Azione di accertamento - contestazione di delibera assembleare - interesse degno di protezione - parte fallita cancellata da RC - stralcio della procedura - spese e ripetibili

Incarto n.

12.2019.163

Lugano

22 settembre 2020/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2018.7 della Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 9 gennaio 2018 da

AP

1

rappr. dall’avv. PA 1

contro

AO 1

rappr. dall’avv. PA 2

AO 2

rappr. daRA 1

con cui l’attore ha chiesto

di accertare (i) che egli era azionista e unico beneficiario economico di AO 2,

(ii) che AO 1non era azionista né beneficiaria economica della stessa e (iii)

che tutte le deliberazioni prese nel corso dell’assemblea generale degli

azionisti del 5 maggio 2017 erano nulle, come pure, subordinatamente alla

richiesta iii, di stabilire (iv) che queste ultime erano annullate, domanda che

è stata avversata dalla convenuta AO 1e sulla quale la convenuta AO 2 si è

rimessa alla decisione del giudice;

ed ora sull’esistenza

del presupposto processuale dell’interesse degno di protezione dell’attore,

che il Pretore con decisione 29 luglio 2019 ha negato, dichiarando

inammissibile la petizione;

appellante l'attore con

appello 16 settembre 2019, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio

nel senso di ammettere l’esistenza del presupposto processuale del suo

interesse degno di protezione e di assegnare alle convenute il termine per la

duplica di merito, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta AO 1 con

risposta 6 novembre 2019 ha postulato la reiezione del gravame pure con

protesta di spese e ripetibili;

preso atto della replica

spontanea 21 novembre 2019 dell'attore, della duplica spontanea 9 dicembre 2019

della convenuta AO 1e della triplica spontanea 28 febbraio 2020 dell'attore;

richiamata la decisione 15

ottobre 2019 (inc. n. 12.2019.173) con cui la convenuta AO 1è stata posta al

beneficio del gratuito patrocinio in seconda istanza;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

che

il 5 maggio 2017 AP 1, rilevando di essere da

sempre stato il beneficiario economico di AO 2 e di aver nel frattempo revocato

il mandato (non scritto) di rappresentanza fiduciaria delle azioni al portatore

conferito alla ex moglie AO 1, la quale ciononostante gli aveva anticipato di voler

invocare propri diritti sulle stesse, segnatamente di designare quale

amministratore unico una persona di sua scelta o persino sé stessa, ha

inoltrato all’Ufficio del registro di commercio un’istanza preventiva di blocco

del registro ex art. 162 ORC, avente per oggetto quella società;

che

quello stesso giorno (doc. C) l’assemblea generale di AO 2, constatata la

presenza di tutte le azioni, rappresentate da AO 1, ha effettivamente

provveduto a nominare quest’ultima quale nuovo amministratore unico della

società in sostituzione di __________;

che

l’8 maggio 2017 l’Ufficio del registro di commercio ha comunicato a AP 1 di

aver proceduto al blocco del registro (che ha dunque impedito l’iscrizione

della modifica dell’amministratore unico deliberata il 5 maggio 2017), specificando

che lo stesso sarebbe stato revocato se entro 10 giorni non gli fosse pervenuta

la prova che una domanda volta a ottenere una misura provvisionale era stata

inoltrata al tribunale competente o se il tribunale avesse respinto

definitivamente la domanda volta a ottenere una misura provvisionale;

che

l’istanza 15 maggio 2017 (inc. n. CA.2017.159-160), con cui AP 1 ha convenuto

in giudizio AO 2 chiedendo in via supercautelare e cautelare di far ordine

all’Ufficio del registro di commercio di bloccare ogni e qualsiasi richiesta di

iscrizione che fosse pervenuta da parte di AO 1o suoi rappresentanti o pretesi

successori in diritto, avente per oggetto la società, è stata respinta dal

Pretore con decisione cautelare 28 settembre 2017, ritenuto che questa Camera

con decisione 10 aprile 2019 (inc. n. 12.2017.161) ha dichiarato irricevibile

l’appello 2 ottobre 2017 dell’allora istante, rilevando come a seguito del

fallimento della società, decretato il 30 novembre 2017, la causa fosse ormai divenuta

priva d’interesse;

che,

nel frattempo, con la petizione 9 gennaio 2018 qui in esame AP 1, al beneficio

della necessaria autorizzazione ad agire, ha convenuto in giudizio AO 1e AO 2,

per far accertare (i) che egli era azionista e unico beneficiario economico della

società, (ii) che AO 1non era azionista né beneficiaria economica della stessa

e (iii) che tutte le deliberazioni prese nel corso dell’assemblea generale

degli azionisti del 5 maggio 2017 erano nulle, come pure, subordinatamente alla

richiesta iii, per stabilire (iv) che queste ultime erano annullate;

che

con le rispettive risposte la convenuta AO 1si è opposta alla petizione e la

convenuta AO 2 si è rimessa alla decisione del giudice;

che,

ricevuta la replica dell’attore, il Pretore, in applicazione dell’art. 125

lett. a CPC, ha limitato il procedimento al tema del presupposto processuale

dell’interesse degno di protezione di quest’ultimo e, dopo aver raccolto la

“duplica” della convenuta AO 1e la “triplica spontanea” dell’attore nonché aver

tenuto l’udienza di prime arringhe limitata al tema, con decisione 29 luglio

2019 ha dichiarato inammissibile la petizione per l’assenza di quel presupposto

processuale, ponendo le spese processuali di fr. 5'000.- a carico dell’attore,

obbligato altresì a rifondere alla convenuta AO 1fr. 3'000.- per ripetibili:

egli ha ritenuto che l’esame dell’interesse degno di protezione non poteva

prescindere dal fatto che la società era nel frattempo fallita e che era in

seno a quella procedura che avrebbero necessariamente dovuto essere chiariti i

rapporti creditori e patrimoniali fra le altre due parti, e ciò in quanto, sul

primo aspetto, entrambe avevano notificato dei crediti ed erano attualmente in

essere delle procedure di contestazione della graduatoria, e siccome, sul

secondo aspetto, il tema non era più attuale perché un’eccedenza attiva avrebbe

presupposto la soddisfazione di tutti i creditori ammessi in graduatoria e,

quand’anche fosse, la decisione dell’Ufficio dei fallimenti di erogazione del

saldo all’azionista fiduciario della società sarebbe stata contestabile in

Pretura;

che

con l’appello 16 settembre 2019 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta AO

1con risposta 6 novembre 2019 (a cui hanno fatto seguito la replica spontanea 21 novembre 2019, la duplica

spontanea 9 dicembre 2019 e la triplica spontanea 28 febbraio 2020), l'attore

ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di ammettere

l’esistenza del presupposto processuale del suo interesse degno di protezione e

di assegnare alle convenute il termine per la duplica di merito, protestando

spese e ripetibili di entrambe le sedi: egli ha ribadito che il suo interesse

degno di protezione all’accertamento della sua qualità di azionista e di

beneficiario economico a scapito di AO 1andava ammesso sia per permettergli di

contrastare le iniziative penali promosse nei suoi confronti da quest’ultima

sia per beneficiare delle eventuali eccedenze attive che sarebbero spettate

all’azionista al termine del fallimento della società;

che

nelle more della procedura d’appello, il 19 giugno 2020, è stata decretata la

chiusura del fallimento della convenuta AO 2 e il 22 giugno 2020 quest’ultima è

stata cancellata dal registro di commercio (cfr. ispezione a RC);

che

il presupposto processuale dell’interesse degno di protezione dell’attore

previsto all’art. 59 cpv. 2 lett. a CPC dev’essere dato in ogni stadio della

causa, ritenuto che la sua mancanza comporta l’irricevibilità della sua

iniziativa processuale (art. 59 cpv. 1 CPC);

che

nel caso di specie non è vero che a seguito del fallimento della società, ed

ora della sua cancellazione dal registro di commercio, il presupposto

processuale dell’interesse degno di protezione dell’attore a veder giudicata

l’azione di accertamento della sua qualità di azionista e di beneficiario

economico a scapito di AO 1(domande di causa i e ii) sarebbe venuto meno;

che

l’attore ha in effetti ragione laddove ha osservato che la questione di sapere

a chi spettasse la qualità di azionista e di beneficiario economico della

società era rilevante già solo per permettergli di contrastare le iniziative

penali per truffa, amministrazione infedele, cattiva gestione, ecc. promosse

nei suoi confronti su denuncia di AO 1(e le eventuali cause risarcitorie che ne

sarebbero successivamente derivate), ritenuto che il fallimento della società,

rispettivamente la chiusura dello stesso, non aveva modificato la situazione,

non avendo comportato la decadenza del procedimento penale; è invece a torto

che la convenuta AO 1ha preteso - per altro per la prima volta, e con ciò

irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC), solo in questa sede - che l’interesse

degno di protezione dell’attore all’accertamento in parola fosse in ogni caso

da escludere a fronte della necessità di verificare preliminarmente (in sede

penale) la genuinità dei documenti che erano stati a suo tempo prodotti da

quest’ultimo per suffragare la sua tesi (doc. V e Y);

che a seguito della chiusura

del suo fallimento e della sua cancellazione dal Registro di commercio, la convenuta

AO 2 è ormai sprovvista di personalità giuridica, per cui l’appello, nella

misura in cui riguardava l’azione di contestazione della delibera assembleare

(domande di causa iii e iv), dev’essere stralciato dai ruoli in applicazione

dell’art. 242 CPC (Graber, Basler

Kommentar, 3ª ed., n. 48 ad art. 83 CPC; Gschwend/Steck,

Basler Kommentar, 3ª ed., n. 13 ad art. 242 CPC; TF 4A_580/2018 del 20 dicembre

2019; II CCA 16 ottobre 2013 inc. n. 12.2013.42, 23 luglio 2020 inc. n.

12.2019.36);

che

nel caso in cui l’appello è (in parte) stralciato in quanto divenuto privo

d’oggetto, il giudice, ai sensi dell’art. 107 cpv. 1 lett. e CPC, può

prescindere dai principi di ripartizione secondo la soccombenza e ripartire le

spese giudiziarie secondo equità: non potendosi attribuire ripetibili a una

parte non più esistente, né potendo la stessa essere obbligata a corrisponderle

alla controparte, per decidere se e in che misura quest’ultima debba sopportare

le spese processuali, che in seconda istanza vanno comunque ridotte, egli di

regola valuterà sommariamente quale sarebbe stato il presumibile esito del

processo (FF 2006 p. 6669; Tappy,

Commentaire Romand, 2ª ed., n. 25 ad art. 107 CPC);

che

nel caso concreto le relative spese processuali devono essere poste a carico dell’attore,

essendo incontestabile che a seguito del fallimento della società il

presupposto processuale dell’interesse degno di protezione dell’attore a veder

giudicata l’azione di contestazione della delibera assembleare (domande di

causa iii e iv) era manifestamente venuto meno;

che,

in effetti, con la dichiarazione del fallimento gli atti di amministrazione e

di realizzazione degli oggetti appartenenti alla massa possono essere compiuti

unicamente dall’amministrazione del fallimento (art. 240 LEF), che in concreto

è curata dall’Ufficio dei fallimenti (Rüetschi,

Handelsregisterverordnung Kommentar, n. 1 ad art. 158 ORC; II CCA 10 aprile

2019 inc. n. 12.2017.161-163); del resto, nonostante sia vero che con la

dichiarazione del fallimento del debitore il suo diritto di firma

rispettivamente quello dei suoi organi o procuratori iscritti nel registro di

commercio non viene formalmente estinto, è però altrettanto vero che una tale

conseguenza deve essere dedotta implicitamente (Rüetschi,

op. cit., n. 3 ad art. 159 ORC; II CCA 10 aprile 2019 inc. n. 12.2017.161-163):

stando così le cose, è incontestabile che l’iscrizione di un eventuale nuovo amministratore

nel registro di commercio non era più formalmente possibile e comunque sarebbe stata

priva di efficacia, con il che la contestazione della delibera assembleare di

cui al doc. C, volta per l’appunto ad impedire, con riferimento alla società

nel frattempo fallita, l’iscrizione nel registro di commercio di un nuovo amministratore

unico in sostituzione di quello ancora iscritto, doveva essere considerata

priva di interesse, non essendo tale da migliorare o peggiorare la posizione

dell’attore (DTF 122 III 279 consid. 3a);

che

alla luce di quanto precede l’appello dell’attore può essere accolto solo con

riferimento alle domande di causa i e ii, ritenuto che per il resto va

stralciato siccome divenuto privo d’oggetto;

che

le spese giudiziarie di entrambe le sedi, calcolate sulla base di un valore

litigioso almeno pari al capitale nominale della società di fr. 100'000.- (doc.

B), seguono la soccombenza (art. 106 CPC), che per le domande attoree i e ii va

attribuita alla convenuta AO 1(ma solo per la procedura di secondo grado,

atteso che in prima sede essa non aveva contestato l’esistenza del presupposto

processuale); nella quantificazione delle spese processuali di primo e secondo

grado si è pure tenuto conto del fatto che per le domande dell’attore i e ii il

giudizio odierno non poneva più fine alla lite, ciò che giustificava la loro

riduzione in entrambi i gradi di giudizio.

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la LTG

decide:

Fatti

I. L’appello 16 settembre 2019 di AP 1 è accolto nella misura in cui non è

divenuto privo d’oggetto.

Di

conseguenza la decisione 29 luglio 2019 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1, è così riformata:

1. Limitatamente alle domande di causa iii e iv la petizione è

stralciata dai ruoli siccome divenuta priva d’oggetto.

2. Il

presupposto dell’interesse degno di protezione dell’attore è dato per quanto

riguarda le domande di causa i e ii.

§

Alla convenuta AO 1verrà assegnato, dal Pretore, il termine di 30 giorni per

inoltrare la duplica di merito.

3. Le

spese processuali di complessivi fr. 3’500.- sono poste a carico dall’attore in

ragione di fr. 2'500.- e in ragione di fr. 1'000.- sono poste a carico dello

Stato. Non si attribuiscono ripetibili.

Considerandi

II. Le spese processuali di fr. 1’200.- sono poste a carico

dell’appellante in ragione di fr. 200.- e in ragione di fr. 1'000.- sono poste

a carico dell’appellata AO 1 (e per essa, al beneficio del gratuito

patrocinio, dello Stato), la quale rifonderà all’appellante fr. 1'000.- per

ripetibili di appello.

III. Notificazione:

- avv.

-

- avv.

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF). In presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, il

ricorso è ammissibile solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile

o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione

finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o

dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).