Assunzione di prove a titolo cautelare, perizia a futura memoria; parvenza di buon fondamento della causa di merito, relativa alla responsabilità di un organo societario; urgenza

Incarto n.

12.2019.218

Lugano

4 agosto 2020/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il giudice delegato della seconda Camera civile del

Tribunale d'appello

Damiano

Stefani

quale giudice unico ai

sensi dell’art. 48b cpv. 1 lett. b cfr. 2 LOG

vicecancelliera:

Bellotti

sedente per statuire nella causa inc. n. CA.2019.427 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con istanza 30 ottobre 2019

da

AP

1

patrocinata dall’avv. PA 1

contro

AO

1

volta ad ottenere

l’assunzione in via cautelare ex art. 158 cpv. 1 lett. b CPC di una perizia

giudiziaria “concernente la valutazione delle opere eseguite dalla E__________

SA e dal signor AO 1 sul fondo no. __________ RFD __________ di proprietà di AP

1” con l’ammissione di 9 precise domande da porre al perito, richiesta nei

confronti della quale il convenuto non ha formulato osservazioni e che il

Pretore, con decisione 13 dicembre 2019, ha respinto;

appellante l’istante

con appello 27 dicembre 2019, con cui ha chiesto la riforma del querelato

giudizio nel senso di accogliere l’istanza e ordinare una perizia giudiziaria

nonché ammettere i 9 quesiti da sottoporre al perito, protestando spese e

ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;

ritenuto,

in fatto e in diritto:

1. In virtù del

contratto di appalto datato 23 novembre 2017 AP 1 ha incaricato E__________ SA,

di cui AO 1 è amministratore unico, di effettuare una serie di lavori edili al

mappale n. __________ RFD di __________, di sua proprietà e meglio: “messa

in opera del ponteggio esterno, rimozione della copertura compreso piccola e

grossa orditura, fornitura e posa in opera di nuova copertura compreso

pacchetto di isolamento e lattoneria, consolidamento soletta, trave di sostegno

tetto, fornitura e posa in opera di serramenti in PVC e gelosie in alluminio”

(doc. E).

In quell’occasione i

contraenti avevano stabilito che la direzione lavori sarebbe stata affidata a AO

1 (cfr. clausola art. 6.1). Agli atti si trova tuttavia un’ulteriore

pattuizione tra la proprietaria e lo Studio __________ conclusa il 17 luglio

2018 con la quale la progettazione e la direzione lavori sarebbero state

demandate a quest’ultimo (doc. I).

E__________ SA è poi

stata dichiarata fallita con decisione del Pretore della Giurisdizione di

Mendrisio-Nord del 4 settembre 2018 e risulta attualmente iscritta a Registro

di commercio come E__________ SA in liquidazione.

Nel corso del 2018 –

in una data che AP 1 non è stata in grado di ricostruire in assenza di

tempestive segnalazioni ma che ha ipotizzato essere seguente al 1. luglio 2018

– si sarebbe verificato il crollo della soletta, il cui consolidamento faceva

parte a suo dire delle opere commissionate, che avrebbe provocato la distruzione

della struttura sottostante, del locale caldaia e della caldaia stessa, oltre

che mettere in pericolo (almeno in base a quanto da essa sostenuto) la

stabilità del tetto, e che avrebbe parimenti provocato danni agli immobili

confinanti a seguito delle fughe d’acqua che esso avrebbe comportato.

2. Con istanza

30 ottobre 2019, promossa in procedura sommaria e fondata sull’art. 158 cpv. 1

lett. b CPC, AP 1 ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del

Distretto di Lugano, sezione 3, al fine di ottenere l’assunzione di una prova

peritale concernente le opere realizzate da E__________ SA e dal convenuto sul

mappale in questione, chiedendo che il perito avesse a rispondere a 9 domande

volte innanzitutto ad accertare dettagliatamente lo stato dell’opera e l’entità

del danno, a sviscerare tutti i difetti che quest’ultima presenterebbe, a

indicare le difformità della stessa rispetto al contratto d’appalto, a indicare

l’entità del danno, a stabilire le responsabilità per il suo insorgere e

l’eventuale ripartizione delle colpe, a stabilire gli interventi necessari per

riparare l’immobile rispettivamente i tempi e i costi per la loro esecuzione,

nonché il minor valore dell’opera a riparazione avvenuta.

Il convenuto non ha presentato alcuna osservazione all’istanza.

3. Con la

decisione 13 dicembre 2019 qui impugnata, il Pretore ha respinto l’istanza,

ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 350.- a carico

dell’istante. Egli ha innanzitutto ricordato che nel caso specifico la

richiesta d’indennizzo su cui si fondavano le pretese dell’istante nei

confronti dell’organo societario non poteva che essere relativa a un danno

diretto, dovendosi escludere quelle per il danno indiretto, e quindi che la

richiesta soggiaceva alle regole ordinarie della responsabilità civile,

necessitando quindi dell’adempimento dei presupposti previsti per

l’applicazione dell’art. 41 CO, sicché il creditore avrebbe in particolare

dovuto allegare e dimostrare l’esistenza di un danno individuale ed esclusivo,

di un atto illecito e del relativo rapporto di causalità.

Ciò posto, il primo

giudice, esaminati gli atti, ha concluso che l’istante aveva omesso di

sostanziare, ancor prima che rendere verosimile, la natura effettiva del danno

fatto valere nei confronti dell’amministratore, l’eventuale carattere illecito

dei comportamenti rimproveratigli nel quadro dell’azione ai sensi dell’art. 41

CO e il nesso di causalità adeguata tra il danno causato dalla società e il

danno ascritto all’amministratore, per cui così come formulata l’istanza non

forniva adeguati e sufficienti elementi per considerare fondata una pretesa di

diritto materiale nei confronti di AO 1 (fumus boni iuris).

Inoltre, per il

Pretore, l’istanza nemmeno aveva fornito sufficienti ragguagli per riconoscere

l’urgenza della misura cautelare richiesta e spiegato perché sarebbe divenuto

necessario procedere a una celere sistemazione dell’opera e alla verifica del

suo stato, considerato che dal momento del crollo a quello dell’avvio della

procedura giudiziaria era trascorso più di un anno e che l’istante non aveva

evocato l’esistenza di una messa in pericolo della prova ai sensi dell’art. 158

CPC.

Infine, il primo

giudice ha rilevato che di tutti gli aspetti per i quali era stato chiesto

l’intervento peritale, solo quello relativo all’accertamento dello stato

dell’opera avrebbe potuto essere accolto, esulando le altre questioni – e

meglio quelle concernenti le responsabilità in gioco, il grado percentuale di

responsabilità, il minor valore dell’opera e la conformità delle opere eseguite

per rapporto alle pattuizioni – dal perimetro dell’istituto di cui all’art. 158

CPC.

4. Con

l’appello 27 dicembre 2019 che qui ci occupa l’istante ha chiesto di riformare

il querelato giudizio nel senso di accogliere l’istanza, di ordinare la perizia

giudiziaria e di sottoporre al perito giudiziario i 9 quesiti da lui indicati

nel petitum, protestando spese e ripetibili.

Essa eccepisce in

primo luogo una violazione del suo diritto di essere sentita, non avendo il

Pretore proceduto a citare le parti a un’udienza di discussione e nemmeno dato

seguito alla sua richiesta di edizione dall’Ufficio fallimenti di __________

del dossier relativo al fallimento di E__________ SA, che le avrebbe permesso

di provare il carattere illecito del comportamento del convenuto, che non

avrebbe tempestivamente interpellato il giudice ai sensi dell’art. 725 cpv. 2

CO, ottenendo di conseguenza la conclusione di un contratto che non era più in

grado di onorare.

In secondo luogo essa

ha sottolineato come, contrariamente alla conclusione pretorile, la

verosimiglianza della pretesa sia stata sufficientemente allegata e dimostrata,

essendo i comportamenti illeciti addebitati al convenuto di duplice natura: da

un lato l’omissione del deposito dei bilanci e, dall’altro, la commissione di

errori tecnici nell’esecuzione del contratto che hanno portato al crollo della

soletta.

In tal modo

sussisterebbero a suo dire i presupposti per giudicare verosimile l’esistenza

di un danno diretto e personale patito da AP 1, imputabile a AO 1 in

applicazione dell’art. 41 CO, e di riflesso quelli per accogliere l’istanza di

assunzione della prova peritale.

Infine, l’appellante

critica pure il primo giudice per aver negato la verosimiglianza dell’urgenza,

avendo essa precisato già con l’istanza che la struttura dell’immobile in

questione è pericolante e peggiora costantemente, come visibile anche dalle

foto allegate, sottolineando che questo rende anche impossibile la locazione

dei tre appartamenti ivi situati.

Invitato a presentare

risposta all’appello, AO 1 è rimasto silente.

5. L’asserita

violazione del diritto di essere sentito è ampiamente infondata. L’appellante

appare misconoscere che l’adozione di misure cautelari soggiace alla procedura

sommaria (art. 248 segg. CPC), che prevede che l’istanza debba essere

sottoposta al convenuto per eventuali osservazioni (art. 252 e 253 CPC), che di

principio sono ammessi solo mezzi di prova documentali (art. 254 CPC) e che il

giudice possa rinunciare a tenere udienza e decidere in base agli atti (art. 256

cpv. 1 CPC). Tutte norme ampiamente rispettate dal Pretore sicché l’obiezione è

del tutto inconsistente.

A tal proposito va

dipoi rilevato come sia alquanto inusuale che in simili procedure sia proprio

l’istante, che ha avuto modo di esporre le proprie argomentazioni e produrre i

documenti necessari a rendere verosimile le sue pretese con l’allegato

introduttivo, a lamentare la violazione del diritto di essere sentito, non

avendo l’udienza di discussione per scopo quello di consentirgli di correggere

errori e colmare lacune, ma piuttosto quello di mettere a confronto le parti,

rispettivamente consentire al giudice di approfondire la fattispecie qualora lo

ritenesse necessario.

6. Giusta l’art. 158

cpv. 1 lett. b seconda frase CPC il giudice può procedere all’assunzione di

prove a titolo cautelare qualora la parte istante renda verosimile che i mezzi

di prova siano esposti a pericolo o che sussista un interesse degno di

protezione.

Il Pretore ha

rettamente illustrato fondamenti, presupposti ed estremi della misura sicché è

in questa sede sufficiente rinviare ai relativi considerandi della sentenza

impugnata.

Fatti

6.1 Nel caso concreto

l’appellante sostiene che la parte convenuta avrebbe commesso un atto illecito

evitando di depositare il bilancio della società in tempo debito ottenendo così

un contratto che non era in grado di eseguire. Egli non spiega tuttavia,

evitando di confrontarsi con le argomentazioni della sentenza impugnata, perché

questo comportamento dovrebbe essere inteso come all’origine di un danno

diretto e non sia invece da interpretare come causa di un danno indiretto come

stabilito dal Pretore, fatto che escluderebbe la possibilità di procedere in

giudizio contro l’organo societario. Già per ciò solo l’argomentazione risulta

irricevibile (art. 310 e 311 CPC).

Inoltre, neppure allega

sufficientemente per quale motivo si imporrebbe l’assunzione in via cautelare

di una perizia sul danno all’immobile a fronte di un asserito atto illecito

commesso dal convenuto che sarebbe consistito nel mancato deposito dei bilanci

ai sensi dell’art. 725 a CO.

6.2 L’appellante sostiene

poi che il primo giudice non avrebbe tenuto conto che egli aveva in realtà

rilevato già con l’istanza che “il modo di lavorare deciso dal signor AO 1 ha

provocato il crollo del pavimento della soletta e la messa in pericolo della

stabilità del tetto” aggiungendo che un modo così poco professionale di

lavorare implicava la sua responsabilità personale ai sensi dell’art. 41 CO. In

tal modo, a suo dire, egli avrebbe reso verosimile una responsabilità personale

del convenuto che in qualità di responsabile di E__________ SA aveva

partecipato in prima persona alla distruzione della struttura agendo

direttamente e impartendo istruzioni errate.

In questo modo, ancora una

volta in maniera irricevibile, egli si limita a ribadire le argomentazioni

dell’istanza ma non si confronta con la sentenza impugnata, in particolare con

la decisione pretorile di ritenere che l’istante non ha sostanziato, ancora

prima che reso verosimile, la natura effettiva del danno fatto valere nei

confronti del convenuto, l’eventuale carattere illecito dei comportamenti

rimproveratigli e il nesso di causalità adeguata, per cui così come formulata

l’istanza non ha fornito adeguati e sufficienti motivi per ritenere fondata una

pretesa di diritto materiale nei suoi confronti.

In effetti, le

argomentazioni e i rimproveri formulati nei confronti dell’amministratore della

società fallita in relazione alla commissione da parte sua di atti illeciti ai

sensi dell’art. 41 CO sono estremamente generici e sintetici, sicché non

adempiono neppure i requisiti minimi d’allegazione e non consentono di valutare

rettamente la verosimiglianza della fondatezza delle pretese. È a giusta

ragione che il primo giudice ha concluso che non è possibile ravvedere nelle

motivazioni dell’istanza delle sufficienti allegazioni circa gli atti illeciti

che il convenuto avrebbe a suo dire commesso e che avrebbero potuto

giustificare una sua chiamata in causa diretta, così come che non è dato sapere

quale sia il danno effettivo all’immobile (non bastando certamente le

fotografie prodotte a farsene un’idea) e quale potesse essere il legame di

causalità tra il danno rivendicato e gli atti illeciti.

Il fatto che la procedura

sommaria che regge la concessione dell’assunzione anticipata di una prova ai

sensi dell’art. 158 CPC richieda unicamente la dimostrazione della

verosimiglianza non significa che si possa prescindere dal sostanziare in

maniera scrupolosa e il più possibile dettagliata le pretese, ma unicamente che

la loro prova non deve necessariamente essere piena. In caso contrario la

natura straordinaria della misura verrebbe del tutto stravolta, poiché questo,

contrariamente allo scopo della norma, consentirebbe il libero accesso all’assunzione

giudiziaria in procedura cautelare di prove a prescindere dalla loro utilità ai

fini processuali.

Il fumus boni iuris

indispensabile per l’applicazione della norma non è realizzato a fronte della

non manifesta infondatezza della domanda ma, come lo dice il testo di legge

stesso, a fronte della probabilità dell’esistenza del diritto alla base della

richiesta di prova.

Di conseguenza, anche su

questo punto l’appello deve essere respinto, nei limiti della sua ricevibilità.

7. Da ultimo

l’appellante critica pure il Pretore per aver negato la verosimiglianza

dell’urgenza dell’assunzione della prova.

Sulla questione, come

accennato, la sentenza impugnata rileva che l’istante non ha spiegato perché

sarebbe divenuto tutt’a un tratto necessario procedere a una celere

sistemazione dell’opera e alla verifica del suo stato, considerato che dal

momento del crollo a quello dell’inoltro della domanda cautelare era trascorso

più di un anno e l’istante non ha evocato l’esistenza di una situazione di

messa in pericolo.

Di per sé, il ritardo nel

ricorso alla giustizia e nella richiesta di assunzione della prova non esclude

il ricorso alla clausola dell’urgenza in quanto anche a fronte di una

procrastinazione colpevole dei tempi di reazione, l’adozione di una particolare

misura o lo sblocco di una situazione che non può oggettivamente protrarsi

all’infinito possono risultare impellenti e necessari.

Tuttavia, nemmeno in

questo caso l’appellante va oltre generiche contestazioni che ben poco

aggiungono alle palesemente insufficienti allegazioni di prima sede. Egli

infatti non spende una parola per illustrare perché “il passare del tempo

rende l’immobile sempre più pericolante e il danno si aggrava ogni giorno”

e certamente il rinvio all’”incarto fotografico” non aiuta per nulla,

ritenuto che le foto ivi contenute non consentono di farsi un’idea della situazione.

Inoltre nemmeno è dato sapere perché non sarebbe possibile iniziare i lavori

prima della perizia e perché la perizia non sarebbe possibile dopo l’esecuzione

degli interventi. Sulla tematica l’istante e appellante avrebbe dovuto

perlomeno fornire qualche ragguaglio in più per consentire di comprendere

almeno nelle grandi linee le peculiarità del caso in discussione.

8. Da ultimo

non si può prescindere dal rilevare, a titolo abbondanziale, come l’appellante

nulla abbia detto in merito all’accertamento pretorile secondo il quale le

questioni che egli vorrebbe sottoporre all’esperto giudiziario relative alle

responsabilità in gioco, al grado di percentuale delle stesse, al minor valore

dell’opera e alla conformità delle opere eseguite per rapporto al contratto non

rientrano nel perimetro dell’istituto della perizia ex art. 158 CPC poiché

esperibili anche in un secondo tempo.

A questo va aggiunto

che una parte dei quesiti peritali allestiti dall’appellante sarebbero

inammissibili anche perché concernenti questioni di diritto che non competono a

un perito giudiziario.

9. Per tutto

quanto precede, l’appello deve essere respinto e la decisione di primo grado

con cui l’istanza è stata rigettata può essere confermata.

Le spese processuali e le

ripetibili della procedura di seconda sede, calcolate sulla base di un valore

litigioso superiore a fr. 30'000.-, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1

CPC; DTF 140 III 30 consid. 4).

Considerato che il

convenuto è rimasto silente anche in appello, non si giustifica riconoscergli

ripetibili.

Per i quali motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la LTG

decide:

1. L’appello 27

dicembre 2019 di AP 1 è respinto.

Considerandi

2.

Le spese processuali

della procedura d’appello di complessivi fr. 600.- sono caricate

all’appellante. Non si assegnano ripetibili.

3.

Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

giudice delegato La

vicecancelliera

Rimedi giuridici (pagina

seguente)

Nelle

cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale

federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo

integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta

a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e

a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il

ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di

importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale

unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che

pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una

decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere

giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento

soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro

decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la

competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni

pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono

causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso

comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una

procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia

dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte

che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un

ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).