Appalto - risarcimento del danno (perdita di guadagno)

Incarto n.

12.2019.32

Lugano

12 giugno 2020/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2013.178

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione (azione

parziale) 20 settembre 2013 da

AP

1

rappr. daPA 1

contro

AO

1

rappr. da PA 2

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 463'001.25 oltre

interessi al 5% dal 15 febbraio 2010 su fr. 400'000.- e dal 20 settembre 2013

su fr. 63'001.25;

domanda avversata dalla

convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con

sentenza 17 dicembre 2018 ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al

pagamento di fr. 98'298.- oltre interessi al 5% dal 15 febbraio 2010;

appellanti entrambe le

parti: l’attrice, che con appello 1° febbraio 2019 ha chiesto in via

principale l’annullamento del querelato giudizio con rinvio della causa al

Pretore per una nuova decisione ai sensi dei considerandi e in via subordinata la

sua riforma nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestando

spese e ripetibili di entrambe le sedi; la convenuta, che con appello

incidentale 15 marzo 2019 ha chiesto in via principale la riforma della

pronuncia pretorile nel senso di respingere la petizione e in via subordinata

il suo annullamento con rinvio della causa al Pretore per una nuova decisione,

con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo grado;

mentre la convenuta con

risposta 15 marzo 2019 e l'attrice con risposta 20 maggio 2019 (contenente pure

una breve replica spontanea alla risposta all’appello) hanno postulato la

reiezione del gravame della parte avversa, pure con protesta di spese e

ripetibili;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1.

Nel

settembre 2009 AP 1, riconducibile sostanzialmente al dr. N__________ __________,

che ne era l’amministratore unico e ne è ora il presidente del consiglio

d’amministrazione (cfr. doc. C), e a__________ __________ dr. A__________ __________,

ha incaricato AO 1 di installare un impianto automatico di irrigazione presso

il suo studio medico a __________.

Nella notte tra l’8 e il 9 settembre

2009, a seguito del disinnesto del raccordo di una tubatura utilizzato per la messa

in opera dell’impianto, in alcuni locali dello studio medico della committente si

è verificato un allagamento di acqua (non superiore a 5-10 centimetri), che ha

comportato dei danni materiali, poi parzialmente risarciti dell’assicuratore RC

dell’appaltatrice __________.

2. Dopo aver ottenuto la necessaria autorizzazione ad

agire (doc. D), con petizione (azione parziale) 20 settembre 2013 AP 1 ha

convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO

1 per ottenerne la condanna al pagamento di fr.

463'001.25 oltre interessi al 5% dal 15 febbraio 2010 su fr. 400'000.- e dal 20

settembre 2013 su fr. 63'001.25. Essa, fondandosi sulla perizia privata di C__________

__________ (doc. E), ha preteso un risarcimento limitato a fr. 400'000.- per gli

interventi adottati per ridurre il danno (fr. 10’000.-), per il mancato

guadagno dovuto all’inattività completa o parziale della clinica durante i due

mesi successivi al sinistro (fr. 51'000.-), per il mancato guadagno

riconducibile alla cancellazione da parte di 30 clienti di operazioni di

chirurgia refrattiva laser (fr. 264’000.-) e per il mancato guadagno dall’attività

di consultazioni mediche ordinarie e di piccoli interventi / operazioni nei 16

giorni (dal 9 all’11 settembre e il 18 settembre 2009, dall’11 al 15 gennaio,

dal 18 al 22 gennaio e dall’11 al 12 febbraio 2010) di completa chiusura della

clinica (fr. 122’000.-), nonché un ulteriore risarcimento di fr. 63'001.25 per le

spese peritali (fr. 47'520.-) e legali (fr. 15’481.25) nel frattempo occorsele.

La convenuta si è integralmente opposta alla

petizione.

3. Esperita

l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con decisione

17 dicembre 2018, in parziale accoglimento della petizione, ha condannato la

convenuta al pagamento di fr. 98'298.- oltre interessi al 5% dal 15 febbraio

2010, ponendo la tassa di giustizia di fr. 8'000.- e le spese di fr. 40'000.- per

1/5 a carico della convenuta e per 4/5 a carico dell’attrice, tenuta altresì a

rifondere alla controparte fr. 28’000.- per ripetibili. Il giudice di prime

cure ha in sostanza attribuito all’attrice solo il risarcimento per il mancato

guadagno a suo dire riconosciuto dal perito giudiziario per gli anni 2009 e

2010.

4. La

decisione pretorile è stata impugnata da entrambe le parti. Con appello 1°

febbraio 2019, avversato dalla convenuta con risposta 15 marzo 2019 (a cui ha

fatto seguito la replica spontanea 20 maggio 2019), l’attrice ha chiesto in via

principale l’annullamento del querelato giudizio con rinvio della causa al

Pretore per una nuova decisione ai sensi dei considerandi, segnatamente sulla

quantificazione del danno, e in via subordinata la sua riforma nel senso di

accogliere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di primo

e secondo grado. Essa ha rimproverato al giudice di prime cure di non aver esperito

una nuova perizia giudiziaria in luogo di quella assunta, che era risultata

incompleta, parziale e errata, e di aver fatto astrazione dalla testimonianza

del dr. E__________ __________ e dalla perizia di C__________ __________ (doc.

E), confermata in sede testimoniale dal suo estensore, entrambe attendibili.

Con appello incidentale

15 marzo 2019, avversato dall’attrice con risposta 20 maggio 2019, la convenuta

ha chiesto in via principale la riforma della pronuncia pretorile nel senso di

respingere la petizione e in via subordinata il suo annullamento con rinvio

della causa al Pretore per una nuova decisione sulla richiesta di riduzione di

fr. 48'000.- dell’indennità attribuita alla controparte, con protesta di spese

e ripetibili di entrambe le sedi. Essa ha rilevato che le prove versate agli

atti dall’attrice a sostegno delle sue pretese erano insufficienti. L’indicazione

del perito giudiziario secondo cui il mancato guadagno per gli anni 2009 e 2010

sarebbe stato di fr. 98'298.- si riferiva poi all’ipotesi di lavoro, non realizzata,

in cui fossero stati confermati gli elementi di calcolo proposti dall’attrice.

E in ogni caso il giudice di prime cure aveva omesso di dedurre dalle spettanze

dall’attrice l’indennità per interruzione di attività di fr. 48'000.- da lei

già ricevuta dal proprio assicuratore __________.

premessa

d’ordine

5. L’appello (e/o

l’appello incidentale) deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali

si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 CPC). La semplice trascrizione

nell’appello (e/o nell’appello incidentale) delle conclusioni o la riproduzione

di ampi stralci delle stesse è inammissibile (TF 4A_97/2014 e 4A_101/2014 del 26

giugno 2014 consid. 3.3, 4A_290/2014 del 1° settembre 2014 consid. 3.2).

L’appellante (e/o l’appellante in via incidentale) deve infatti spiegare non

perché le sue argomentazioni sono fondate ma perché sarebbero erronee o

censurabili le motivazioni del Pretore, ossia deve confrontarsi in modo

puntuale con le argomentazioni addotte dal giudice di prime cure e indicare per

quali motivi - giuridici e fattuali - le stesse sarebbero errate e non potrebbero

essere condivise.

6. Nel caso di specie si constata che l’attrice, nel

suo lungo appello, ha riprodotto - talora raggruppando alcuni punti o

modificandone l’ordine - in modo pressoché integrale, con pochissime omissioni

(cfr. in particolare le considerazioni d’ordine n. 1-3 a p. 2, il punto

interlocutorio n. 12 a p. 5 e le conclusioni n. 49 a p. 33 seg.) e solo qualche

aggiunta riferita al rimedio giuridico da lei interposto (cfr. in particolare le

considerazioni d’ordine n. 1-4 a p. 2 seg., i motivi generali d’appello n. 3 a

p. 2, n. 11 a p. 6, e le conclusioni n. 72 a p. 40) e al giudizio pretorile

(cfr. in particolare il riassunto della decisione impugnata n. 10 a p. 5 seg.,

n. 23 a p. 11, i punti interlocutori n. 12-13 a p. 6, i commenti d’apprezzamento

ai punti n. 6 a p. 3, n. 7 a p. 4, n. 17 a p. 8, n. 18 a p. 8, n. 20 a p. 9

seg., n. 35 a p. 18, n. 36 a p. 18, n. 37 a p. 19, n. 54 a p. 30, i commenti

critici ai punti n. 9 a p. 4 seg., n. 16 a p. 7 seg., n. 21 a p. 10, n. 25 a p.

12, n. 27 a p. 13, n. 28 a p. 14, n. 29 a p. 15, n. 32 a p. 16, n. 34 a p. 17, n.

39 a p. 20, n. 42 a p. 21 seg., n. 44 a p. 23, n. 45 a p. 25, n. 47 a p. 27, n.

48 a p. 27, n. 50 a p. 28, n. 52 a p. 29, n. 58 a p. 33, n. 60 a p. 34 seg., n.

68 a p. 38, e le nuove considerazioni n. 15 a p. 7, n. 24 a p. 11 seg., n. 43 a

p. 22 seg., n. 69 a p. 39), le sue conclusioni 22 maggio 2017.

Come

detto, solo i passaggi che si confrontano con la decisione pretorile sono ricevibili.

Di seguito verranno pertanto trattate unicamente, nella misura in cui sono

rilevanti, le censure sollevate con l’appello che soddisfano le premesse sopra

illustrate e che hanno una valenza

autonoma rispetto alla parte ricopiata dalle conclusioni, in particolare quelle che riportano i commenti critici

(punti n. 9 a p. 4 seg., n. 16 a p. 7 seg., n. 21 a p. 10, n. 25 a p. 12, n. 27

a p. 13, n. 28 a p. 14, n. 29 a p. 15, n. 32 a p. 16, n. 34 a p. 17, n. 39 a p.

20, n. 42 a p. 21 seg., n. 44 a p. 23, n. 45 a p. 25, n. 47 a p. 27, n. 48 a p.

27, n. 50 a p. 28, n. 52 a p. 29, n. 58 a p. 33, n. 60 a p. 34 seg., n. 68 a p.

38), rispettivamente esprimono nuove considerazioni (n. 15 a p. 7, n. 24 a p.

11 seg., n. 43 a p. 22 seg., n. 69 a p. 39); oltre, beninteso, alle censure sollevate

con l’appello incidentale.

risarcimento

per gli interventi volti alla riduzione del danno

7. Il

Pretore ha respinto la pretesa dell’attrice di fr. 10’000.- volta al

risarcimento per gli interventi messi in atto per ridurre il danno. Pur avendo

evidenziato che i dr. N__________ __________ e A__________ __________ avevano

fatto il possibile per contenere i tempi, adoperandosi anche nei giorni di

chiusura della clinica, allo scopo di permettere l’intervento degli artigiani

incaricati del ripristino dei luoghi, ha ritenuto che ciò non bastasse per riconoscere

all’attrice un risarcimento equitativo di tale entità, non essendo dato di

sapere quale sarebbe stata la perdita patrimoniale da lei subita a questo

titolo.

8. L’attrice,

nella sua impugnativa (appello n. 21 a p. 10), ha obiettato che “questa

conclusione è giuridicamente errata, giacché - come indicato nei memoriali di

causa - dal punto di vista giuridico le misure che il danneggiato intraprende

in ossequio al Suo obbligo di limitare il danno devono essere adeguatamente

indennizzate dal responsabile (cfr. Lauterbacher, Die Schadenminderungspflicht,

Ginevra 2005, p. 149 e dottrina citata), a maggior ragione laddove le stesse

siano di natura ed entità importante. Nella fattispecie, queste misure sono

state ampiamente comprovate. Subito dopo l’intervento dannoso (quindi tra il 9

ed il 14 settembre 2009) come pure prima degli interventi del gennaio 2010, i

rappresentanti della Clinica si sono adoperati intensamente - “quasi giorno e

notte” (cfr. doc. G) ed anche nei giorni di chiusura (come richiesto

dall’Assicurazione) - per limitare l’interruzione lavorativa e per preparare

gli interventi di artigiani e specialisti (cfr. doc. E p. 3 e seg.): i dottori

non hanno solo provveduto allo spostamento di almeno 7 apparecchi, bensì pure

alla verifica integrale del funzionamento degli stessi ed alla reinstallazione

di tutti i programmi informatici necessari al loro utilizzo (cfr. verbali

3.11.2014, p. 5/6 e 26.1.2015, p. 6/9). Tutto ciò è avvenuto beninteso anche

nell’interesse della resistente stessa, ma indirettamente riducendo anche il

danno che in situazioni normali avrebbe dovuto risarcire la convenuta. Non può

quindi che essere confermata e ritenuta legittima la richiesta di risarcimento

equitativo di fr. 10'000.- (doc. M e N)”.

La

censura dell’attrice deve senz’altro essere disattesa.

Essa

è innanzitutto irricevibile, per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC),

atteso che sul tema l’attrice, pur avendo indicato di ritenere “giuridicamente

errata” la conclusione del primo giudice, si è poi limitata a ricopiare

quanto addotto nel suo allegato conclusionale (n. 11 a p. 5); sempre in

violazione del suo obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non ha inoltre

spiegato per quali ragioni il giudice di prime cure avrebbe sbagliato nell’aver

ritenuto che non fosse possibile sapere quale sarebbe stata la perdita

patrimoniale da lei subita a questo titolo (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7

dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid.

9.2.1, 10 marzo 2014 4A_474/2013 consid. 3.1 e 3.2); è oltretutto per la prima

volta solo in sede conclusionale e con ciò irritualmente (art. 229 cpv. 1 e 2 e

contrario e 232 CPC; II CCA 15 novembre 2018 inc. n. 12.2017.94, 14 maggio

2020 inc. n. 12.2018.151) che essa, dopo essersi

limitata a sostenere negli allegati preliminari di essersi adoperata “per

limitare l’interruzione lavorativa e per preparare gli interventi di artigiani

e specialisti” (petizione p. 9 e replica p. 18), ha preteso di essersi pure

occupata dello “spostamento di almeno 7 apparecchi”, della “verifica

integrale del funzionamento degli stessi” e della “reinstallazione di

tutti i programmi informatici necessari al loro utilizzo”. La censura

sarebbe stata in ogni caso infondata anche nel merito: al di là delle

prestazioni - irrite - relative allo “spostamento di almeno 7 apparecchi”, alla

“verifica integrale del funzionamento degli stessi” e alla “reinstallazione

di tutti i programmi informatici necessari al loro utilizzo” di cui si è

appena detto, non è in effetti dato di sapere quali siano state le effettive

prestazioni svolte dall’attrice “per limitare l’interruzione lavorativa e

per preparare gli interventi di artigiani e specialisti” e soprattutto quale

ne siano stati l’estensione e il pregiudizio patrimoniale che glie n’era

risultato; e comunque a sostegno delle stesse vi erano solo dei documenti

unilaterali dell’attrice (doc. G), del suo legale (doc. M e N) e del suo perito

di parte (doc. E) nonché le deposizioni dei dr. N__________ __________ e A__________

__________ (cfr. verbali 3.11.2014, p. 5 seg. e 26.1.2015, p. 6 segg.), che,

come già rilevato anche dal Pretore e da lei non censurato in questa sede,

avevano però una valenza probatoria assai ridotta siccome si identificavano con

l’attrice stessa (TF 5A_56/2018 del 6 marzo 2018 consid. 4.2.2). La carenza di

allegazioni e di prove giustifica così di respingere la pretesa.

risarcimenti

per perdita di guadagno

9. Il

Pretore ha innanzitutto premesso che la perizia di parte di C____________________

__________ (doc. E), ancorché confermata in sede testimoniale dai suoi

estensori, era in realtà priva qualsiasi valenza probatoria, al contrario della

perizia giudiziaria, dalla quale non vi era motivo di far astrazione, anche

perché non era risultata manifestamente errata, carente o inconcludente.

Ciò

detto, egli ha evidenziato che il perito giudiziario aveva dapprima escluso che

l’inattività della clinica a seguito dell’allagamento avesse influito

negativamente, a livello d’introiti, sull’attività dell’attrice da settembre

2009 a febbraio 2010 prima (perizia p. 16) e nell’intero 2010 poi (perizia p.

13), aggiungendo in particolare che a seguito del “cumulo di lavoro poi

assorbito nei mesi successivi” non vi era stato alcun danno per il periodo

di 10 giorni “produttivi” o di 16 giorni “lavorativi” persi (perizia p. 21

seg.) e che lo stesso valeva per il periodo di mancato utilizzo del laser,

anche perché la perdita di 30 pazienti era un’ipotesi che non aveva trovato

conferma nei dati contabili e nelle testimonianze (perizia p. 23), non essendo

sufficienti le deposizioni dei dr. N__________ __________ e A__________ __________,

interessati all’esito della lite. In estrema sintesi, ha ritenuto che il

risultato negativo a cui era giunto il perito giudiziario fosse da ricondurre

al fatto che l’attrice aveva omesso di mettergli a disposizione le schede

contabili che componevano il fatturato (perizia p. 26), carenza probatoria che

escludeva di applicare a suo favore la facilitazione probatoria di cui all’art.

42 cpv. 2 CO.

Ciononostante,

per il primo giudice, la petizione non poteva essere respinta integralmente,

siccome il perito giudiziario aveva concluso per un mancato guadagno

dell’attrice per gli anni 2009 e 2010 di fr. 98'298.- (perizia p. 20 e allegato

6, delucidazione peritale p. 5 e allegato 6.3), importo che andava senz’altro risarcito

perché lo stesso era fondato su di una logica proiettiva, che, pur non essendo

fondata su dei documenti contabili, appariva concettualmente corretta, tanto da

essere stata formulata dallo stesso perito (perizia p. 20).

10. In

questa sede (appello n. 9 a p. 5, n. 44 a

p. 23) l’attrice ha ribadito che gli accertamenti

eseguiti dal suo perito privato C__________ __________ (doc. E), confermati in

sede testimoniale dall’estensore del relativo rapporto D__________ __________, dovevano

in realtà essere considerati un valido mezzo di prova.

Il

rilievo è infondato. Per giurisprudenza invalsa, una perizia di parte, anche se

confermata dal suo estensore, non costituisce in effetti un mezzo di prova ma è assimilata

a una semplice allegazione di parte (DTF 141 III 433 consid. 2.6; TF

4A_309/2017 del 26 marzo 2018 consid. 2.3.6), per cui può essere presa in

considerazione solo se e nella misura in cui non è stata puntualmente contestata

dalla controparte (DTF 141 III 433 consid. 2.6). Sennonché nel caso di specie

l’attrice non ha assolutamente preteso, ancor prima di averne dato dimostrazione,

che la perizia di parte di cui al doc. E non sarebbe stata puntualmente

contestata dalla convenuta.

11. Nel

suo gravame (appello n. 9 a p. 4, n. 16 a

p. 7 seg., n. 24 a p. 11 seg., n. 25 a p. 12, n. 28 a p. 14, n. 29 a p. 15, n.

32 a p. 16, n. 34 a p. 17, n. 39 a p. 20, n. 43 a p. 22 seg., n. 44 a p. 23, n.

45 a p. 25, n. 47 a p. 27, n. 48 a p. 27, n. 50 a p. 28, n. 52 a p. 29, n. 58 a

p. 33, n. 60 a p. 34) l’attrice si è quindi

dilungata a criticare le risultanze pacificamente a lei sfavorevoli della perizia

giudiziaria, di cui ha ribadito la mancanza di completezza, la parzialità e

l’erroneità, aggiungendo che su tali aspetti il giudice di prime cure si era

espresso solo in modo assai sommario. Ciò avrebbe a suo dire imposto il rinvio

della causa al primo giudice per pronunciarsi accuratamente su tali critiche,

rispettivamente l’allestimento di una nuova prova peritale ex art. 188 cpv. 2

CPC.

La censura non può trovare accoglimento. A prescindere

dalla fondatezza o meno dei rimproveri mossi nell’occasione al perito

giudiziario e al Pretore, questione che può tutto sommato rimanere indecisa, resta

il fatto che in questa sede l’attrice non ha censurato l’assunto pretorile, per

altro pertinente, secondo cui, in estrema sintesi, il risultato negativo a cui

era giunto il perito giudiziario fosse da ricondurre al fatto che l’attrice

aveva omesso di mettergli a disposizione le schede contabili che componevano il

fatturato (poco importando invece se le stesse fossero state messe a

disposizione del perito di parte); tanto più, si aggiunga, che la convenuta (risposta

all’appello n. 3 a p. 3, n. 47 a p. 16; appello incidentale n. 64 p. 23 seg.),

ribadendo quanto sostenuto in prima istanza (cfr. lettere 15 settembre, 28

settembre e 9 novembre 2015), aveva lamentato, a ragione, il fatto che con

disposizione processuale ordinatoria 1° ottobre 2015 il Pretore avesse autorizzato

il perito giudiziario a farsi consegnare tutta una serie di altri documenti (quelli

di cui al plico doc. rich. III°) da lui ritenuti necessari per poter rispondere

in particolare ai quesiti peritali n. 6, 6.1 e 7 (e meglio proprio quelli volti

a verificare la correttezza delle somme esposte nella perizia di parte doc. E,

cfr. scritti 21 agosto e 24 settembre 2015 del perito), che la controparte

aveva omesso di versare agli atti nel procedimento. In definitiva, anche laddove

fosse stata confermata l’esigenza di assumere una nuova perizia giudiziaria in

luogo di quella già esperita, la pacifica mancanza delle necessarie schede

contabili e l’inutilizzabilità dei documenti altrettanto necessari di cui al plico

doc. rich. III° avrebbe in ogni caso impedito di rispondere con cognizione di

causa ai quesiti peritali rilevanti, segnatamente a quelli di cui ai n. 6, 6.1

e 7.

Come

ritenuto dal giudice di prime cure e contrariamente all’assunto dell’attrice,

che aveva preteso di aver invece “fornito al giudice tutta la documentazione

e gli indizi necessari” (appello n. 15 a p. 7), è poi incontestabile che queste

carenze nella raccolta del necessario materiale probatorio, a lei imputabili e

non giustificabili dal fatto che essa fosse tenuta al segreto medico (a cui si

sarebbe in effetti potuto ovviare adottando dei semplici accorgimenti, per

esempio con la sua produzione “sotto sigillo” o previa anonimizzazione), erano

tali da escludere l’applicazione a suo favore della facilitazione della prova di

cui all’art. 42 cpv. 2 CO (DTF 131 III 360 consid. 5.1).

12. Passando

ora ad esaminare concretamente le tre pretese per perdita di guadagno azionate dall’attrice,

si osserva che, come risulta dalla perizia di parte di cui al doc. E, le stesse

e meglio quella di fr. 51'000.- per il mancato guadagno dovuto all’inattività

completa o parziale della clinica durante i due mesi successivi al sinistro (15

operazioni di cataratta e glaucoma a fr. 2'300.-, 1 intervento di plastica

palpebrale a fr. 3'500.- e 15 interventi di tumore alla palpebra a fr. 1'100.-,

dedotto in tutti i casi un costo diretto / supplementare del 5%), quella di fr.

264’000.- per il mancato guadagno riconducibile alla cancellazione da parte di

30 clienti di operazioni di chirurgia refrattiva laser (30 operazioni a fr.

9'000.-, dedotto un costo diretto / supplementare del 2%) e quella di fr. 122’000.-

per il mancato guadagno dall’attività di consultazioni mediche ordinarie e di

piccoli interventi / operazioni nei 16 giorni di completa chiusura della

clinica (4 giorni nel 2009 [dal 9 all’11 settembre e il 18 settembre 2009] a fr. 8'000.-,

5 giorni nel 2010 [dall’11 al 15 gennaio 2010] a fr. 8'600.-, dedotti

in entrambi i casi un 5% di costi variabili e un ulteriore 15% per

sovrapposizione con le operazioni / interventi già considerati sopra, e 7

giorni [dal 18 al 22 gennaio e dall’11 al 12 febbraio 2010] a fr. 9'950.-, dedotti un 5%

di costi variabili e un ulteriore 5% per sovrapposizione con le operazioni /

interventi già considerati sopra) erano date da un calcolo aritmetico che

moltiplicava il fatturato unitario ricavabile in un singolo giorno o da una

singola operazione / intervento, da cui andava poi dedotta una certa

percentuale di costi o di altro, per il numero di giorni o per il numero di

operazioni / interventi.

Visto

e considerato - come detto - che nel caso di specie la perizia di parte di cui

al doc. E non aveva alcuna valenza probatoria (cfr. consid. 10) e non aveva pacificamente

potuto, né avrebbe potuto, essere confermata dalla (nuova eventuale) perizia

giudiziaria (cfr. consid. 11), è indubbio che gli elementi di calcolo appena

menzionati debbano essere considerati delle mere ipotesi di lavoro prive di una

sufficiente dimostrazione, a meno che gli stessi siano evincibili da altre

risultanze istruttorie addotte dall’attrice (ciò che verrà esaminato qui di

seguito). Non è così. In questa sede, a sostegno delle sue pretese, essa si è

in effetti limitata a far riferimento, oltre alla perizia di parte di cui al

doc. E e alla testimonianza del suo estensore D__________ __________ di cui già

si è detto (consid. 10), alle deposizioni dei dr. N__________ __________ e A__________

__________ e pure, con riferimento alla sola pretesa di fr. 264'000.-, al doc.

AA e alla testimonianza del dr. E__________ __________. Sennonché, per quanto

riguarda i dr. N__________ __________ e A__________ __________ già si è detto,

come rilevato anche dal Pretore e neppure censurato in questa sede

dall’attrice, che le loro deposizioni avevano una valenza probatoria assai ridotta

siccome si identificavano con l’attrice stessa. Quanto al doc. AA e alla

testimonianza del dr. E__________ __________ (la cui mancata considerazione è

stata censurata nell’appello n. 27 a p. 13, n. 28 a p. 14, n. 42 a p. 22), le

stesse sono ben lungi dal provare l’avvenuta cancellazione di 30 operazioni di

chirurgia refrattiva laser da parte di altrettanti pazienti dell’attrice, il

primo costituendo il rapporto di un’analisi preliminare di un unico paziente

dell’attrice di cui per altro nulla è dato di sapere specie in merito all’effettuazione

o meno della relativa operazione e ai relativi motivi (poco importando invece

se al perito di parte fossero stati messi a disposizione 80 documenti di quel

tipo relativi ad altrettanti pazienti di cui pure nulla è dato di sapere),

mentre il secondo, medico con uno studio proprio che operava a titolo indipendente

presso la clinica dell’attrice (deposizione A__________ __________ p. 6 e teste

S__________ __________ p. 2), si è limitato ad affermare di aver perso 3 o 4 suoi

pazienti, e, per quanto riguardava quelli dell’attrice, che “non so quanti

ne abbia persi il dr. __________” (teste dr. E__________ __________ p. 7),

poco importando invece che abbia pure aggiunto, con una personale deduzione non

fondata su una percezione diretta e oggettiva, “ma immagino molto più di me”

(teste dr. E__________ __________ p. 7).

Stando

così le cose, atteso che l’attrice, gravata del relativo onere della prova

(art. 8 CC), non lo ha in definitiva ossequiato, le tre pretese devono essere

respinte.

13. Sul

tema resta ancora da esaminare se, come stabilito dal Pretore e contestato

dalla convenuta (risposta all’appello n. 3 a p. 3, n. 43 a p. 14, n. 54 a p. 17;

appello incidentale n. 64 a p. 20 segg.), all’attrice potesse quanto meno essere

attribuito un risarcimento di fr. 98'298.-, somma a suo dire corrispondente al

mancato guadagno da lei conseguito per gli anni 2009 e 2010.

La

risposta è negativa. A parte il fatto che tale somma, che dal punto di vista

contabile altro non è che il suo minor utile lordo, negli ultimi 4 mesi del

2009 e nel 2010, ricostruito peritalmente deducendo il maggior fatturato per

consultazioni dal mancato fatturato per l’asserita perdita di 30 operazioni e

di trattamenti post operazione e aggiungendo poi i costi variabili risparmiati

sulla maggiore fatturazione (cfr. perizia allegato 6, con particolare riferimento

all’allegato 2), ha ben poco a che vedere con le tre pretese concretamente azionate

dall’attrice, tanto da nemmeno essere mai stata rivendicata, neanche in sede

conclusionale, dalla stessa, si osserva che la sua attribuzione a quest’ultima avrebbe

in realtà dovuto essere disattesa, oltre che per queste ragioni, già per il solo

fatto, evidenziato dallo stesso giudice di prime cure, che “la logica

proiettiva” alla base della medesima, “non essendo fondata su dei

documenti contabili, ha una capacità di convincimento (e probatoria) imperfetta”

(decisione p. 8). Ma, soprattutto, ad impedirne il riconoscimento all’attrice è

il fatto che tale somma era stata esposta dal perito giudiziario nell’evenienza

in cui fosse stato possibile seguire le ipotesi di lavoro avanzate dall’attrice

nella perizia di parte di cui al doc. E (perizia p. 20 “partendo dalle ipotesi

avanzate da parte attrice (doc. E)” e p. 26 “seguendo le ipotesi di

parte attrice”, cfr. pure allegato 6 “seguendo le ipotesi di parte

attrice”), evenienza che - come detto - non aveva però potuto assolutamente

essere confermata (cfr. consid. 12).

14. In

tali circostanze non è necessario esaminare se, come ulteriormente preteso in

questa sede dalla convenuta (appello incidentale n. 65 a p. 24), dalle pretese

riconosciute all’attrice dovesse in ogni caso essere dedotta l’indennità per

interruzione di attività di fr. 48'000.- nel frattempo ricevuta dal proprio

assicuratore __________ (doc. I° rich.).

risarcimento

per spese peritali e legali

15. In

un ultimo capitolo (appello n. 68 a p. 38, n. 69 a p. 39) l’attrice ha ribadito

il buon fondamento delle pretese volte al risarcimento delle spese

della perizia di parte di C__________ __________ di cui al doc. E di fr.

47'520.- (doc. U) e delle spese legali preprocessuali di fr. 15’481.25 (doc.

T), rilevando come le stesse, contrariamente a quanto ritenuto, sia pure solo con

riferimento alle sole spese legali preprocessuali, dal Pretore, si fossero

imposte a seguito dell’atteggiamento intransigente e di chiusura mostrato

dall’assicurazione della convenuta.

La censura è infondata. Ritenuto che, per

giurisprudenza invalsa, le spese di una perizia privata e le spese legali

preprocessuali possono essere risarcite alla parte interessata

proporzionalmente al grado di soccombenza della controparte nella procedura

giudiziaria (TF 4C.11/2003 del 19 maggio 2003 consid. 5.2, 4A_692/2015 del 1°

marzo 2017 consid. 6.1.3), che in concreto, visto quanto si è detto nei

considerandi precedenti, è pari a zero, tali spese non possono in effetti essere

risarcite all’attrice (TF 4C.22/2002 dell’8 luglio 2002 consid. 5.2.2).

conclusione

16. Ne

discende che l’appello dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile mentre

che l’appello incidentale dev’essere accolto (nella sua richiesta in via

principale).

Le

spese giudiziarie dei procedimenti di primo e di secondo grado seguono la

rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 1 CPC), ritenuto che le

stesse sono state calcolate per la procedura di appello sulla base del valore

ancora litigioso di fr. 364'703.25 e per la procedura di appello incidentale

sulla base del valore ancora litigioso di fr. 98'298.-.

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

Fatti

I. L’appello

1° febbraio 2019 di AP 1 è respinto

nella misura in cui è ricevibile.

Considerandi

II. Le spese processuali della procedura di appello di

fr. 15’000.- sono poste a carico dell’appellante, che rifonderà all’appellata fr.

12’000.- per ripetibili.

III. L’appello incidentale 15 marzo 2019 di AO 1 è accolto. Di conseguenza la decisione 17 dicembre 2018 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione

1, è così riformata:

1.

La petizione è respinta.

2.

La tassa di giustizia di fr. 8'000.-

e le spese di fr. 40'000.-, da anticipare così come anticipate, sono poste a

carico dell’attrice, che rifonderà alla convenuta fr. 40’000.- per ripetibili.

IV. Le

spese processuali della procedura di appello incidentale di fr. 5’500.- sono poste

a carico dell’appellata in via

incidentale, che rifonderà all’appellante

in via incidentale fr. 4’000.- per ripetibili.

V. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).