Appalto, ammontare della mercede

Incarto n.

12.2019.178

Lugano

17 febbraio 2021/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2015.32 della

Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Nord - promossa con petizione 30

dicembre 2015 da

AP

1

patrocinata dall’ PA 1

contro

AO

1

patrocinato dall’ PA 2

con cui l’attrice ha

chiesto l’iscrizione in suo favore di tre ipoteche legali

definitive degli artigiani e degli imprenditori sulle PPP n. __________ (per fr. 21'280.- oltre interessi), __________ (per

fr. 7'520.- oltre interessi) e __________ (per fr. 30'320.- oltre interessi) di

cui al fondo base n. __________ RFD di __________, tutte di proprietà del

convenuto, nonché la condanna del medesimo al pagamento di

fr. 80'000.- oltre interessi al 5% dal 24 novembre 2015 e di fr.

280.- oltre interessi del 5% dal 21 dicembre 2015;

domande avversate dal

convenuto, che con azione riconvenzionale ha chiesto la condanna della

controparte al pagamento in suo favore di fr. 122'505.- (importo

poi ridotto a fr. 94'793.-) oltre a IVA e interessi;

vista la decisione 16

settembre 2019 del Pretore, che ha respinto l’azione principale e accolto

parzialmente quella riconvenzionale nella misura di

fr. 49'831.96 oltre IVA e interessi del 5% dall’8 febbraio 2016;

appellante AP 1 con

atto di appello del 23 ottobre 2019, con cui ha chiesto la riforma del

querelato giudizio nel senso di iscrivere in via definitiva le richieste

ipoteche legali sulle PPP n. __________ e __________, confermare la garanzia di

fr. 26'600.- nel frattempo versata in sostituzione dell’ipoteca legale sulla

PPP n. __________, condannare la controparte al pagamento di fr. 67'736.07 e

fr. 280.- oltre interessi e respingere la domanda riconvenzionale di quest’ultima,

con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre AO 1 con risposta

23 dicembre 2019 ha postulato la reiezione del gravame, pure con protesta di

spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli

atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Nell’aprile 2014 AO 1 ha concluso un contratto d’appalto con __________

SA (v. doc. FF e doc. 4) avente per oggetto l’esecuzione di opere da impresario

costruttore in relazione alla ristrutturazione di un immobile sito sulla part.

n. __________ RFD di __________ (parziale demolizione della

vecchia struttura e costruzione di un nuovo immobile di quattro appartamenti),

di proprietà del committente stesso. Il fondo è stato successivamente

costituito in proprietà per piani (PPP da __________ a __________), tre delle

quali appartenenti a quest’ultimo (n. __________, __________ e __________),

mentre la quarta (n. __________) appartiene a D__________ __________.

B.

In seguito la G__________ SA (qui di seguito “G__________”) è stata

allontanata dal cantiere dal committente, che l’ha sostituita con AP 1 (qui di

seguito “AP 1”), con la quale ha concluso, in data 28 agosto 2014, un nuovo

contratto d’appalto, sempre avente per oggetto la medesima opera (doc. G). Il

contratto stabiliva una mercede di fr. 380'000.- (oltre IVA all’8%, per

complessivi fr. 410'400.-) sulla base dei preventivi 13 e 22 agosto 2014.

Quest’ultimo in particolare prevedeva una mercede complessiva netta di fr.

530'000.-, da cui dedurre l’importo di

fr. 150'000.- corrispondente ai lavori già eseguiti da G__________ (doc. G). Il

contratto faceva altresì riferimento al “modulo d’offerta no. 01” (doc.

H). I lavori sono terminati a luglio 2015.

C.

Con scritto 19 ottobre 2015 AP 1 ha trasmesso al committente il

conteggio finale, chiedendo il versamento di un saldo pari a

fr. 80'000.- oltre IVA (doc. T). Il calcolo teneva conto della mercede

inizialmente pattuita di fr. 380'000.-, dei lavori supplementari eseguiti “extra

contratto” (fr. 154'620.-) e degli acconti già ricevuti (fr. 453'448.-).

D.

Con due separate istanze del 24 novembre 2015 AP

1 ha chiesto al Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord l’iscrizione di

un’ipoteca legale provvisoria degli artigiani e imprenditori (art. 837 cpv. 1

cifra 3, 839 e 961 CC) sulle tre PPP di proprietà di AO 1 (inc. CA.2015.69 e SO.2015.753)

e su quella di proprietà di __________ F__________ (inc. CA.2015.70 e SO.2015.754). La

seconda istanza è stata nel seguito ritirata, con conseguente stralcio della

procedura e aggravio delle spese (fr. 80.-) a carico della ditta. La prima

istanza è invece sfociata in un accordo transattivo, sulla base del quale il

Pretore con decisione 21 dicembre 2015 ha ordinato l’iscrizione di un’ipoteca

legale provvisoria a carico dei fogli PPP __________, __________ e __________,

sempre con aggravio delle spese (fr. 200.-) a carico di AP 1, assegnandole nel

contempo un termine di 30 giorni per promuovere l’azione di accertamento del

credito e di iscrizione definitiva dell’ipoteca legale.

E.

Con petizione 30 dicembre 2015 AP 1 ha postulato l’iscrizione

definitiva delle suddette ipoteche legali a carico delle PPP __________,

__________ e __________, nonché la condanna di AO 1 al pagamento di fr.

80'000.- oltre interessi del 5% dal 24 novembre 2015 (saldo finale della

mercede dovuta) e di fr. 280.- oltre interessi del 5% dal 21 dicembre 2015 (rimborso delle spese processuali sostenute per le due procedure di

iscrizione provvisoria delle ipoteche legali). In particolare, l’attrice ha specificato

alcune posizioni che compongono la mercede richiesta per le opere “extra

contratto” (fr. 154'620.-), ovvero i maggiori costi per le opere relative a

lavori di scavo e alla costruzione di un muro esterno di sostegno (fr.

59'824.-, cfr. doc. T, posizione 2 e doc. S) e l’esecuzione di opere aggiuntive

che inizialmente si supponeva essere state già eseguite da G__________ (fr.

67'000.-, cfr. doc. T, posizione 1). A tal proposito, l’attrice ha rilevato che

l’importo di

fr. 150'000.- posto in deduzione dalla mercede complessiva di

fr. 530'000.- per tener conto dei lavori già effettuati dalla prima impresa è

stato quantificato solo sulla base delle informazioni fornite dalla medesima,

ritenuto che una verifica effettiva ha potuto accertare che le opere

concretamente eseguite da G__________ ammontavano unicamente a fr. 83'000.-.

F.

Con risposta 5 febbraio 2016

il convenuto si è opposto alla petizione, postulandone l’integrale reiezione e

la conseguente cancellazione delle tre ipoteche legali provvisoriamente

iscritte sulle PPP di sua proprietà, nonché la condanna della controparte al

versamento in suo favore di fr. 122'505.12 oltre IVA e interessi. In sintesi,

il convenuto ha rilevato di non dovere alcunché alla controparte, contestando

sia le argomentazioni concernenti il valore delle opere eseguite da G__________,

sia la mercede richiesta per gli asseriti lavori “extra contratto”, sia

la tempestività dell’istanza di iscrizione delle ipoteche legali. Con

contestuale domanda riconvenzionale il convenuto ha chiesto la rifusione degli

importi a suo dire da lui pagati in eccesso, e meglio fr. 73'448.- per acconti eccedenti

la mercede pattuita (fr. 453'448.- / fr. 380'000.-),

fr. 21'345.- quale ingiustificato pagamento di un importo esposto nella fattura

n. 6/14 (doc. P) e in realtà non a suo carico e

fr. 27'712.12 per le spese da lui sopportate per evitare che la gru telescopica

acquistata da AP 1 venisse asportata dal cantiere a causa del mancato

pagamento del prezzo di compravendita.

G. Con

replica e risposta riconvenzionale 14 marzo 2016, duplica e replica

riconvenzionale 15 aprile 2016 e duplica riconvenzionale 18 maggio 2016 le

parti si sono riconfermate nelle proprie antitetiche posizioni, contestando le

pretese avverse.

H.

Con scritto 13 gennaio 2016 (recte:

2017) AO 1 ha ritirato la sua pretesa di rifusione dell’importo di fr. 27'712.12

riferito alla gru telescopica, riducendo pertanto la sua domanda

riconvenzionale da fr. 122'505.12 a fr. 94'793.- oltre IVA

e interessi.

I.

In data 12 dicembre 2017 le parti hanno concordato

di sostituire l’ipoteca provvisoria gravante il foglio PPP n. __________ con una

garanzia di fr. 26'000.-, versata sul conto della Pretura (inc. SO.2017.862).

J.

Dopo l’esperimento dell’istruttoria (comprendente in particolare la perizia

7 dicembre 2018 dell’arch. __________ B__________) e la produzione degli

allegati conclusivi scritti, con decisione 17 febbraio 2021

il Pretore ha respinto la petizione, ordinando la cancellazione delle ipoteche

iscritte sulle PPP n. __________ e __________ e la liberazione in

favore di AO 1 della garanzia sostitutiva di fr. 26'000.-, e ha accolto

parzialmente la domanda riconvenzionale nella misura di fr.

49'831.96 oltre IVA e interessi del 5% dall’8 febbraio 2016. In

relazione all’azione principale, la tassa di giustizia e le spese, di

complessivi fr. 6’521.-, sono state poste a carico dell’attrice, pure

condannata a versare al convenuto fr. 6’000.- per ripetibili. Quanto all’azione

riconvenzionale, la tassa di giustizia e le spese, pari a complessivi fr. 7’721.-,

sono state poste per il 40% a carico della convenuta

riconvenzionale e per il 60% a carico dell’attore riconvenzionale, il

quale è stato condannato a versare alla controparte fr. 1'470.- per ripetibili parziali. In sintesi, il Pretore ha quantificato

le spettanze di AP 1 in fr. 403'616.04 IVA esclusa (fr. 380'000.-

+ fr. 23'616.04 per opere extra-contratto), stabilendo altresì il suo

diritto al pagamento dell’importo di fr. 21'345.- di cui alla fattura n. 6/14.

Avendo tuttavia AO 1 pagato acconti per complessivi fr. 453'448.04 (IVA

esclusa), la medesima non poteva pretendere alcun importo aggiuntivo, dovendo

piuttosto restituire al committente quanto da lui versato in eccesso.

K.

Con appello 23 ottobre 2019 AP 1 si è aggravata contro tale

giudizio, postulandone la riforma nel senso di iscrivere in via definitiva le

richieste ipoteche legali sulle PPP n. __________ e __________, confermare la

garanzia di fr. 26'600.- versata in sostituzione dell’ipoteca legale sulla PPP

n. __________, condannare la controparte al pagamento in suo favore di fr.

67'736.07 e fr. 280.- oltre interessi e respingere la domanda riconvenzionale

di quest’ultima, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi.

L.

Con risposta 23 dicembre 2019 AO 1 si è opposto al gravame,

postulandone l’integrale reiezione.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima

istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.

10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia

testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art.

311.

e 312 CPC). Nel caso concreto l’appello 23 ottobre 2019 contro la decisione

16.

settembre 2019, notificata all’appellante il 24 settembre 2019, è tempestivo, così come è tempestiva la risposta 23

dicembre 2019 dell’appellato.

2.

L’atto di appello deve

contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato

(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue

argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le

motivazioni del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria

tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali,

esplicite e circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa

nella misura di comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena

l’irricevibilità delle medesime.

3.

Nella fattispecie, vi è

preliminarmente da osservare che la petizione 30 dicembre 2015 qui in esame, e

meglio l’azione condannatoria ivi contenuta, non è stata preceduta da alcun

tentativo di conciliazione. Con decisione 21 dicembre 2015, dopo l’iscrizione

provvisoria delle ipoteche legali richieste, il Pretore aveva assegnato all’attrice

un termine di 30 giorni per “l’inoltro della causa di accertamento del

credito e iscrizione dell’ipoteca legale definitiva” ai sensi dell’art. 961

cpv. 3 CC (ritenuto che l’iscrizione definitiva presuppone l’esame

pregiudiziale dell’esistenza del credito), e non altresì per l’azione

condannatoria, che può, ma non deve, esservi cumulata (v. art. 90 CPC e DTF 137

III 563, consid. 3.4). Ne consegue che la domanda di iscrizione definitiva

dell’ipoteca legale era esente da conciliazione ai sensi dell’art. 198 lett. h

CPC, ma che lo stesso non valeva per la congiunta azione condannatoria, tenuto

conto che secondo il Tribunale federale, l’elenco di cui all’art. 198 CPC è

esaustivo e non include il cumulo di azioni (STF 4A_413/2012 del 14

gennaio 2013, consid. 5 e 6.1). La dottrina e la giurisprudenza dei tribunali

cantonali sono divise in merito alla ricevibilità di una simile azione condannatoria

in assenza di preventiva conciliazione, propendendo per l’una o per l’altra

soluzione con diverse argomentazioni. L’Obergericht del Canton Berna (II.

Zivilkammer) si è ad esempio espresso in favore di un’esenzione dall’obbligo di

conciliazione (decisione del 25 giugno 2015, ZK 15 153), mentre l’Obergericht

del Canton Zurigo (I. Zivilkammer) in una sua decisione del 17 settembre 2014

(LB130063) ha sancito l’irricevibilità della condannatoria per assenza del

presupposto processuale della preventiva conciliazione. Comunque sia la

questione, mai affrontata dalle parti né dal giudice di primo grado, non

necessita di essere risolta nella presente decisione, per i motivi che

seguiranno.

4.

Con l’impugnata decisione, il

Pretore ha innanzitutto esaminato il fondamento delle pretese attoree relative alle

opere extra-contratto, ovvero delle 16 posizioni enunciate nel doc. T

(complessivi fr. 154'620.-).

5.

Quanto alla prima voce di fr.

67'000.-, relativa ai presunti lavori non eseguiti da G__________

(contestazione della deduzione di fr. 150'000.-, a dire dell’attrice da ridurre

a fr. 83'000.-), il primo giudice ha in sintesi osservato che l’unico motivo

addotto dall’attrice per pretendere una remunerazione aggiuntiva risiede nella

sua asserita mancata possibilità di verificare lo stato del cantiere al momento

di subentrare nei lavori. Ciononostante, secondo quanto risulta dagli atti,

quest’ultima prima di allestire il preventivo 22 agosto 2014 non solo ha

ricevuto alcuni piani, il contratto concluso con G__________ e il capitolato

per le opere da impresario costruttore (v. replica 14 marzo 2016, p. 3; doc. EE

e FF; teste ing. __________ F__________, attivo sul cantiere in relazione alle

opere di ingegneria civile; teste arch. __________ L__________, direttore dei

lavori), ma ha anche potuto verificare lo stato del cantiere e allestire la sua

offerta definitiva prima dell’inizio dei lavori: difatti il presidente del CdA

di AP 1 __________ M__________ e almeno uno dei suoi figli hanno effettuato un

sopralluogo sul cantiere verso la fine di luglio 2014, rispettivamente nella

fase di transizione tra l’interruzione dei lavori da parte di G__________ e

l’inizio dei lavori da parte di AP 1, come confermato sia dai testi __________

F__________ e __________ L__________, sia dall’amministratore unico di G__________

__________ G__________. Il primo giudice ha aggiunto che il prezzo esposto nel

preventivo del 22 agosto 2014, sottoscritto da entrambe le parti e confermato

nel contratto 28 agosto 2014, costituisce un accordo vincolante. Esso poteva

dunque essere modificato con l’accordo delle parti oppure essere

unilateralmente annullato invocando un vizio di volontà (errore, dolo o timore

ai sensi degli art. 23 seg. CO) o una manifesta sproporzione giusta l’art. 21

CO, sennonché l’attrice non ha invocato nessuno dei predetti istituti,

esprimendo unicamente la volontà di rimettere in discussione la deduzione

operata e di voler essere retribuita per quanto fatto. Ad ogni modo, nessuna

delle succitate norme può trovare applicazione nel caso concreto, poiché gli

accordi sul prezzo sono il frutto di libere valutazioni e apprezzamenti delle

parti. L’attrice non è stata impedita di chiedere le informazioni ed eseguire

gli accertamenti che a suo modo di vedere riteneva necessari per stabilire il

valore delle opere eseguite da G__________ e la relativa deduzione da applicare

alla sua offerta, e ha poi espresso liberamente la sua volontà di aderire alle

condizioni convenute.

6.

Con il gravame, l’appellante

osserva a titolo preliminare che l’attività di G__________ si è limitata

all’esecuzione di alcuni lavori sull’arco di 4 mesi circa, mentre il suo

intervento ha riguardato tutto lo stabile e ha condotto alla realizzazione di 4

appartamenti, nonché che i lavori sono terminati il 31 luglio 2015 senza che

venisse effettuata una sola notifica per difetti. Trattasi di considerazioni

generali a valere quale premessa, non contenendo delle censure puntuali avverso

il giudizio pretorile.

7.

L’appellante ribadisce che, a suo

modo di vedere, l’importo di fr. 150'000.- sarebbe una mera stima comunicatale

da AO 1 e dall’arch. __________ L__________ (v. deposizione di __________ M__________,

verbale del 27 febbraio 2018, p. 5). La medesima vi avrebbe fatto affidamento,

non solo non avendo inizialmente potuto valutare l’entità del lavoro già svolto

fintanto che G__________ si trovava sul cantiere né misurare quanto eseguito,

ma anche in virtù del particolare rapporto di fiducia che la legava a AO 1, il

quale per un breve periodo (26 maggio

2015.

– 31 agosto 2015) è addirittura stato il presidente del suo CdA con

diritto di firma individuale (doc. B). A suo dire, l’importo pattuito fra le

parti non ha potuto essere preventivamente verificato da qualcuno cognito in

materia, come l’arch. __________ L__________ o l’ing. __________ F__________.

Una debita verifica nel dettaglio dei lavori effettivamente eseguiti da G__________

neppure poteva essere effettuata sulla base di alcuni piani e del contratto, né

di una semplice visita del cantiere, in assenza di un descrittivo delle opere

che indicasse quantità e metrature di quanto eseguito e in assenza di

misurazioni, che neanche il convenuto pretende siano state realizzate prima

della fissazione dell’importo di fr. 150'000.-. Secondo la sua opinione, tale importo

sarebbe stato errato. Innanzitutto, il valore delle opere eseguite da G__________

ammonterebbe unicamente a fr. 83'000.-, come illustrato nel doc. O e nella

distinta di cui al doc. PP, confermata dai testi __________ G__________, __________

F__________ e __________ L__________. In aggiunta a ciò, l’istruttoria ha

dimostrato che la mercede riconosciuta a G__________ non inglobava soltanto

delle opere contrattuali/edificatorie (che potevano pertanto essere computate

nella somma globale d’appalto), ma anche opere a regia non previste

inizialmente nel contratto (v. teste __________ G__________, verbale del 16 maggio 2017, p. 3 a metà). Più

precisamente, l’importo totale relativo al lavoro eseguito da G__________ riguardava

all’incirca per 1/3 delle opere extra-contrattuali (v. anche perizia, domanda

3, p. 3 seg.), che dunque non dovevano essere dedotte nel preventivo. AO 1 e __________

L__________ dovevano saperlo, poiché hanno negoziato con G__________ la sua

liquidazione finale, fondandosi anche sui bollettini di lavoro allestiti da

quest’ultima per le opere extra-contrattuali (v. testi __________ G__________, ____________________

F__________ e __________ L__________). La controparte l’avrebbe pertanto ingannevolmente

indotta a ritenere che la cifra di fr. 150'000.- fosse veritiera e che si

riferisse a opere contrattuali, laddove conoscendo la reale situazione, AP 1 avrebbe

aumentato la propria pretesa di remunerazione perlomeno dell’importo pagato

alla ditta uscente per le opere extracontrattuali, ovvero fr. 47'002.54. Il

Pretore avrebbe dovuto considerare tale circostanza e applicare d’ufficio il

diritto anche senza l’espressa invocazione degli art. 24 o 28 CO, ritenuto che

il committente sarebbe pure tenuto a risarcirle il derivante danno sulla base

della culpa in contrahendo. A mente dell’appellante si dovrebbe pure

considerare che AO 1 ha pagato a G__________ un importo totale di fr. 144'210.-

e non di fr. 150'000.-.

8.

Ora, anche se il giudice deve

applicare d’ufficio il diritto (art. 57 CPC), ciò può solamente avvenire sulla

base di fatti correttamente e sufficientemente sostanziati.

In particolare, la questione delle opere

extra-contrattuali eseguite da G__________ (secondo il perito: pulizia e

sgombero di materiale della vecchia struttura presente sul fondo, ponteggi e

regie, per un totale di fr. 37'898.58), rispettivamente della distinzione fra

opere edificatorie e non edificatorie, non trova un chiaro fondamento nelle

allegazioni esposte dall’attrice nei suoi scritti introduttivi (quanto piuttosto

nelle sue conclusioni di causa, v. p. 8), per cui la sua ammissibilità in

questa sede (art. 317 CPC) è dubbia. Parimenti, negli allegati di prima sede

l’appellante non ha approfondito la tesi dell’errore, sostanziando

l’adempimento delle relative condizioni (errore su una determinata circostanza

di fatto, essenziale dal punto di vista oggettivo e soggettivo, riconoscibilità

per la controparte, contestazione entro l’anno, v. art. 24 e 31 CO), né

tantomeno quella del dolo (approfondimenti pure assenti nel gravame). Essa si è

limitata ad osservare nella petizione (p. 4) e nella replica e risposta

riconvenzionale (p. 2-3) che l’importo di fr. 150'000.- sarebbe il mero frutto

di una comunicazione della controparte non verificabile prima dell’allestimento

dell’offerta e dell’inizio dei lavori per l’impossibilità di accedere al

cantiere, rispettivamente il risultato di una stima grossolana da lei eseguita

sulla base di alcuni documenti. Solamente con le conclusioni (v. p. 8) essa ha poi

aggiunto che il committente l’avrebbe ingannata comunicandole che i fr.

150'000.- spettanti a G__________ erano esclusivamente riferiti a opere

edificatorie (allegazione rimasta priva di riscontri probatori), senza

specificare quali di esse sarebbero sorprendentemente risultate inadempiute.

9.

Ad ogni modo, che alcune opere

eseguite da G__________ non fossero incluse nel suo contratto doc. FF e nella

mercede ivi pattuita e siano dunque state retribuite separatamente a regia, o

che esse non fossero di natura edificatoria, ancora non significa che le stesse

non riguardassero i lavori da impresario costruttore qui in oggetto (parziale

demolizione e costruzione di un nuovo immobile) o che esse non fossero

contemplate nell’importo globale calcolato nel preventivo di AP 1 (fr.

561'024.- IVA esclusa secondo l’allegato n. 4 di cui al doc. G). Del resto,

l’appellante non risulta aver ripreso fedelmente il contratto doc. FF e la

mercede stabilita dal committente con G__________ (quest’ultima ammontante a

fr. 410'000.- IVA esclusa e dunque notevolmente inferiore a quella di cui al

doc. G), sottoponendo piuttosto una propria autonoma offerta. Lo stesso doc. G

non include solamente opere edificatorie, bensì anche di installazione del

cantiere, demolizione e smaltimento di materiale. L’appellante non

approfondisce tale questione, spiegando e dimostrando perché le opere a regia

di G__________, rispettivamente le relative opere non edificatorie non

potessero essere considerate nel preventivo doc. G. La stessa nemmeno illustra

debitamente quali opere comprese nella mercede complessiva di fr. 530'000.- e

che riteneva già eseguite, siano invece sorprendentemente risultate

inadempiute.

Che il valore complessivo dei lavori di G__________

fosse vicino alla cifra di fr. 150'000.- pattuita fra le parti è confermato sia

dalla perizia (p. 4), sia dalla somma effettivamente versata da AO 1, mentre

l’importo di fr. 83'000.- proposto da AP 1 (doc. O e PP) non ha trovato alcun

riscontro negli atti (né nella perizia, né nelle testimonianze di __________ F__________,

__________ L__________ o __________ G__________). L’appellante non mette in

discussione l’attendibilità dei testi, né l’esperimento di almeno un

sopralluogo sul cantiere, né la ricezione del contratto doc. FF, di alcuni

piani e del capitolato, né contesta in maniera convincente di avere avuto la

possibilità di chiedere alla committenza tutte le informazioni e i documenti

che riteneva necessari. Essa neppure in questa sede spiega e dimostra perché

non avrebbe potuto svolgere le misurazioni che riteneva opportune nella fase di

transizione menzionata dal primo giudice (tenuto pure conto delle ferie

dell’edilizia, v. teste __________ G__________,

verbale del 16 maggio 2017, p. 2), né può pretendere, quale impresa di

costruzioni, di non avere avuto le cognizioni per valutare la situazione e

formulare un’offerta accettabile per la controparte. In tal contesto, l’importo

di fr. 150'000.- è da considerare quale risultato delle trattative e delle

valutazioni delle due parti coinvolte. Lo stesso preventivo del 22 agosto 2014

indica che l’offerta ivi contenuta è definitiva, non menzionando pertanto una

situazione provvisoria in attesa di ulteriori accertamenti, per cui il

committente poteva in buona fede farvi affidamento. Non essendo dimostrato che

l’appellante abbia ricevuto informazioni erronee (ritenuto del resto che

l’istituto della culpa in contrahendo presuppone di principio la mancata

conclusione di un contratto), dovendosi confermare che la medesima è stata

posta nelle condizioni di poter valutare la situazione sul cantiere e maturare

liberamente una decisione, rispettivamente non emergendo sufficienti elementi

per ammettere un errore essenziale o un inganno, le argomentazioni contenute

nell’impugnativa non possono pertanto sovvertire il giudizio pretorile su

questo aspetto.

10.

Quanto alla posizione n. 2 di

cui al doc. T (pretesa aggiuntiva di fr. 59'824.- per maggiori costi di scavo e

costruzione del muro di sostegno al confine, v. anche doc. S), il Pretore ha

rilevato che per l’edificazione del muro era stato preventivato fra le parti un

prezzo forfettario e globale di fr. 15'000.- (doc. G, preventivo 13 agosto

2014, allegato n. 4, pos. 3). Invece, i lavori di scavo e trasporto del

materiale in discarica, compresi quelli necessari per il muro, erano

contemplati nel modulo d’offerta secondo prezzi unitari quantificati in

complessivi fr. 8'886.- (doc. G e doc. H, pag. 31 seg.). A tal riguardo, il

giudice di prima sede ha evidenziato che le condizioni per accogliere una

richiesta di maggiorazione di prezzi forfettari/ globali e di prezzi unitari

sono differenti: l’attrice avrebbe dunque dovuto illustrare in maniera distinta

quali maggiori lavori e spese si sarebbero resi necessari in relazione

all’opera per cui era previsto il prezzo a corpo e quali in relazione alle

opere di scavo per le quali erano previsti prezzi unitari. Ciò non è tuttavia avvenuto.

Per dimostrare la sua maggiore pretesa, essa ha versato agli atti il doc. S e

quantificato tutti i costi sulla base di prezzi unitari, stravolgendo pertanto

unilateralmente gli accordi iniziali. Il Pretore ne ha concluso che per l’importo

forfettario di fr. 15'000.- non è possibile ammettere alcuna maggiorazione. Per

quanto riguarda invece gli scavi parziali e i relativi prezzi unitari, il

perito ha potuto verificare e quantificare un prezzo congruo alle prestazioni

effettivamente svolte solo per tre posizioni di cui al doc. S, riguardanti lo

smaltimento e il trasporto del materiale di scavo, ammontante a complessivi fr.

22'305.04 (fr. 9'234.- + fr. 12'760.- + fr. 311.04, cfr. perizia, domanda 4,

pag. 4 seg.). Secondo quanto accertato dal giudice di prime cure, gli altri

quantitativi e costi esposti nel doc. S non possono per contro essere

riconosciuti poiché non risultano dimostrati, non disponendo il perito di dati

sufficienti per stabilirne la correttezza e la conformità. Il Pretore ha pertanto riconosciuto unicamente

un maggior prezzo per le opere di scavo, smaltimento e trasporto di fr. 13'419.04

(fr. 22'305.04 – fr. 8'886.-).

11.

L’appellante si oppone a

questo accertamento. Essa rileva innanzitutto l’applicabilità delle norme SIA

118, ed. 2013 (doc. BB) richiamate dall’art. 1 del contratto doc. G, ed

evidenzia che il relativo art. 5 cpv. 2 impone al committente, e soprattutto a

quello assistito da una DL, di accertare in particolare la natura del terreno e

allegare tale informazione ai dati d’appalto, ritenuto che egli deve rispondere

di eventuali indicazioni difettose che hanno condotto all’allestimento di un

preventivo scorretto e conseguentemente pagare all’appaltatrice una

remunerazione supplementare (art. 58 cpv. 2 delle norme SIA 118). Nel caso

concreto, né AO 1 né l’arch. __________ L__________ o l’ing. __________ F__________

avrebbero adempiuto a tale obbligo (ciò che nemmeno il convenuto ha preteso in

causa). Essi non hanno comunicato alcunché e non hanno effettuato alcun

sondaggio del terreno. Anche nel doc. H (descrittivo dell’opera) non vi sono

indicazioni relative al muro, e le informazioni contenute alle p. 31 seg.

relative agli scavi parziali non hanno trovato corrispondenza nella reale

natura del terreno. In altre parole, il descrittivo dello scavo da eseguire

sarebbe stato manifestamente errato. Solo

al momento dello scavo si sono potute appurare la reale natura del terreno ove

andava edificato il muro (ben più complessa di quanto preventivato, vista la

presenza di massi nel sottosuolo), l’instabilità del muro già esistente e la

necessità di eseguire opere di consolidamento, con il conseguente aumento dei

costi (v. teste __________ P__________,

verbale 14 marzo 2017, p. 2). Per quanto è dato capire, l’appellante sostiene

altresì di essere stata nuovamente ingannata dal committente, il quale le

avrebbe comunicato che i costi per l’edificazione del muro (previsti nel doc. G

per fr. 15'000.-) dovevano essere compresi nella mercede complessiva del

contratto (che la stessa avrebbe ripreso “pari pari” dal contratto di G__________),

quando in realtà tale edificazione non era inizialmente contemplata né nel

capitolato doc. H, né nelle pattuizioni con G__________ (doc. FF), che intendeva

fatturarla separatamente (v. appello, p. 8). Pertanto, l’edificazione del muro

non sarebbe da conteggiare nel prezzo globale e meglio non si dovrebbe

ammettere la pattuizione di un prezzo globale a tal riguardo (che può essere

stabilito solamente sulla base di dati chiari e completi, v. art. 40 delle

norme SIA 118). La mercede andrebbe dunque quantificata sulla base dell’art. 374 CO (ovvero secondo il valore

del lavoro e le spese sostenute). Quanto al dettaglio di cui al doc. S relativo

ai maggiori costi per gli scavi, l’appellante sostiene di non aver in alcun

modo stravolto gli accordi, poiché la mercede per i lavori di scavo è sempre stata

di tipo unitario: se i quantitativi concreti sono risultati maggiori di quelli

previsti nel capitolato, essi sono da retribuire di conseguenza. A dire

dell’appellante, il perito (perizia, domande 4 e 5) ha confermato l’aumento dei

costi alla luce delle prestazioni concretamente eseguite, ha verificato le posizioni

di cui al doc. S e ha ritenuto di poterle confermare, colmando la mancanza di

riscontri documentali con la propria esperienza (laddove se non fosse stato

convinto del buon fondamento degli importi ivi esposti, lo avrebbe certamente

rimarcato). Egli ha solo corretto leggermente al ribasso la fatturazione

dell’appellante, ratificando sostanzialmente la fattura doc. S e stabilendo il

suo diritto a una maggiorazione di fr. 56'765.04. Il Pretore non avrebbe dunque

potuto discostarsi da tale accertamento e negare la sufficiente dimostrazione

del credito. Subordinatamente, l’appellante rileva che il committente nella sua

risposta (p. 6, v. anche doc. 6) ha perlomeno riconosciuto di essere debitore dell’importo

di fr. 30'000.- per la realizzazione del muro. All’importo di fr. 13'419.04 riconosciuto

dal Pretore per maggiori costi andrebbe perlomeno aggiunto tale importo, per un

totale di fr. 43'419.04.

12.

Nel caso in cui la mercede sia

preventivamente determinata a corpo (art. 373 CO), il prezzo può essere

forfettario, globale o unitario. Di principio, il prezzo forfettario vincola le

parti ed esclude ogni aumento a favore dell’appaltatore con alcune eccezioni,

come ad esempio le modifiche di ordinazione concordate e accettate dai

contraenti, la presenza di circostanze straordinarie che non erano state

previste dalle parti o erano state dalle medesime espressamente escluse o un

aumento dei costi causato dal committente (Gauch,

Der Werkvertrag, 6° ed. 2019, n. 904; DTF 104 II 315; art. 373 cpv. 2 CO). Il prezzo

globale invece garantisce all’impresa a determinate condizioni, oltre che la

mercede stabilita, anche gli aumenti di prezzo per variazione del costo dei

salari e dei materiali. Il prezzo unitario è pure fissato in modo vincolante in

anticipo, ma limitatamente al prezzo per unità di misura o di quantità e può

quindi, per quanto riguarda il costo finale complessivo, variare a seconda

della misura e delle quantità effettivamente risultanti (IICCA del 26 maggio

1999, inc. 12.1998.284, consid. 2).

13.

Nella fattispecie, che siano emerse

alcune difficoltà nelle opere di scavo ed edificazione del muro è attestato

dalle testimonianze di __________ P__________ (verbale 14 marzo 2017, p. 2) e di __________

F__________ (verbale del 6 febbraio 2017, p. 2-3). Anche il perito, nel

rispondere alla domanda n. 5, ha indicato che a suo avviso “il superamento

del preventivo (importo stimato CHF 23'886.00) avrebbe potuto anche essere

giustificato, vista la complessità dell’opera da realizzare”. È pertanto verosimile

che AP 1 non abbia potuto preventivare i costi in maniera accurata,

rispettivamente è corretto affermare che i prezzi unitari debbano essere

aggiornati sulla base dei dati reali. Per contro, l’appellante non può essere

seguita quando sostiene genericamente, senza alcuna spiegazione, di avere

ripreso il contratto e la mercede pattuiti con G__________, rispettivamente di essersi

basata sul costo dell’opera stabilito da G__________ per allestire la propria

offerta (essendo già solo di primo acchito l’importo esposto nel doc. FF ben

inferiore a quello di cui al doc. G, v. anche sopra, consid. 9), né quando

sostiene di essere stata ingannata dal committente: trattasi di una mera

allegazione di parte priva di riscontri concreti, ritenuto peraltro che

l’ultima pagina del doc. FF (documento pacificamente trasmessole) illustrava

chiaramente che G__________ avrebbe fatturato separatamente la realizzazione

del muro. Il relativo importo forfettario di fr. 15'000.-, inserito nel

preventivo doc. G insieme al prezzo unitario per gli scavi (fr. 8'886.-) è

stato dunque liberamente pattuito fra le parti. D’altronde, nulla agli atti

permette di determinare se e di quanto eventualmente aumentare l’importo di fr.

15'000.-, non avendo il perito né potuto verificare la correttezza delle

relative posizioni esposte nel doc. S (perizia, p. 4 e 5), né fornito alcuna

indicazione sul valore dei lavori di realizzazione del muro, per cui a tal

proposito non può essere concessa alcuna maggiorazione, a conferma del giudizio

di primo grado. Analoghe lacune impediscono di determinare se e di quanto aumentare

ogni singola posizione di cui al doc. H (p. 31 seg.) relativa agli scavi

parziali, poiché né l’appellante né il perito hanno esposto le proprie

considerazioni riferendosi al capitolato. Il perito ha unicamente potuto

verificare e quantificare le 3 posizioni del doc. S di cui si è sopra riferito,

lasciando inalterati gli ulteriori importi indicati dall’attrice poiché non in

grado di verificarli, in assenza dei dati necessari (v. perizia, risposte 4 e

5). L’appellante non può pertanto essere seguita quando afferma che il perito

ha confermato la correttezza delle rimanenti posizioni di cui al doc. S.

Si può unicamente costatare (malgrado l’appellante non

esponga particolari considerazioni a tal proposito) che le tre posizioni

verificate e quantificate dal perito, relative allo smaltimento dei materiali

di scavo (complessivi fr. 22'305.04), possono essere individuate nell’importo

di fr. 3'456.- di cui alla p. 33 del doc. H (“trasporto al deposito di cantiere

o dell’impresa”), mentre gli ulteriori importi di cui al doc. H, riguardanti

diverse prestazioni, non possono essere posti in deduzione, come erroneamente

effettuato dal primo giudice. Ne discende che nella quantificazione del

maggiore costo per i lavori di scavo, dall’importo di fr. 22'305.04 accertato

dal perito dev’essere dedotto unicamente l’importo di fr. 3'456.-, per un

totale di fr. 18'849.04 di maggiori costi (invece che di fr. 13'419.04).

14.

L’appellante non può pretendere

che ai maggiori costi giudizialmente accertati per l’edificazione del muro e

per gli scavi venga aggiunto l’importo di fr. 30'000.-. Da un esame degli atti

non risulta difatti che AO 1 abbia riconosciuto tale importo quale maggiore

costo. Egli ha piuttosto sostenuto che in corso d’opera le parti avevano

concordato per tali lavori una mercede complessiva di fr. 30'000.- oltre IVA,

già oggetto di fatturazione e già saldata (v. risposta, p. 6 e 8). L’attrice

nella sua replica (p. 7) ha contestato tale cifra, a suo dire fissata

unilateralmente dal committente e da questi pure inserita nel doc. 6 senza

interpellarla, ritenuto che quest’ultimo documento faceva parte del piano di

acconti. In simili circostanze e in assenza di migliori spiegazioni, si può

unicamente constatare che AO 1 ha riconosciuto per tali opere un maggior costo

di fr. 6'114.- (fr. 30'000.- - fr. 23'886.-), inferiore a quello qui accertato di

fr. 18'849.04, che rimane pertanto immutato.

15.

Nel seguito della decisione,

il giudice di primo grado ha verificato le ulteriori posizioni di cui al doc. T

(dalla n. 3 alla n. 16), accogliendole solo in parte per l’ammontare

complessivo di fr. 10'197.-. Tali considerazioni non sono contestate con

l’appello e vanno qui confermate.

16.

In relazione alla pretesa

riconvenzionale avanzata da AO 1 chiedente la rifusione di fr. 21'345.- (importo

contenuto nella fattura n. 6 del 3 novembre 2014 di cui al doc. P e relativo

all’assistenza fornita da AP 1 alla

ditta K__________ per opere da fabbro), il Pretore l’ha respinta, rilevando che

tale posizione non era inclusa nell’allegato n. 3 del preventivo doc. G, per cui trattavasi di una prestazione

non compresa nell’importo di fr. 380'000.- a cui l’attrice aveva diritto e da

fatturare separatamente.

17.

A tal proposito,

l’appellante sostiene che il Pretore avrebbe dimenticato

di aggiungere questa cifra alle sue spettanze al momento del confronto fra le

stesse e quanto già pagato dal committente. Pertanto, anche nell’ipotesi di una

conferma degli importi accertati dal Pretore per le opere extra contratto, all’ammontare

di fr. 403'616.04 (oltre IVA) andrebbero

aggiunti fr. 21'345.-. L’appellato

si oppone, osservando unicamente che, a suo modo di vedere, essendo l’importo

già stato pagato, esso non può essere aggiunto agli importi pretesi da AP 1.

18.

Per determinare quale

parte può vantare un credito residuo nei confronti dell’altra, occorre

confrontare le pretese complessive di AP

1.

(contrattuali ed extracontrattuali) e quanto già pagato da AO 1 (fr. 453'448.-,

importo qui non controverso). Ora, in

questa sede nessuno contesta che la fattura n. 6 del 3 novembre 2014 di cui al doc. P per

complessivi fr. 64'600.- oltre IVA (di cui fr. 21'345.- per l’assistenza alla

ditta K__________), facente parte dello “Stato Avanzamento Lavori” (SAL) del 31

ottobre 2014, sia stata pagata, o che la stessa fosse dovuta. Secondo il Pretore, i fr. 21'345.- non erano compresi nel preventivo di fr.

380'000.- e sarebbero dunque da conteggiare quale opera extracontrattuale.

Sennonché ciò non può avvenire, perché l’attrice non lo ha mai preteso: anzi,

con la replica e risposta riconvenzionale 14 marzo 2016 (p. 7) ha rilevato che

la posizione era prevista contrattualmente e che era contenuta nel preventivo.

Più in generale, la medesima non l’ha mai rivendicata quale posizione

extracontrattuale, né includendola nel relativo importo complessivo di fr. 154'620.- (cfr. doc. S e T), né conteggiandola

separatamente. Non essendo

supportata da una debita allegazione di primo grado e da una corrispondente

richiesta di giudizio, la censura non può pertanto modificare il giudizio impugnato.

19.

Quando infine l’appellante

sostiene che, avendo AO 1 pagato acconti maggiori ai fr. 380'000.- pattuiti nel

doc. G, egli sarebbe stato consapevole che quanto commissionato e da lei

eseguito fosse nettamente superiore a quanto previsto nel contratto, la censura

è troppo generica e non basta per sovvertire il giudizio di primo grado e dimostrare

che tutto quanto versato a titolo di acconto fosse necessariamente dovuto. Il

pagamento degli acconti avviene d’altronde con la riserva, perlomeno implicita,

di una liquidazione finale ove il committente dovrà, a dipendenza delle

circostanze, versare il saldo di quanto non ancora remunerato oppure pretendere

la restituzione degli acconti versati in eccesso.

20.

Ne discende che l’appello dev’essere

parzialmente accolto solo in relazione all’ammontare dei maggiori costi per i

lavori di scavo (fr. 18'849.04 invece che fr. 13'419.04). Le spettanze

complessive dell’appaltatrice ammontano pertanto a fr. 409'046.04 (fr.

380'000.- + fr. 18'849.04 + fr. 10'197.-). Confrontate con le spettanze del

committente (fr. 453'448.-), ne deriva un saldo a favore di quest’ultimo di fr.

44'402.- (oltre a IVA e interessi) invece che di fr. 49'831.96. Il

dispositivo n. 2.1 della decisione pretorile viene conseguentemente modificato.

Vista la lieve entità della correzione, che riguarda unicamente una questione

di calcolo senza toccare i ragionamenti del primo giudice e i fondamenti della

sua decisione, si giustifica di lasciare immutate la quantificazione e la

ripartizione delle spese giudiziarie di primo grado.

A tal riguardo, laddove l’appellante chiede, con

riferimento all’azione riconvenzionale, fr. 3'000.- di ripetibili per la

desistenza della controparte relativamente alla sua pretesa di fr. 27'712.12

(gru telescopica), la censura è insufficientemente motivata e comunque priva di

fondamento, poiché il primo giudice ne ha già tenuto conto nella commisurazione

della reciproca soccombenza: il confronto fra le pretese complessive

inizialmente avanzate da AO 1 e l’importo a esso riconosciuto corrisponde

difatti a una soccombenza di quest’ultimo pari all’incirca al 60%, così come

stabilito nella decisione impugnata e applicato anche nel calcolo delle

ripetibili parziali. In assenza di ulteriori contestazioni relative al calcolo

pretorile sulla base del RTar, l’importo attribuito dal primo giudice a AP 1

(fr. 1'470.-) dev’essere confermato. L’appellante sostiene poi che il Pretore

non ha spiegato come abbia calcolato le ripetibili di fr. 6'000.- da versare

alla controparte nell’ambito dell’azione principale, ma non contesta né il

valore litigioso indicato dal primo giudice (fr. 80'280.-), né il

suddetto l’importo, comunque inferiore al minimo tariffale previsto dall’art.

11.

cpv. 1 RTar e dunque per lei favorevole. Anche questo importo dev’essere

pertanto confermato.

21.

Le spese giudiziarie di seconda

sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 117'848.03 (fr.

67'736.07 + fr. 280.- + fr. 49'831.96), seguono la soccombenza dell’appellante, che può

considerarsi integrale (art. 106 CPC). Le spese processuali, calcolate in base

agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 6'000.-. Le ripetibili, calcolate

sulla base dell’art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv. 5 RTar, tenuto pure conto

delle spese e dell’IVA, sono quantificate in fr. 4’000.-, per cui la somma di

fr. 7'200.- rivendicata dall’appellato senza motivazione e senza il supporto di

una nota d’onorario non può essere riconosciuta.

22.

Nella fattispecie sia il

valore litigioso della domanda principale che quello della domanda

riconvenzionale (art. 51 e 53 LTF) superano i fr. 30'000.- di cui all’art. 74

cpv. 1 lett. b LTF.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

1. L’appello

23 ottobre 2019 di AP 1 è parzialmente accolto.

Di

conseguenza la decisione 17 febbraio 2021 del Pretore

della Giurisdizione di Mendrisio-Nord è così

riformata:

1. Invariato.

1.1. Invariato.

1.2. Invariato.

1.3. Invariato.

2. Invariato.

2.1. AP1,

è condannata a versare a

AO1,

fr. 44'402.- (+ IVA) oltre

interessi

del 5% dall’8 febbraio 2016.

2.2. Invariato.

3. Invariato.

2. Le spese processuali

della procedura d’appello, pari a fr. 6’000.-, sono a carico dell’appellante,

che rifonderà alla controparte

fr. 4'000.- per ripetibili di seconda sede.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

della Giurisdizione di Mendrisio-Nord

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).