso di una “finzione” e

l’argomentazione dell’attore, secondo cui il versamento della somma sarebbe

stato condizionato dall’emissione della cartella ipotecaria, non può trovare

conferma.

5.4

L’attore non ha addotto

ulteriori argomentazioni a sostegno della tesi che il riconoscimento di debito

era stato allestito prima dell’erogazione del mutuo né sono emersi ulteriori

elementi atti a rendere verosimile o a insinuare il dubbio che l’importo non

sarebbe mai stato versato. In definitiva, contrariamente a quanto concluso dal

primo giudice, dall’istruttoria non è emerso alcun elemento atto a sovvertire

la fedefacenza del contenuto del contratto di conferma di mutuo di cui al doc.

F, con cui AO 1 si è riconosciuto debitore della somma di fr. 120'000.- nei

confronti di M__________ M__________. L’attore, gravato dall’onere della prova,

non è riuscito a dimostrare che il riconoscimento di debito è stato redatto e

sottoscritto prima dell’erogazione del mutuo, e che il versamento non sarebbe

mai avvenuto. Al riguardo occorre rilevare che proprio la denominazione “contratto

di conferma di mutuo” e il fatto che l’attore, assieme alla sorella e al

padre (che ha apposto la firma al posto dell’altro fratello) si sia al punto 1

del menzionato contratto espressamente riconosciuto debitore solidale, porta a

concludere che con questo documento si sia inteso confermare proprio il

trasferimento della somma mutuata. D’altro canto nella precedente procedura di

disconoscimento del debito di fr. 60'000.- (pari agli interessi scaduti al 1°

luglio per gli anni 2004 – 2008) promossa contro la qui convenuta con petizione

28.

settembre 2009 dalla sorella L__________ __________ F__________,

dichiaratasi condebitrice solidale nel doc. F e patrocinata dallo stesso legale

dell’attore, (doc. 4, 5 e 6), non risulta che fosse stata eccepita la mancata

erogazione della somma mutuata, il che concorre quale ulteriore indizio a consolidare

la fedefacenza del contenuto del doc. F; fedefacenza che è pure rafforzata

dalla dichiarazione di M__________ M__________ del 26 giugno 2003 di cui al

doc. E, in cui ha attestato di avere sottoscritto il “contratto di conferma

di mutuo” in qualità di mediatore per conto della sua compagna di allora e

qui convenuta, la quale “eroga il mutuo e resta beneficiaria degli interessi

semestrali come dal contratto allegato” (doc. E). Contrariamente a quanto

concluso dal Pretore aggiunto, l’utilizzo dell’indicativo presente (invece del

passato) non esclude di per sé che la somma potesse già essere stata erogata

rispettivamente che lo sia stata contestualmente al rilascio del doc. E.

Ne discende che l’appello

su questo punto deve essere accolto.

6.

Nel proseguo

dell’appello la convenuta chiede in via principale la riforma della decisione

impugnata (in luogo dell’annullamento e del rinvio all’autorità inferiore) e

l’esame delle eccezioni sollevate dall’attore in prima sede e non considerate

dal primo giudice. La causa potrebbe invero essergli rinviata per nuovo giudizio

in applicazione dell’art. 318 cpv. 1 lett. c CPC, come richiesto

dall’appellante in via subordinata. Tale rinvio si rivelerebbe tuttavia nella

fattispecie un formalismo eccessivo, tanto più che per effetto dell’appello la

Camera dispone di un potere d’esame completo in fatto e in diritto (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2a

ed., n. 2416, pag. 439) e gli atti sono del resto completi, sicché questa

Camera può statuire essa stessa. Un rinvio sarebbe altresì ingiustificato per

motivi di economia processuale, considerate le numerose procedure esecutive e

giudiziarie promosse dalla convenuta, dall’attore e dai suoi fratelli in

relazione al noto riconoscimento di debito.

7.

L’attore con la

petizione 21 maggio 2016 ha postulato il disconoscimento del debito adducendo

che le parti, con la convenzione 5 novembre 2003 (doc. H) ne avrebbero

concordato l’estinzione, liquidando i rapporti di dare e avere con la rinuncia

dei rispettivi crediti. In risposta, la convenuta ha eccepito di falso formale

e ideologico il documento, unitamente a quelli a cui esso rinvia (doc. G e I),

richiamandosi sia alla perizia grafotecnica di cui al doc. 7, dalla quale è

emerso che sulla lettera 27 ottobre 2003 vi erano delle tracce latenti di uno

scritto datato 24 febbraio 2004, sia alle risultanze del procedimento penale

esperito contestualmente alla pregressa procedura tra la qui convenuta e la

sorella L__________ __________ F__________ (doc. S), che non aveva potuto

escludere l’ipotesi di un falso ideologico. Ella ha inoltre adotto che i doc.

G, H, e I sarebbero stati confezionati nel 2009 contestualmente alla causa

pregressa, e non nel 2003, non spiegandosi altrimenti il motivo per cui, se il

credito di fr. 120'000.- sarebbe stato estinto nel novembre 2003 con la

convenzione doc. I, il notaio avrebbe sollecitato l’emissione della cartella

ancora nel 2004 (doc. 3) o il motivo per cui il padre nel 2004 si sarebbe

dichiarato debitore della somma di fr. 120'000.- nei suoi confronti (doc. J). A

sostegno della sua tesi AP 1 ha infine osservato che il diritto di compera del

50% delle azioni dell’Immobiliare __________ S.p.A, all’origine della penale di

fr. 200'000.- citata nella convenzione del 5 novembre 2003, sarebbe stato

sottoscritto da M__________ M__________ il 19 agosto 2003, ovvero a un momento

in cui la società menzionata era già stata dichiarata fallita da tempo, ciò che

farebbe sorgere più di un dubbio circa l’autenticità dei documenti.

7.1

Per l'art. 178 CPC la parte

che si prevale in causa di un documento deve provarne l'autenticità, quando la

stessa è contestata dalla controparte. In linea di principio, pertanto, in

presenza di documenti formalmente e apparentemente corretti vige una

presunzione di fatto circa la loro autenticità. La contestazione deve

essere sufficientemente motivata nel senso che la controparte non può limitarsi

ad asserire in maniera generica la falsità del documento ma deve addurre tutti

gli elementi concreti e/o le prove atti a insinuare considerevoli dubbi sull'autenticità

del documento. Non occorre che tali elementi comprovino la falsità del

documento. È sufficiente che inducano a dubitare seriamente della sua

autenticità. Ciò fa decadere la presunzione di fatto e ripristina l'onere della

prova a carico di chi si avvale del documento (DTF 143 III 456 consid. 3.3;

RtiD II-2016 pag. 640 n. 27c e II-2013 pag. 814 consid. 5; Dolge in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª

edizione, n. 2 ad art. 178; Schweizer

in: Code de procédure civile, 2ª edizione, n. 7 ad art. 178; Trezzini, Commentario pratico al Codice

di diritto processuale civile svizzero, vol. 1, 2ª edizione, n. 7 ad art. 178; Weibel in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3a edizione,

n. 1, 5 e segg. ad art. 178 CPC).

7.2

In concreto, nel “Preavviso

di comparazione grafotecnica” (doc. 7), esperito in sede penale, è stata

analizzata unicamente la grafia della lettera 27 ottobre 2003 (doc. G), concludendo

che vi erano sufficienti elementi indizianti per ipotizzare che era stata

confezionata da M__________ M__________. In merito agli altri documenti non è

invece stato possibile alcun preavviso concludente, essendo i doc. H e I dattiloscritti

ed essendo impossibile un paragone a causa dell’enorme variazione delle firme

di confronto. Il Ministero pubblico, dal canto suo, ha escluso un falso formale

unicamente in relazione allo scritto doc. G, specificando tuttavia che non era

stato “possibile rimuovere interamente l’ipotesi che possano essere stati

commessi dei falsi ideologici” (doc. S). Il fatto che la lettera 27 ottobre

2003.

(doc. G) sia formalmente autentica non significa ancora che anche i doc. H

e I lo siano. Ciò potrebbe tutt’al più valere per la convenzione del 19 agosto

2003.

(doc. I) a cui il doc. G fa cenno ma non per la convenzione 5 novembre

2003.

(doc. H), essendo quest’ultima successiva. Al riguardo occorre tuttavia

osservare che il preavviso grafotecnico ha rilevato sullo scritto 27 ottobre

2003.

delle tracce latenti di una lettera manoscritta datata 26 febbraio 2004,

la cui grafia è risultata simile a quella del doc. G, ossia a quella di M__________

__________. Ora, è perlomeno insolito che su uno scritto che avrebbe dovuto

essere nelle mani del padre B__________ F__________, a cui era indirizzato

(doc. G), vi erano delle tracce di uno scritto più recente redatto da M__________

M__________. In relazione al doc. I appare poi singolare l’aggiunta in un

secondo tempo, in calce e in un altro carattere, di una penale di fr. 200'000.-

che avrebbe permesso ai fratelli F__________ di estinguere proprio il loro

debito con M__________ M__________, ritenuto che essi non erano né parte di

quella convenzione né azionisti della società firmataria. Desta altresì

perplessità il fatto che il diritto di compera del 50% delle azioni

dell’Immobiliare __________ S.p.A, all’origine della penale di fr. 200'000.-,

sia stato sottoscritto da M__________ M__________ il 19 agosto 2003, a un

momento in cui la predetta società era già stata dichiarata da tempo fallita

(doc. 8). L’argomento, evocato tardivamente dall’attore solo in sede di

conclusioni e quindi di per sé irricevibile, secondo cui con “un versamento

di CHF 1'600'000 al Tribunale di Como il fallimento sarebbe potuto essere

revocato”, oltre che poco plausibile, non è suffragato da alcun elemento

oggettivo, la deposizione del padre B__________ F__________, vista la sua

implicazione in prima persona nella vicenda, risultando poco credibile. Tali

circostanze suscitano più di un dubbio circa l’autenticità ideologica dei doc.

H e I e sono sufficienti per ritenere decaduta la presunzione di fatto di cui

all’art. 178 CPC, di modo che spettava all’attore dimostrare la loro

autenticità.

7.3

A sostegno dell’autenticità

dei documenti eccepiti di falso l’attore ha prodotto un “Rapporto di

accertamento tecnico”, dal quale è emerso come “l’ipotesi che le due

firme” sui doc. H e I “siano autentiche è da ritenere come la più

verosimile” (doc. T, pag. 5). In concreto il doc. T, contestato da

controparte, costituisce una perizia di parte a cui non può essere riconosciuto

alcun valore di prova. Essa non gode della forza probatoria di una perizia

giudiziaria e neppure rientra nel perimetro di apprezzamento dell’art. 157 CPC

ma deve essere valutata quale semplice dichiarazione di parte (Trezzini, op. cit., n. 14 – 18 ad art.

257.

CPC; IICCA sentenza del 22 gennaio 2019 inc. n. 12.2017.95). A prescindere

da ciò occorre altresì rilevare che l’autenticità formale della firma in calce

ai doc. H e I non esclude automaticamente una loro falsità ideologica. Al

riguardo tuttavia l’attore non ha portato alcuna prova atta a dimostrare

l’autenticità ideologica dei doc. H e I, la testimonianza di B__________ F__________,

essendo come visto, poco credibile.

8.

In merito alla

dichiarazione 2 agosto 2004 sottoscritta dal padre B__________ F__________ e AP

1.

(doc. J) la stessa non ha alcuna rilevanza in questa causa, ritenuto che

l’attore si è limitato a sostenere che nella migliore delle ipotesi debitore

della somma di fr. 120'000.- sarebbe il padre B__________ F__________, senza

mai pretendere che quest’ultimo si fosse assunto il debito originario dei

figli, liberandoli dai loro obblighi verso la creditrice.

9.

In accoglimento

dell’appello, la decisione 16 luglio 2019 deve pertanto essere riformata nel

senso che la petizione, con cui l’attore ha chiesto il disconoscimento del

debito di fr. 138'000.- oltre interessi di cui al PE n. __________ dell’UE di

Lugano notificato il 27 settembre 2014, deve essere respinta.

10.

Quanto alla domanda

della convenuta volta alla condanna dell’attore al pagamento della somma di fr.

138'000.- oltre interessi di cui al PE menzionato, essa è priva di interesse

giuridico. L’azione di inesistenza del debito ai sensi dell’art. 83 LEF, come

quella oggetto di causa, è infatti correlata con la procedura di rigetto

dell’opposizione. Secondo il cpv. 3 della predetta norma, il rigetto

dell’opposizione pronunciato in via provvisoria esplica tutti i suoi effetti e

diviene definitivo se il debitore omette d’inoltrare l’azione di inesistenza

del debito, oppure quando la stessa viene respinta o stralciata dai ruoli (DTF

113.

III 86; Abbet/Veuillet, La

mainlevée de l’opposition, Commentaire des articles 79 à 84 LEF, n. 55 e 60 ad

art. 83 LEF, n. 14 ad art. 80 LEF e riferimenti). Tanto più che la decisione

con cui è respinta l’azione di disconoscimento del debito vale quale titolo di

rigetto definitivo (DTF 134 III 656 consid. 5).

11.

Ne discende che

l’appello è accolto e la decisione 16 luglio 2019 riformata nel senso che la

petizione, con cui l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito di fr.

138'000.- oltre interessi di cui al PE n. __________ dell’UE di Lugano

notificato il 27 settembre 2014, è respinta.

Le spese

processuali e le ripetibili di entrambi i gradi di giudizio seguono la

soccombenza dell’attore (art. 106 CPC). Richiamata la decisione 14 luglio 2017

(inc. OR.2016.17) con cui il Pretore ha ordinato all’attore il deposito di una

cauzione processuale di fr. 11'000.-, la stessa sarà liberata a favore della

convenuta ad avvenuta crescita in giudicato della presente decisione.

L’importo ai fini di un

eventuale ricorso al Tribunale federale supera i fr. 30'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati

per le spese gli art. 95 e 106 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

decide:

1. L’appello 8 agosto

2019 di AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 16 luglio 2019 della

Pretura del Distretto di Bellinzona è così riformata:

1. La petizione 21 maggio 2016 di AO 1, __________, è respinta.

2. La tassa di giustizia di fr. 4'800.- e le spese di

fr. 200.- già anticipate come di rito sono poste a carico di AO 1, __________,

il quale rifonderà l’importo di fr. 11'000.- a favore di AP 1, __________, a

titolo di ripetibili.

§

Ad avvenuta crescita in giudicato della decisione, la cauzione processuale di

fr. 11'000.- prestata da AO 1, __________, a seguito della decisione 14 luglio

2017 di questa Pretura (inc. OR.2016.17) sarà liberata a favore di AP 1, __________.

2. Gli oneri

processuali di fr. 5'000.- sono a carico di AO 1, che rifonderà alla

controparte fr. 4'000.- per ripetibili d’appello.

3. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Bellinzona.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è ammissibile il ricorso in materia civile al

Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale

della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr.

30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).