Stralcio per scomparsa della parte convenuta, ripartizione spese, diritto di essere sentiti

Incarto n.

12.2019.141

Lugano

12 marzo 2020/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Fiscalini,

presidente

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa inc. n. OA.2010.785

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 25

ottobre 2010 da

RE 1

patrocinata dall’avv. PA 1

contro

CO 1

patrocinata dall’avv. PA 2

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della

convenuta al pagamento di fr. 8'836'352.- oltre interessi al 5% dal 7 agosto

2009 su fr. 2'970'000.- e dal 14 settembre 2009 su fr. 5'866'352.-;

domanda avversata dalla

convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con decreto

30 agosto 2019 ha stralciato dai ruoli siccome divenuta priva d’oggetto,

ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 43’000.- a carico

dell’attrice, tenuta altresì a rifondere alla controparte fr. 130’000.- per

ripetibili;

reclamante l’attrice

con reclamo 12 settembre 2019, con cui ha chiesto la riforma della querelata decisione

nel senso di porre a carico della convenuta la tassa di giustizia e le spese di

complessivi fr. 43’000.- e l’indennità per ripetibili di fr. 130’000.-,

protestando spese e ripetibili di secondo grado;

mentre la convenuta con

risposta 8 ottobre 2019 ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta

di spese e ripetibili;

richiamata la decisione 21

novembre 2019 con cui il presidente di questa Camera ha respinto la domanda

volta all’attribuzione dell’effetto sospensivo al reclamo;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in

fatto e in diritto:

1. Con

petizione 25 ottobre 2010 RE 1, alla quale nelle more della causa è poi

subentrata RE 1, ha convenuto in giudizio F__________ __________ innanzi alla

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al

pagamento di fr. 8'836'352.- oltre interessi per pretese derivanti da un

contratto di licenza.

La

convenuta si è opposta alla petizione.

2. Con

scritto 20 maggio 2019 il rappresentante legale dell’attrice comunicava che, “per

quanto è dato sapere alla mia assistita”, F__________ non esisterebbe più e

pertanto il procedimento dovrebbe essere stralciato. Il giorno successivo il

Pretore ha così assegnato alla convenuta un termine di 15 giorni per presentare

osservazioni. Con lettera datata 1° luglio 2019, e meglio nel rispetto del termine

fissato con una seconda proroga il 21 giugno precedente, il rappresentante

legale della convenuta comunicava che tutte le azioni di F__________ erano

state vendute alla società CO 1, la prima mutando la propria ragione sociale in

F__________ e procedendo quindi a una fusione con la seconda. Il citato scritto

concludeva affermando che la parte convenuta era esistente e rappresentata da CO

1 e pertanto il procedimento non poteva essere stralciato.

3. Con decreto

30 agosto 2019 il Pretore, rilevando che la convenuta, da lui denominata CO 1, già

F__________ __________, non avrebbe contestato il contenuto dello scritto 20

maggio 2019 dell’attrice, che andava dunque ammesso, incombendo all’entità che

si prevale di essere parte l’onere di dimostrarlo, ha stralciato la causa in

applicazione dell’art. 242 CPC in quanto divenuta priva d’oggetto: “la parte

convenuta essendo sparita” (di qui il dispositivo n. 1). Il primo giudice

ha quindi ritenuto che la petizione, se si fosse giunti al giudizio, sarebbe

stata destinata all’insuccesso e ha così posto la tassa di giustizia e le spese

di complessivi fr. 43’000.- a carico dell’attrice, condannata a pagare alla

convenuta fr. 130’000.- a titolo di ripetibili (di qui il dispositivo n. 2).

4. Con

reclamo 12 settembre 2019 (recte: RE 1) ha chiesto di porre a carico

della convenuta la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 43’000.- e di

condannare quest’ultima a pagarle fr. 130’000.- a titolo di ripetibili,

contestando la tesi del primo giudice relativa al presumibile esito della causa

e sostenendo che per la ripartizione delle spese occorreva applicare l’art. 107

cpv. 1 lett. e CPC e quindi tenere conto che l’evento che aveva condotto allo

stralcio della causa era riconducibile alla convenuta.

Con la risposta al

reclamo, CO 1 [già F__________], ha ribadito avantutto la sua esistenza

riprendendo il contenuto dello scritto 1° luglio 2019 indirizzato dal suo

rappresentante legale al Pretore e ha quindi criticato l’affermazione di

quest’ultimo secondo cui la convenuta non avrebbe contestato la sua asserita

inesistenza, rispettivamente che sarebbe sparita. Nondimeno, ritiene CO 1, essa

non aveva la facoltà di impugnare il giudizio nella misura in cui non le era sfavorevole.

Nel prosieguo della risposta ha contestato l’interpretazione dell’art. 107 cpv.

1 lett. e CPC proposta dalla reclamante e proposto la reiezione

dell’impugnativa.

5. Il 1°

gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile

svizzero (CPC). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata

prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata

dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal Codice di

procedura civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in

rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile

comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art.

405 cpv. 1 CPC).

6. Essendo

stato impugnato a titolo indipendente il dispositivo pretorile in materia di

spese e ripetibili in una vertenza patrimoniale con un valore litigioso

superiore a fr. 10'000.-, questa Camera è competente a decidere nella

composizione di un giudice unico (art. 48 lett. b n. 7a LOG), indipendentemente

da quanto si dirà in seguito.

7. Alla

luce di quanto esposto al precedente consid. 5, il Pretore non avrebbe dovuto

dichiarare la causa priva di oggetto ai sensi dell’art. 242 CPC bensì, se del

caso, in virtù dell’art. 351 CPC/TI, l’azione essendo appunto stata promossa il

25 ottobre 2010. Il Codice di procedura civile ticinese non regolava

l’assegnazione delle spese e delle ripetibili nel caso in cui un’azione era

divenuta priva d’oggetto. La ripartizione delle spese doveva così avvenire

secondo il prudente apprezzamento del giudice, il quale teneva conto di chi aveva

determinato l’inutilità della prosecuzione del procedimento, di quale delle

parti aveva reso necessario, con il suo atteggiamento, l’introduzione del

procedimento e quale sarebbe stato il prevedibile esito in caso di giudizio (v.

Cocchi/Trezzini, Codice di

procedura civile ticinese massimato e commentato, m. 11 ad art. 151).

Nella

concreta fattispecie, per i motivi di cui si dirà al prossimo considerando, non

occorre tuttavia esaminare se il primo giudice ha correttamente applicato i

predetti criteri.

8. Dalla

decisione impugnata si può dedurre che il Pretore ha preso visione dello

scritto 1° luglio 2019 dell’avv. __________, avendo indicato nell’intestazione

della sua decisione: CO 1, già F__________. Non è tuttavia dato comprendere per

quale ragione egli affermi che la parte convenuta non ha contestato, e quindi

ammesso, l’affermazione dell’attrice secondo cui la convenuta avrebbe cessato

di esistere, ossia, per riprendere i termini della decisione medesima, sarebbe

sparita (v. primo paragrafo i.f.). La contestazione è appunto inserita nel

citato scritto 1° luglio 2019, come sopra esposto. In altri termini, il primo

giudizio difetta di motivazione non spiegando le ragioni della sua conclusione.

Determinante è a questo

punto il fatto che il Pretore, se veramente riteneva che la causa era divenuta

priva d’oggetto, avrebbe dovuto sentire le parti, come prevede imperativamente

l’art. 351 cpv. 1 CPC/TI (v. II CCA 26 novembre 1991, inc. n. 156/91, A. SA c/

G. D., pag. 3). È vero che il suddetto scritto risulta essere stato notificato

(anche se il relativo timbro compare inspiegabilmente non sul verso dello

stesso ma sul verso del doc. I allegato), tuttavia, questa modalità di

trasmissione non è atta a concretizzare il senso dei termini “udite le parti”

contenuti nel citato testo legale. Il primo giudice non poteva pertanto prescindere

dalla convocazione delle parti per discutere la tematica dell’esistenza o meno

della parte convenuta nonché sulle conseguenze di un possibile stralcio in tema

di tassa, spese e ripetibili. Agendo diversamente, il Pretore ha sorpreso

entrambe le parti e condotto alla situazione inverosimile in cui una parte

“sparita” si vede attribuire fr. 130'000.- a titolo di ripetibili; senza

omettere di rilevare che quella medesima parte, in sede di risposta al reclamo,

ha ribadito l’infondatezza di tale conclusione ma postulato nondimeno la

reiezione del rimedio esperito e quindi la conferma di un’indennità basata

sulla sua supposta inesistenza. È ovvio che ciò non può esistere.

Ora, la violazione del diritto di essere sentiti conduce alla nullità della

decisione di stralcio ai sensi dell’art. 142 cpv. 1 lett. b CPC/TI (v. Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 2 ad art.

351). La nullità di un atto dev’essere rilevata d’ufficio (v. art. 142 cpv. 2

CPC/TI), nel presente caso quindi indipendentemente dalle censure sollevate

dalle parti.

Secondo la giurisprudenza la dichiarazione di nullità di un atto non deve

mettere in pericolo la sicurezza del diritto (a titolo di esempio v. STF 13

luglio 2016, inc. 4A_189/2016, consid. 2.3.1; DTF 116 Ia 215, consid. 2c):

questo pericolo può essere escluso nel caso concreto.

9. In

conclusione il reclamo è evaso nel senso che il decreto di stralcio 30 agosto

2019 è dichiarato nullo e gli atti sono ritornati al Pretore affinché convochi

le parti per una discussione sullo scritto 1° luglio 2019 dell’avv. PA 2.

Per la presente decisione si rinuncia al prelievo di spese processuali.

RE 1 non può essere considerata parte vincente ritenuto che non ottiene la

modifica da lei prospettata del punto 2 del dispositivo della decisione

impugnata. Altrettanto vale per CO 1 che non vede confermata la decisione

impugnata come aveva auspicato. Per questi motivi non si assegnano ripetibili.

Per questi motivi,

decide:

Fatti

I. Il

reclamo 12 settembre 2019 di RE 1 è evaso nel senso che il decreto di stralcio

30 agosto 2019 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, inc.

OA.2010.785, è dichiarato nullo.

§ Di conseguenza gli atti sono

rinviati al Pretore affinché convochi le parti per una discussione sul

contenuto dello scritto 1° luglio 2019 dell’avv. PA 2 e dei relativi documenti,

per i motivi esposti nei considerandi.

Considerandi

II. Non si prelevano spese processuali e non si assegnano ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF). Il ricorso è ammissibile

contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure

ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se

queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine

al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure

ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e

concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In

presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è

ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se

l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale

consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art.

93.

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117.

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).