12.2019.52

Società a garanzia limitata - cessione di azioni - società mantello

26 agosto 2019Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

A. RI 1 è stata iscritta

a registro di commercio il 10 dicembre 1998 con un capitale sociale di fr.

20'000.-.

Il suo scopo sociale è

“la consulenza tecnica in campo audiovisivo e la produzione ed il commercio di

prodotti in ambito discografico ed audiovisivo. Import-Export di automobili e

generi alimentari. Autonoleggio, servizio taxi e garage”.

Socio e gerente della società

è RA 1, titolare di tutte e 200 le quote da fr. 100.- ciascuna.

a. Con istanza 1.

febbraio 2019 la ricorrente ha notificato all'Ufficio del registro di commercio

(URC) il verbale di assemblea generale straordinaria di medesima data ed il

contratto di cessione quote del 23 gennaio 2019, con i quali è stato deciso e

concordato che RA 1 avrebbe ceduto le sue 200 quote sociali da fr. 100.-

cadauna della RI 1 a __________ D__________ che ne sarebbe divenuto pure unico

socio gerente con diritto di firma individuale. Con gli stessi atti sono pure

state decise una revisione parziale degli statuti, la modifica della ragione

sociale in __________ Sagl, la modifica dello scopo sociale in “La gestione

di carrozzerie, di autoconcessionarie e di auto officine. L’importazione,

l’esportazione, il commercio ed il noleggio di veicoli di ogni genere, di parti

di essi e di pezzi di ricambio ed accessori. La società può partecipare a

società con scopo analogo. La società potrà svolgere ogni attività atta, sia

direttamente che indirettamente, al conseguimento dello scopo sociale e potrà

acquistare immobili, segnatamente per l’esercizio della propria attività”.

Con la sua istanza RI

1 ha di conseguenza chiesto all’URC l’iscrizione del nuovo socio, con radiazione

di quello precedente, la modifica della ragione sociale e dello scopo, nonché

la revisione totale degli statuti con i menzionati emendamenti.

b. Con scritto 4

febbraio 2019 l’URC ha informato la RI 1 d’aver rilevato che dall’ultimo

bilancio della società risulta come il capitale consista interamente in

liquidità e non sussistano posizioni legate ad un’attività commerciale. Il

conto economico presenta unicamente delle spese amministrative e nessun ricavo,

fatto che a suo dire dimostra come non sia stata più svolta un’attività

economica. Di riflesso, la cessione dell’intero pacchetto di quote societarie a

terze persone e il genere di modifiche d’iscrizione richieste (in particolare

quella dello scopo) lasciano intendere che i precedenti soci hanno

definitivamente abbandonato la società, per cui non vi è alcuna identità tra la

precedente società e quella che esisterebbe dopo le mutazioni. Questo genere di

operazioni costituisce per l’URC un tentativo di aggiramento delle norme sullo

scioglimento delle società di capitali e di quelle sulla loro costituzione.

Pertanto il contratto in oggetto è stato considerato contrario alla legge (art.

28 ORC) e dunque nullo e la relativa istanza di iscrizione della cessione delle

quote è stata così respinta, con addebito alla procedente della tassa di fr.

100.-.

a. Con ricorso,

erroneamente denominato “appello”, 1. marzo 2019 la RI 1 ha impugnato la

suddetta decisione dinanzi a questa Camera. L'insorgente ha sostenuto che la

modifica dello scopo sociale riprende quella già formalizzata con rogito n. __________

dell’avv. __________ __________ che già prevedeva, oltre all’attività in ambito

di prodotti audiovisivi, anche quella di commercio di automobili e di

autonoleggio, rispettivamente servizio taxi e garage (doc. B). In pratica, a

suo dire, di una restrizione dello stesso, considerato che il nuovo gerente

intende concentrare l’attività unicamente nel settore delle carrozzerie e auto

officine, nonché del commercio di veicoli. Inoltre, la società è attiva nel

settore, ha ripreso un inventario, ha assunto personale, ha emesso fatture ed

ha aperto un conto bancario. Pertanto la decisione impugnata è errata e va

annullata con ordine all’URC di procedere alle iscrizioni postulate con

l’istanza che ha dato il via alla procedura.

b. Con risposta 2 maggio

2019 l'URC ha contestato in dettaglio le tesi dell'insorgente e confermato la

bontà della sua decisione, con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario,

in seguito.

c. Con replica, erroneamente

denominata “risposta”, 29 maggio 2019 e duplica 13 giugno 2019 le parti hanno

ribadito le rispettive posizioni.

Considerato

Considerandi

1.

1.1

La competenza di

questa Camera e la tempestività del gravame sono date dagli art. 165 cpv. 2 e 3

ORC e dall'art. 6 cpv. 1 della legge cantonale sul registro di commercio del 12

marzo 1997.

1.2

La legittimazione

della ricorrente è retta dall'art. 165 cpv. 3 lett. a ORC, per il quale il

diritto a ricorrere è dato alle persone ed enti giuridici la cui notificazione

è stata respinta, e, a titolo sussidiario, dall'art. 65 cpv. 1 della legge (cantonale)

sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm), che regge la

procedura di ricorso a livello cantonale (cfr. art. 6 cpv. 2 della legge

cantonale su registro di commercio testé menzionata; art. 1 cpv. 2 LPAmm).

Il ricorso è

pertanto ricevibile in ordine.

2.

2.1

Giusta l'art. 82 cpv.

1.

ORC, la società a garanzia limitata notifica per l'iscrizione all'ufficio del

registro di commercio tutti i trasferimenti di quote sociali, indipendentemente

dal fatto che i trasferimenti avvengano su base contrattuale o siano previsti

dalla legge.

Per ottenere

l’iscrizione occorre fornire all'ufficio del registro di commercio un documento

giustificativo concernente la cessione della quota sociale al nuovo socio e, se

lo statuto non rinuncia all'approvazione da parte dell'assemblea dei soci, un documento

giustificativo concernente il consenso per la cessione della quota sociale

(art. 82 cpv. 2 ORC).

L'acquirente può essere

iscritto nel registro di commercio soltanto se il trasferimento all'acquirente

della quota sociale del socio iscritto è documentato senza lacune (art. 82 cpv.

3.

ORC).

2.2

L’URC ha rifiutato

l’iscrizione della cessione ritenendo il relativo atto nullo poiché la società

era ormai stata, al momento della conclusione del contratto, interamente

liquidata de facto, per cui costituiva un semplice mantello di quote,

cioè una mera cornice giuridica (TF 4C.19/2001 del 25 maggio 2001 consid. 2a).

2.3

Per costante

giurisprudenza, sussiste una società mantello quando una società è stata

completamente liquidata dal punto di vista economico e abbandonata dai suoi

azionisti/soci (TF 4C.19/2001 del 25 maggio 2001 consid. 2a e cit.). Una simile

società deve essere radiata dal registro di commercio (DTF 123 III 473 consid.

5c e cit.). Si parla di società mantello, tuttavia, solo a fronte di una

società che è stata definitivamente abbandonata, non essendo sufficiente una

semplice inattività temporanea (DTF 94 I 562 consid. 1; 80 I 60 consid. 2; TF

4C.19/2001 del 25 maggio 2001 consid. 2a).

Giusta

l’art. 938 CO, qualora un'impresa iscritta nel registro di commercio cessi di

esistere o sia continuata da un terzo, i precedenti titolari o i loro eredi

devono far cancellare l'iscrizione. Se una società non esercita più alcuna

attività e non ha più attivi realizzabili, l'ufficiale del registro di

commercio può cancellarla dal registro di commercio dopo tre grida successive

rimaste infruttuose (art. 938a CO). La procedura di cancellazione in caso di

cessazione di attività e assenza di attivi realizzabili è retta dall’art. 155

ORC.

2.4

Il trasferimento di

società mantello, o società dormienti, non è regolato né dal diritto

societario, né da quello contrattuale, non trovandosi norme specifiche né nel Codice

delle obbligazioni, né nelle leggi connesse. Si tratta di un silenzio

qualificato del legislatore, quindi voluto (Messaggio del Consiglio federale

del 21 febbraio 1928 relativo alla modifica del CO, in FF 1928 I 290 seg.).

Il Tribunale federale ha

da lungo tempo (dalla fine degli anni ’30) sviluppato una giurisprudenza chiara

in materia di trasferimento di mantelli di azioni (e di riflesso di quote di

Sagl) che, seppur criticata dalla dottrina, anche recente, non è mai stata

modificata. Esso ha stabilito che i contratti di acquisto di mantelli azionari,

concernenti sia la totalità che anche solo la maggioranza delle azioni di una

società, liquidata de facto e abbandonata dagli azionisti/soci, è nullo,

dovendo tale società essere radiata dal registro di commercio (DTF 64 II 361

consid. 1; confermata poi con decisione del TF del 4 settembre 1989 in SJ 1990,

108.

e DTF 97 IV 10 nonché 80 I 60).

La nullità si giustifica,

secondo l’Alta Corte, per il fatto che l’operazione è illecita e costituisce un

abuso di diritto (art. 20 CO), poiché il trasferimento mira solamente a eludere

le disposizioni legali, imperative, relative alla liquidazione e alla

fondazione di società. D’altronde, una società liquidata ha e non può che

avere, quale scopo, che la sua radiazione dal registro di commercio.

Tra le conseguenze della

nullità del contratto, per quanto qui concerne, vi è quella che, se si accorge

della natura della transazione, la persona preposta dell’Ufficio del registro

di commercio deve rifiutare l’iscrizione di qualsiasi domanda di modifica

dell’iscrizione della società (G. COUCHEPIN, Le transfert d’actions d’une

société dormante (manteau d’actions): situation actuelle et perspectives, SJ

2014, p. 197 segg.). Simili casi sono tuttavia molto rari poiché per l’Ufficio

del registro di commercio è molto difficile individuarli (DTF 97 IV 10); solo

in situazioni manifeste è possibile venirne a conoscenza. Questo avviene, ad

esempio, quando vengono messi a disposizione i conti della società a seguito di

una rinuncia a una revisione limitata ai sensi dell’art. 62 ORC e il

funzionario incaricato può vedere che la società è vuota, come accaduto nella

fattispecie (G. COUCHEPIN, op. cit., pag. 211).

La giurisprudenza del

Tribunale federale è tutt’ora valida, nonostante le critiche da vari fronti

dottrinali che vorrebbero rendere lecito il trasferimento di mantelli di

azioni/quote (G. COUCHEPIN, op. cit., pag. 215 e citazioni).

3.

Nel caso di specie, la

RI 1 è stata costituita il 10 dicembre 1998 da __________ A__________ (socio e

gerente) e __________ __________ M__________ (socia).

Con istanza 24 maggio 2018

all’attenzione dell’URC è stata richiesta l’iscrizione a registro di commercio

di varie modifiche societarie, tra cui il trasferimento della sede da __________

a __________, una parziale riforma dello scopo, la rinuncia alla revisione

limitata, il cambiamento del valore e del numero delle quote e la cessione

integrale delle stesse da __________ P__________ (nome dopo il divorzio di __________

__________ M__________) e __________ A__________ a RA 1, che ne sarebbe

divenuto socio gerente con diritto di firma individuale (doc. B e C).

Poco meno di un anno dopo

è stata introdotta l’istanza di modifiche ora in disamina.

Dalla documentazione

contabile degli anni 2016 e 2018 in atti (doc. C), emerge chiaramente come la

sostanza fissa della società al 31 dicembre 2015 e al 31 dicembre 2016

ammontasse a soli fr. 10’100.- e fosse costituita da macchine (per fr.

10'000.-) e mobili/macchine d’ufficio (per fr. 100.-). Per contro nel bilancio

2018.

la sostanza fissa risulta azzerata completamente.

Nel 2015 la società aveva

tra gli attivi un saldo negativo di fr. 11'785.03 a favore delle banche e un

prestito attivo di fr. 2'045.30, passati poi nel 2016 a un saldo negativo di

fr. 12'887.68 rispettivamente a un prestito di fr. 2'259.45. Nel 2017 l’attivo

era costituito unicamente da un prestito attivo negativo di fr. 949.53, mentre

nel 2018 vi erano fr. 7'300.- in cassa e il prestito attivo era stato azzerato.

Il conto economico 2015

presenta costi del personale per fr. 0.- e spese generali per fr. 809.- a

fronte di ricavi pari a zero, per una perdita d’esercizio di fr. 809.-. Quelli

del 2016 e 2017 sono identici, ad eccezione dell’ammontare delle spese, passate

a fr. 888.50, rispettivamente fr. 421.30, con riflesso speculare sulla perdita

d’esercizio. Quello del 2018 presenta costi e ricavi pari a zero.

Come ben illustrato

dall’URC nella sua risposta, negli anni precedenti la cessione delle quote

sociali ora in discussione, la società non ha avuto alcun tipo di attività, non

ha generato alcun ricavo, nemmeno minimo, ed ha contabilizzato solo spese

minime imputabili con ogni probabilità al mantenimento del mantello societario

(quali spese bancarie, interessi passivi e via dicendo).

La sparizione dalla voce

contabile della sostanza fissa, e meglio dei macchinari e attrezzi è

espressione di uno svuotamento sostanziale della ditta a seguito di mancata

attività. Pure in tal senso va interpretata la voce “salari e stipendi”, mai

mossasi da fr. 0.-.

Conferma inoltre che la

società fosse a quel momento vuota, quindi priva di attivi e di attività, il

prezzo concordato dai contraenti per l’intero pacchetto delle quote, dal valore

nominale complessivo di fr. 20'000.-, fissato in soli fr. 2'000.- (punto n. 1

del contratto).

4.

Il doppio

cambiamento dello scopo sociale nell’arco di un anno ha portato de facto

il passaggio dello stesso da “la consulenza tecnica in campo audiovisivo e

la produzione ed il commercio di prodotti in ambito discografico ed

audiovisivo” a “La gestione di carrozzerie, di autoconcessionarie e di

auto officine. L’importazione, l’esportazione, il commercio ed il noleggio di

veicoli di ogni genere, di parti di essi e di pezzi di ricambio ed accessori.

La società può partecipare a società con scopo analogo. La società potrà

svolgere ogni attività atta, sia direttamente che indirettamente, al

conseguimento dello scopo sociale e potrà acquistare immobili, segnatamente per

l’esercizio della propria attività”. E’ del tutto evidente che il campo di

attività della RI 1 si è completamente modificato in meno di 12 mesi, nei quali

non ne è stata esercitata alcuna, e che si collocano dopo almeno ulteriori tre

anni di inattività totale.

E’ quindi

innegabile che la società di cui ora è gerente __________ __________ D__________

è un’altra società rispetto a quella iscritta a RC. La prova del nove, semmai

fosse necessaria, è costituita dalla scelta di modificare la ragione sociale in

__________ Sagl.

5.

Che RI 1 fosse stata

ormai liquidata di fatto in tutte le sue posizioni di dare e avere lo

attestano, oltre a quanto precede, pure i contenuti del “Contratto di

cessione di quote sociali” del 23 gennaio 2019 sotto la voce “Garanzie

del cedente”, ove è stato specificato che “l’attività concretamente sin

qui svolta dalla Società è consistita nella consulenza tecnica in campo

audiovisivo”, “le quote sociali cedute sono libere da pegni od oneri di

qualsiasi natura e specie”, “contro la società non pendono procedimenti

esecutivi, né sono stati rilasciati ACB”, “la società non è vincolata

coi terzi”, “ad oggi la società non ha debiti di sorta esigibili o di

futura esigibilità né verso i propri organi né verso gli azionisti né verso

terzi”, “la società è in regola con tutte le disposizioni in materia di

salari ed orari di lavoro, con la previdenza professionale nonché con ogni

altra normativa inerente al rapporto di lavoro”, “la società non ha

oneri di imposte o di pubblici tributi pendenti (sono in particolare

interamente tacitate le voci debitori IVA + imposte alla fonte)”.

6.

La ricorrente ha

tenuto a sottolineare nel suo allegato che al momento la società sta svolgendo

un’attività proprio nel settore del commercio di veicoli, delle carrozzerie e

dei garages, ha ripreso un inventario da una ditta terza, ha assunto personale,

ha emesso fatture e aperto un conto bancario.

A prescindere dal fatto

che proprio quest’ultima frase conferma che la società in oggetto nemmeno aveva

più un conto bancario prima della ripresa da parte del nuovo gestore, quanto da

essa evidenziato non fa altro che dimostrare come egli, sotto il mantello di

una società da tempo vuota, abbia avviato una nuova attività professionale, in

tutto e per tutto diversa da quella un tempo esercitata dalla stessa. In tal

modo egli ha costituito una nuova società facendo capo a una ditta esistente

solo sulla carta e aggirando così tutte le procedure per la creazione di una

nuova Sagl e nel contempo quelle per la liquidazione di quella precedente.

Che l’attività di __________

__________ D__________ sotto il cappello della società di RA 1 sia iniziata già

a dicembre 2018 o meno, è ininfluente. A tal proposito va comunque osservato

come le due fatture prodotte siano in chiaro contrasto con il bilancio e il

conto economico 2018 che si trovano agli atti e che, nonostante un accenno

dell’URC al fatto che sia stato già prodotto a metà 2018, non porta alcun riferimento

alla sua valenza solo per parte del 2018, ma anzi fa riferimento al 31 dicembre

2018, inducendo a pensare che comprende tutto l’anno contabile.

La reazione della

ricorrente con la sua replica del 29 maggio 2019 non fa che attestare la

correttezza di quanto qui precede, essendosi essa limitata a dire, a fronte di

puntuali e dettagliate argomentazioni dell’URC, che “la società oggi lavora,

ha contratti firmati, ha dipendenti (…), ha crediti da incassare, esegue

un’attività già prevista nello scopo sociale, ecc.”, senza tuttavia in

alcun modo prendere posizione sulla contestazione che prima dell’arrivo

dell’attuale gestore essa era da tempo inattiva e de facto liquidata.

7.

RI 1 è quindi stata

rettamente considerata dall’Ufficio del registro di commercio una società

vuota, liquidata de facto, ossia una società mantello.

Ne segue che l’atto di

trasferimento delle quote è effettivamente nullo. A ragione, pertanto,

l’autorità in questione ha rifiutato l’iscrizione della cessione di tutte le

200.

quote e delle altre modifiche.

8.

Sulla scorta

di quanto precede, nei limiti della sua ricevibilità, il ricorso dev'essere respinto.

9.

La tassa di giudizio

è posta a carico della ricorrente, soccombente (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

decide:

In quanto ricevibile, il

ricorso 1. marzo 2019 di RI 1 è respinto.

La tassa di giudizio di fr. 600.-,

già anticipata dalla ricorrente, è posta a suo carico.

3. Notificazione:

Comunicazione all’Ufficio

federale del registro di commercio di Berna

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro

30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100

cpv. 1 LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale (art. 74 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).