Garanzia del giudice costituzionale

Incarto n.

12.2019.140

Rinvio TF

Lugano

30 settembre 2019

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2016.32 della

Pretura del Distretto di Bellinzona - promossa con petizione 20 dicembre 2011

da

AP

1

rappr.

da PA 1

contro

AO

1

rappr. da PA 2

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della

convenuta al pagamento di fr. 178'647.60 oltre interessi al 5% dal 1° ottobre

2008;

domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la

reiezione della petizione, e che il Pretore aggiunto avv. Gloria Federici con

decisione 23 maggio 2017 ha respinto;

appellante l'attrice con appello 19 giugno 2017, con

cui ha chiesto l’annullamento del querelato giudizio con conseguente rinvio

dell’incarto al Pretore aggiunto per una nuova decisione e in via subordinata la

sua riforma nel senso di accogliere la petizione per

fr. 178'000.- oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2008, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con risposta 5 settembre 2017 ha postulato

la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

preso atto della sentenza 3 luglio 2019 (inc. n.4A_27/2019)

con cui la Prima Corte di diritto civile del Tribunale federale, accogliendo il

ricorso in materia civile presentato il 18 gennaio 2019 dall’attrice, ha

annullato la decisione 27 novembre 2018 (inc. n. 12.2017.93) con cui questa

Camera aveva respinto l’appello, rinviando la causa all’autorità cantonale per

un nuovo giudizio;

letti ed esaminati gli atti

ed i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Le sorelle AP 1 e M__________

__________ hanno aperto, nel 1988 rispettivamente nel 1992, due relazioni

bancarie presso la __________, ora AO 1, la prima il conto n__________ (doc.

3), la seconda il conto n. __________ (doc. A13). All’interno della banca esse

sono state seguite da R__________ __________, al quale è poi subentrato, nel

luglio 2007, M__________ __________.

2. Il

25 settembre 2007 AP 1, sulla base dell’ordine impartito al suo consulente il

giorno precedente (doc. A16), ha provveduto ad acquistare, per un importo di

fr. 30'000.-, il prodotto strutturato n.v. __________, corrispondente al fondo

denominato “O__________”.

Quello

stesso giorno M__________ __________, con quelle medesime modalità (doc. A15),

ha effettuato un identico investimento.

Il

28 dicembre 2007 M__________ __________, sempre sulla base di un ordine

impartito il 19 dicembre 2007 al suo consulente (doc. A18), ha acquistato, per

un importo di € 78'000.-, il prodotto strutturato n.v. __________, corrispondente

al fondo denominato “100% C__________”.

Il

15 settembre 2008 Lehman Brothers Holding Inc. ha depositato i bilanci, ciò che

ha comportato il crollo del valore dei titoli da essa emessi o garantiti, tra

cui i prodotti strutturati n.v. __________ “O__________” e n.v. __________

“100% C__________”.

3. Con

petizione 20 dicembre 2011 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione

ad agire (doc. A12), ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del

Distretto di Bellinzona per ottenerne la condanna al pagamento di fr.

178'647.60 oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2008. Essa, agendo anche in

qualità di cessionaria delle pretese della sorella Mi__________ (doc. A10), ha

in sintesi rimproverato alla convenuta una violazione del contratto di mandato

in essere tra le parti e, dopo aver pure denunciato l’acquisto dei titoli per

errore essenziale, ha preteso il risarcimento o la rifusione del loro valore.

La convenuta si è integralmente opposta alla

petizione.

4. Con

la decisione 23 maggio 2017 qui impugnata, emanata dopo che una precedente

pronuncia sul merito resa il 13 dicembre 2013 dal Pretore aggiunto avv. Adriano

Bernasconi era stata annullata il 25 luglio 2016 [inc. n. 12.2016.105] dalla

scrivente Camera (su rinvio del Tribunale federale, che a sua volta il 9 giugno

2016 aveva annullato [inc. n.

4A_679/2015] il precedente giudizio

d’appello 6 novembre 2015 [inc. n.

12.2014.16]) siccome non erano date le

condizioni per ammettere, al momento dell’emanazione della decisione, la

sostituzione del giudice inizialmente investito del procedimento, ossia del

Pretore aggiunto avv. Gloria Federici, quest’ultimo magistrato, dopo aver dato

alle parti la possibilità di esprimersi in occasione del nuovo dibattimento

finale del 31 gennaio 2017, ha respinto

la petizione, ponendo la tassa di giustizia di fr. 3'800.- e le spese di fr.

200.- a carico dell’attrice, tenuta altresì a rifondere alla controparte

fr. 12'000.- a titolo di ripetibili. Il giudice di prime cure ha in sostanza

escluso che la convenuta, che nell’occasione non aveva agito nell’ambito di una

gestione d’affari senza mandato ma piuttosto nell’ambito di un contratto di

consulenza agli investimenti, avesse violato gli obblighi contrattuali che le

incombevano; ha ritenuto che non fossero adempiuti i presupposti per ammettere

l’esistenza di un errore essenziale; ed ha aggiunto, a titolo abbondanziale,

che l’attrice non poteva in ogni caso chiedere in causa la rifusione in franchi

svizzeri (ossia in ragione di fr. 118'647.60) del prodotto strutturato n.v. __________

di € 78'000.- e della relativa commissione di € 780.-.

5. Con

l’appello 19 giugno 2017 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con

risposta 5 settembre 2017, l'attrice ha chiesto di annullare il querelato

giudizio con conseguente rinvio dell’incarto al Pretore aggiunto per una nuova

decisione e in via subordinata di riformarlo nel senso di accogliere la

petizione per un importo arrotondato a fr. 178'000.- oltre interessi al 5% dal

1° ottobre 2008, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Essa,

oltre a lamentare il fatto che il Pretore aggiunto avv. Gloria Federici si fosse

limitato a ricopiare la precedente sentenza del Pretore aggiunto avv. Adriano

Bernasconi, annullata, ha rilevato che la responsabilità della convenuta era in

realtà fondata sulle norme sulla gestione d’affari senza mandato e, se anche

così non fosse stato, era in ogni caso data, dovendosi ammettere che la

controparte aveva violato gli obblighi contrattuali, rispettivamente che i

presupposti dell’errore essenziale erano adempiuti; e nulla ostava alla

rifusione in franchi svizzeri dell’investimento di € 78'000.- e della relativa

commissione di

€ 780.-.

6. In

questa sede, come detto, l’attrice ha innanzitutto chiesto di annullare il

querelato giudizio e di rinviare l’incarto per una nuova decisione al Pretore

aggiunto avv. Gloria Federici, ravvisando una violazione degli art. 5 cpv. 3, 9

e 30 Cost. nel fatto che quest’ultimo avesse ricopiato il precedente giudizio

dell’altro Pretore aggiunto avv. Adriano Bernasconi, annullato.

6.1. Con decisione 27

novembre 2018 (inc. n. 12.2017.93) questa Camera aveva respinto la censura. Nonostante

fosse vero che l’annullamento della pronuncia del Pretore aggiunto avv. Adriano

Bernasconi faceva di principio sì che la stessa non esistesse e che nell’ambito

del nuovo giudizio il Pretore aggiunto avv. Gloria Federici inizialmente

investito del procedimento non fosse dunque vincolato da quella decisione, era

però altrettanto vero che nulla gli impediva di far proprie, se e nella misura

in cui lo avesse ritenuto corretto e giustificato, le argomentazioni che vi

erano state esposte, il fatto che potesse persino aver copiato in maniera più o

meno ampia i suoi considerandi non significando che non avesse esaminato, tanto

meno con la necessaria serenità, autonomia e indipendenza di giudizio, la

fattispecie. Nel caso concreto oltretutto il nuovo giudizio non era affatto

identico, specialmente nelle parti topiche in diritto, a quello precedente,

facendo ora riferimento anche, ma non solo, al nuovo allegato conclusionale

dell’attrice (a p. 6, 8, 9 e 15) e soprattutto contenendo la trattazione di

altre questioni che in precedenza non erano state oggetto di disamina (a p. 15,

16 e 17).

6.2. Nella sentenza 3 luglio

2019 (inc. n.4A_27/2019) la Prima Corte di diritto civile del Tribunale

federale ha innanzitutto appurato che la sezione “in diritto” della decisione

del Pretore aggiunto avv. Gloria Federici era, per buona parte, la riproduzione

letterale di quella del Pretore aggiunto avv. Adriano Bernasconi, ritenuto che

Fatti

i suoi considerandi da 1 a 4 (da p. 4 a 15) erano identici a quelli della prima

decisione, fatta eccezione di quanto segue: ai considerandi 3 a p. 6 e 3.2 a p.

9 era stato inserito il riferimento alle note scritte dell’attrice del 31

gennaio 2017; il considerando 3.4 a p. 12 era stato completato con la

riproduzione di un passaggio della sentenza 6 novembre 2015 di questa Camera,

annullata dal Tribunale federale, concernente l’apprezzamento di alcune prove;

al considerando 3.6.1 a p. 13, ultime due righe, era stata sostituita una

frase; al considerando 4 a p. 15 era stato ancora rinviato alla sentenza del 6

novembre 2015. Essa ha accertato che nuovo era invece il considerando 5, nel

quale il Pretore aggiunto avv. Gloria Federici aveva preso posizione su

un’argomentazione giuridica concernente la qualificazione del contratto,

reputata nuova dai giudici ticinesi, avanzata dall’attrice con le conclusioni

scritte del 31 gennaio 2017 prodotte in occasione del secondo dibattimento

finale; che nuovo era anche il considerando 6 concernente la valuta nella quale

andava formulata la domanda di causa (euro o franchi), tema che non era stato

affrontato nel primo giudizio; e che nuovo era infine il considerando 7, nel

quale il Pretore aggiunto avv. Gloria Federici, rispondendo alle contestazioni

mosse dall’attrice durante l’udienza finale del 31 gennaio 2017 in merito alla credibilità

delle deposizioni testimoniali dei dipendenti della convenuta, aveva rinviato

genericamente ai documenti commentati in precedenza e all’istruttoria che “non

ha confermato la tesi da essa fatta valere in causa”. Rilevato che nella

sentenza 25 luglio 2016 questa Camera, statuendo su rinvio del Tribunale

federale, aveva annullato la decisione del Pretore aggiunto avv. Adriano

Bernasconi siccome le condizioni affinché egli potesse sostituire il Pretore

aggiunto avv. Gloria Federici “non erano assolutamente date” e aveva di

conseguenza invitato quest’ultimo a riprendere in mano la fase del processo,

ovvero a convocare le parti per un secondo dibattimento finale e a emanare una

nuova sentenza, l’Alta Corte ha ritenuto piuttosto sorprendente che, per

eseguire tali istruzioni, chiare, il Pretore aggiunto avv. Gloria Federici

avesse in pratica riprodotto tale e quale la decisione del collega avv. Adriano

Bernasconi, annullata appunto dell’autorità cantonale, e ha aggiunto che era

Considerandi

difficile seguire quest’ultima laddove aveva osservato che i due giudizi di

primo grado non erano identici, “specialmente nelle parti topiche”,

lasciando intendere che il Pretore aggiunto avrebbe fatto proprie le

considerazioni del collega soltanto nella misura in cui lo avesse ritenuto “corretto

e giustificato”, quando, al contrario, il corpo della sentenza, nel quale

il giudice aveva dato riscontro dell’istruttoria e apprezzato le prove traendo

le conclusioni giuridiche determinanti, era stato ripreso letteralmente dalla

prima sentenza, le poche precisazioni e aggiunte apportate non essendo affatto

di rilievo. Nelle circostanze particolari del caso ha pertanto concluso che la

regola, posta dall’art. 30 cpv. 1 Cost., secondo cui la sentenza deve essere

emanata dal giudice al quale la causa è stata attribuita, che è di principio

quello che ha condotto e istruito il processo, non era stata rispettata e ha

aggiunto che ratificare la sentenza d’appello che validava la decisione del

Pretore aggiunto avv. Gloria Federici avrebbe in definitiva vanificato

l’annullamento, cresciuto in giudicato, di quella del Pretore aggiunto avv.

Adriano Bernasconi pronunciato dalla Corte cantonale il 25 luglio 2016. La

sentenza cantonale è di conseguenza stata annullata e la causa è stata rinviata

per nuova decisione alla scrivente Camera, alla quale spettava “provvedere

nella nuova sentenza che la predetta garanzia costituzionale venga adempiuta”.

6.3

Alla luce delle chiare

e inequivocabili considerazioni esposte dal Tribunale federale, è evidente che anche

la sentenza 23 maggio 2017 del Pretore aggiunto avv. Gloria Federici qui

impugnata debba a sua volta essere annullata e che l’incarto debba essergli ritornato

per un nuovo giudizio, che, evitando ricopiature o parafrasi della decisione 13

dicembre 2013 del Pretore aggiunto avv. Adriano Bernasconi e della decisione 23

maggio 2017, entrambe ormai annullate, faccia completamente astrazione dalle

stesse. In particolare, per usare le parole del Tribunale federale, si tratterà

dunque di fare in modo che il corpo della nuova sentenza di prima istanza, nel

quale il giudice deve dare riscontro dell’istruttoria e apprezzare le prove

traendo le conclusioni giuridiche determinanti, non possa essere considerato,

né in fatto né in diritto, una semplice ripresa letterale di quelle due pronunce.

7.

Ne discende che l’appello dell’attrice dev’essere

accolto ai sensi dei considerandi senza

che occorra esaminare le altre censure.

Le

spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate

sulla base di un valore litigioso di fr. 178'000.-, seguono la soccombenza

(art. 106 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la TG

decide:

I. L’appello 19 giugno

2017 di AP 1 è accolto nel senso che la decisione 23 maggio 2017 è

annullata e gli atti di causa sono ritornati al Pretore aggiunto del Distretto

di Bellinzona avv. Gloria Federici per l’emanazione di un nuovo giudizio ai

sensi dei considerandi.

II. Le spese

processuali di fr. 8’000.- sono a carico dell’appellata, che rifonderà

all’appellante fr. 6'000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Bellinzona

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il

ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale

unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che

pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una

decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere

giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento

soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro

decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni

pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono

causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).