Mutuo - onere della prova

Incarto n.

12.2019.58

Lugano

15 maggio 2020/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Ceschi

Corecco

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2017.1 della Pretura

del Distretto di Blenio - promossa con petizione10 luglio 2017 da

AP

1

patrocinata dall’ PA 1

contro

AO

1

patrocinata dall’ PA 2

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 48'431.65, oltre

interessi al 5% dal 1° novembre 2016, la rifusione delle spese, delle tasse e

delle ripetibili della sede conciliativa nonché il rigetto in via definitiva

dell’opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’UE del

Distretto di __________;

domande avversate dalla

controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore

supplente con sentenza 13 febbraio 2019 ha integralmente respinto;

appellante l’attrice

con appello 18 marzo 2019 con cui chiede la riforma del giudizio impugnato, nel

senso di accogliere integralmente la petizione con protesta di tasse, spese e

ripetibili di primo e secondo grado di giudizio;

mentre con risposta 23

maggio 2019 la convenuta postula la reiezione del gravame, pure con protesta di

spese e ripetibili di secondo grado e chiede di essere ammessa al beneficio

dell’assistenza giudiziaria per la procedura di appello;

letti ed esaminati gli

atti e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto: A. Con il contratto di credito

privato di data 5 maggio 2015 la __________ SA ha concesso ad AP 1 un prestito

di fr. 50'000.-, rimborsabile entro 60 mesi con rate mensili di fr. 1'094.55

(doc. A). L’importo è stato versato il 27 maggio 2015 sul conto n. __________

della Banca __________ a lei intestato (doc. B). Il medesimo giorno AP 1 ha

dato ordine alla banca menzionata di bonificare la somma di fr. 50'000.- a

favore di AO 1 sul conto postale n. __________ (doc. B, N), risultato essere

intestato, in corso di causa, a AO 1 e a sua madre __________ (doc. 2 e 3).

B. Le rate mensili del

prestito sono state rimborsate alla banca fino al 1° marzo 2016 (doc. C). Con

scritto 2 ottobre 2016 la __________ SA ha disdetto il contratto di credito

stipulato con AP 1 (doc. E) e in data13 ottobre 2016 ha fatto spiccare nei suoi

confronti il precetto esecutivo n. __________ dell’UE di __________ per

l’incasso dell’importo scoperto di fr. 48'431.65 oltre interessi e spese

esecutive, a cui l’escussa ha interposto opposizione (doc. F).

C. Con scritto 28

ottobre 2016AP 1, per il tramite del proprio legale, ha informato AO 1 di avere

avviato nei suoi confronti un’azione di regresso volta all’incasso del mutuo

concessole il 27 maggio 2015 di iniziali fr. 50'000.- (doc. G). Con precetto

esecutivo n. __________ dell’UE di __________ notificato il 3 novembre 2011 AP

1 ha escusso AO 1 per l’incasso di fr. 48'431.65, indicando quale titolo di

credito “rimborso prestito fr. 50'000.- contratto da AP 1…per suo conto”.

Al PE menzionato l’escussa ha interposto tempestiva opposizione (doc. H).

D. Con petizione 10

luglio 2017 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc.

L), ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di __________AO

1, per ottenere la sua condanna al pagamento di fr. 48'431.665 oltre interessi

e accessori nonché il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al

precetto esecutivo n. __________ dell’UE di __________. In estrema sintesi,

l’attrice ha sostenuto di avere concesso a AO 1 il prestito di fr. 50'000.- per

l’acquisto dell’inventario dell’Osteria __________ e per alleviare la sua

situazione debitoria, impegnandosi quest’ultima a versare direttamente le rate

mensili alla __________ SA.

E. Con risposta 16

ottobre 2017 la convenuta si è integralmente opposta alla petizione e ha

chiesto di essere ammessa al beneficio del gratuito patrocinio, osservando che

la richiesta del prestito all’attrice sarebbe stata fatta da sua madre __________,

la quale si sarebbe sempre occupata della gestione contabile e finanziaria

dell’Osteria. Nessun contratto di mutuo sarebbe mai venuto in essere tra lei e

l’attrice, la quale non vanterebbe alcun credito nei suoi confronti.

F. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il

Pretore supplente, con sentenza 13 febbraio 2019 qui impugnata, ha respinto

integralmente la petizione, ponendo gli oneri processuali di fr. 3'000.- e le

spese per procedura di conciliazione di fr. 1'100.- a carico dell’attrice, con

l’obbligo per quest’ultima di rifondere a controparte fr. 5'000.- a titolo di

ripetibili.

G. Con appello 18 marzo

2019 l’attrice ha chiesto la riforma del giudizio impugnato nel senso di

accogliere integralmente la petizione, con protesta di spese e ripetibili di

entrambe le sedi. Con risposta 23 maggio 2019 la convenuta si è opposta

integralmente al gravame, protestando spese e ripetibili di appello e ha

chiesto la concessione dell’assistenza giudiziaria per la presente procedura.

Considerato

in diritto: 1. L’art. 308

cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni

finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il

valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia

di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una

decisione finale in una controversia dal valore ampiamente superiore ai fr.

10'000.-. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il

termine di 30 giorni (art. 311 CPC). Entro il medesimo termine deve

essere inoltrata la risposta (art. 312 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie,

l’appello 18 marzo 2019, introdotto nel termine di 30 giorni

dall’avvenuta notifica del primo giudizio, è tempestivo. Parimenti tempestiva è

la risposta introdotta entro il termine assegnato da questa Camera.

2. Nella decisione

impugnata il Pretore supplente, dopo avere riassunto la dottrina e la

giurisprudenza sul tema del contratto di mutuo, ha respinto la petizione per

assenza di prove circa l’esistenza di un accordo sull’obbligo di restituzione.

In breve egli, sulla base degli atti, ha concluso che non si poteva affermare

con certezza da chi provenisse la richiesta del prestito, che serviva, almeno

parzialmente, quale aiuto per l’acquisto dell’inventario dell’Osteria __________.

Il primo giudice, pur accertando che la convenuta era titolare del conto

postale sul quale è stato versato l’importo di fr. 50'000.- e che l’attrice aveva

indicato quale beneficiaria del pagamento la convenuta, ha ritenuto tali

circostanze insufficienti per ammettere l’esistenza del mutuo, ritenuto che il

conto postale era intestato pure alla madre __________, la quale gestiva

l’esercizio pubblico e aveva “reale e effettivo potere di disposizione sul

conto”. Il Pretore supplente, ritenuto che le circostanze addotte

dall’attrice a sostegno della sua tesi non avevano trovato conferma agli atti,

ha pertanto respinto la petizione.

3. Il Pretore supplente

ha già riassunto dottrina e giurisprudenza in relazione all’esistenza di un

contratto di mutuo e all’onere della prova, a cui si rinvia. In questa sede

vale comunque la pena sottolineare che la consegna del denaro può, in circostanze eccezionali, costituire un

indizio sufficiente per ammettere l’esistenza di un contratto di mutuo, con il

relativo obbligo di restituzione (DTF 144 III 93 consid. 5.1.1; 83 II 209

consid. 2). Ciò non costituisce una presunzione di diritto che ha per effetto

di capovolgere l’onere probatorio, ma di una circostanza che il Giudice può

tenere in considerazione nel quadro dell’apprezzamento delle prove (II CCA 8

agosto 2008 inc. n. 12.2007.193 consid. 1; 29 ottobre 2004; inc n. 12.2003.147

consid. 6; 22 agosto 2003 inc. n. 12.2002.174, consid. 1), da cui deve

risultare chiaramente che la consegna del denaro non può avere altra

spiegazione ragionevole se non la conclusione di un contratto di mutuo (DTF 144

III 93 consid. 5.1; 28 I 674 consid. 2 e 3).

4. L’appellante

critica

il primo giudice per avere considerato le sue dichiarazioni, esperite in sede

di interrogatorio di parte, delle mere allegazioni, poiché non confermate da

altri elementi probatori. La censura è fondata. L’interrogatorio di una parte ai sensi dell’art.191

CPC costituisce in effetti un mezzo

di prova (cfr. art. 168 CPC) su cui il giudice può fondarsi, in applicazione

dell’art. 157 CPC, per emanare il suo giudizio (Weibel/Walz,

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 3ª ed., n. 5 ad art.

191/192 CPC; TF 3 febbraio 2015 4A_498/2014 consid. 3.3, 3 luglio 2015

5A_113/2015 consid. 3.2) e nulla permette di concludere che la sua valenza

probatoria sia ridotta rispetto ad altre prove, rispettivamente che le sue

risultanze siano da ritenere solo qualora abbiano trovato conferma in altre

prove (Weibel/Walz, op. cit.,

ibidem). In concreto, il Pretore supplente ha ritenuto non provata la

circostanza secondo cui sarebbe stata la convenuta a chiedere il prestito di

fr. 50'000.-, poiché la dichiarazione in tal senso dell’attrice in sede del suo

interrogatorio non era stata “confermata da alcun riscontro probatorio”

(sentenza, consid. 3.1). L’asserita assenza di altri riscontri non legittimava

il primo giudice a disconoscere qualsiasi valenza probatoria alle dichiarazioni

dell’attrice e a concludere a suo sfavore, tanto più che nemmeno le altre

risultanze istruttorie da lui menzionate nel giudizio impugnato escludono con

chiarezza la circostanza che fosse proprio stata la convenuta a richiedere

l’importo di fr. 50'000.-. In assenza di elementi probatori contrari o di altri

motivi atti a far dubitare della credibilità dell’interrogata, nemmeno

accennati dal primo giudice, il solo fatto che le affermazioni non sono

confermate da altre prove non

basta di per sé ancora per poter far astrazione dalla deposizione dell’attrice.

5. L’appellante

rimprovera poi al Pretore supplente un’errata valutazione delle prove per avere

omesso di prendere in considerazione tutti gli elementi che, valutati nel loro

insieme, permettono di ritenere attendibili le sue allegazioni e confermare

l’esistenza di un contratto di mutuo.

5.1

In concreto

dall’istruttoria è emerso che l’attrice

ha acceso un prestito di fr. 50'000.- presso la __________ SA e che il 27

maggio 2015 ha dato ordine di bonificare tale importo sul conto postale n. __________,

indicando come beneficiaria unicamente il nominativo di AO 1 (doc. N).

L’istruttoria ha pure permesso di accertare che è stata la convenuta a inviare

all’attrice, a mezzo SMS, la fotografia della tessera sulla quale era indicato

il numero di conto su cui effettuare il versamento della somma (interrogatorio

convenuta, verbale 4 giugno 2018, pag. 2) e che la tessera riportava solo il

suo nominativo (teste __________ M__________, verbale 26 marzo 2018, pag. 2). È

vero, come accertato dal primo giudice, che il conto postale su cui è stato

versato l’importo di fr. 50'000.- è risultato essere cointestato alla convenuta

e a sua madre (doc. 2 e 3), occorre tuttavia precisare che nulla agli atti

permette di confermare che ciò fosse noto all’attrice, la quale ha sempre

sostenuto di essere venuta a conoscenza di tale circostanza solo in corso di

causa, fatto quest’ultimo nemmeno contestato dalla convenuta. In tali

circostanze non si vede alcun plausibile motivo che spieghi la ragione per cui

l’attrice avrebbe dovuto indicare solo il nominativo della convenuta

sull’ordine di bonifico dell’importo, se, come vuol far credere l’appellata,

senza peraltro spiegare il perché, la parte contrattuale sarebbe stata

unicamente sua madre. A ulteriormente rafforzare la tesi dell’attrice concorre

poi la circostanza, confermata dalla teste __________ M__________, della cui

attendibilità e credibilità non vi è motivo di dubitare, secondo cui le polizze

di versamento per procedere al rimborso delle rate mensili alla banca erano

state inviate alla convenuta e sempre a lei si è rivolta l’attrice per

sollecitare il pagamento di quelle scadute (verbale 26 marzo 2018, pag. 2).

5.2 La

convenuta si è opposta alla richiesta dell’attrice rilevando come l’importo di

fr. 50'000.- sarebbe stato richiesto da sua madre per l’acquisto

dell’inventario dell’Osteria __________ e invocando, a sostegno della sua tesi,

la circostanza secondo cui sarebbe stata la madre a occuparsi della gestione

contabile e finanziaria dell’esercizio pubblico mentre lei sarebbe intervenuta

quale “semplice dipendente”. L’allegazione è stata confermata dal teste __________

B__________, la cui attendibilità appare dubbia, già solo per il fatto che la

sua affermazione, secondo cui la convenuta era “una cameriera nel turno

della mattina” (verbale 26 marzo 2018, pag. 2), risulta in contraddizione

con l’obbligo di presenza di otto ore giornaliere imposto al gerente dal

diritto pubblico (art. 75 Legge sugli esercizi pubblici), ruolo appunto da essa

rivestito. Si rileva inoltre che egli risulta essere il compagno della

convenuta e la convivenza è avvenuta in epoca successiva all’inizio della

collaborazione tra madre e figlia, per cui nulla di certo ha potuto riferire

circa i rapporti e le intenzioni di queste ultime all’inizio dell’operazione. Ad

ogni modo le sue affermazioni secondo cui gli estratti del conto postale

dell’Osteria arrivavano al domicilio della madre, rispettivamente che la

convenuta era “una cameriera nel turno della mattina” (verbale 26 marzo

2018, pag. 5), non sono concludenti sul tema, non essendo sufficienti per

escludere, a fronte degli elementi convergenti di senso opposto indicati al

considerando precedente e in assenza di altri riscontri, che non fosse stata la

AO 1 a richiedere il prestito ad AP 1. Anzi,

dall’istruttoria sono al contrario emersi diversi elementi che rendono poco

plausibile la tesi della convenuta, la quale nel

suo interrogatorio ha ammesso di essere intervenuta nell’operazione in qualità

di “gerente”, collaborando al progetto assieme alla madre “mettendo

la patente di gerente” (interrogatorio 4 giugno 2018, pag. 1), tanto che

esse hanno aperto un conto postale comune. Dalla dichiarazione di imposta per

l’anno 2015 risulta poi che la madre della convenuta quell’anno aveva (pure)

un’altra attività lavorativa (dichiarazione d’imposta 2015, doc. richiamato),

mentre ciò non risulta essere il caso per la convenuta, la quale, ritenuto il

suo ruolo di gerente, aveva come già detto un obbligo di presenza

nell’esercizio pubblico di almeno otto ore al giorno. Mancando altri riscontri

oggettivi agli atti, dal solo fatto che la gestione contabile e finanziaria, in

un rapporto interno tra madre e figlia, era stata delegata alla prima, non si

può ancora dedurre che la seconda non potesse disporre del conto rispettivamente

che partecipasse alla conduzione dell’Osteria come una “semplice dipendente” e

ancora meno si può da questo elemento desumere la posizione di mutuataria in

capo alla madre.

5.3 In

queste circostanze e in assenza di prove o anche solo di indizi in direzione

contraria non si può che concludere per la venuta in essere di un mutuo con

relativo obbligo di restituzione in capo alla convenuta AO 1.

6. Con la risposta

all’appello la convenuta ha chiesto di essere posta al beneficio del gratuito patrocinio

anche per la presente procedura.

Ritenuta la

persistenza dello stato d’indigenza della convenuta e considerato che la sua

resistenza in seconda istanza, a prescindere dall’esito dell’appello, non

poteva di principio essere considerata priva di probabilità di esito favorevole

già in considerazione del giudizio, a lei favorevole, di primo grado (DTF 139

III 475 consid. 2.3; II CCA 10 marzo 2017 inc. n. 12.2015.139 e 194), la sua

richiesta volta alla concessione del gratuito patrocinio per la procedura

ricorsuale può essere accolta.

7. Ne discende che

l’appello deve essere accolto con conseguente riforma della sentenza impugnata

nel senso che la petizione è accolta integralmente. Le spese giudiziarie di

entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

L’importo ai fini di un

eventuale ricorso al Tribunale federale supera i fr. 30'000.-.

Per questi motivi,

richiamati

per le spese gli art. 95 e 106 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

decide:

Fatti

I. L’appello

18 marzo 2019 di AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 13 febbraio

2019 della Pretura di Blenio, invariati gli altri dispositivi, è così

riformata:

1.

La petizione è accolta.

Di conseguenza:

1.1 AO 1 è condannata a versare ad AP 1 fr.

48'431.65 oltre interessi al 5% dal 1° novembre 2016.

1.2 È rigettata in via definitiva l’opposizione

interposta da AO 1 al precetto esecutivo n. __________ dell’UE di __________.

2.

Le spese processuali di

fr. 3'000.-, di cui fr. 2'800.- per tassa di giustizia, già anticipate, sono

poste a carico della convenuta, e per essa, al beneficio del gratuito

patrocinio, a carico dello Stato. AO 1 rifonderà all’attrice fr. 5'000.- a

titolo di ripetibili.

3.

Per la procedura di

conciliazione, le spese processuali di fr. 1'100.-, già anticipate, sono poste a

carico della convenuta, e per essa, al beneficio del gratuito patrocinio, a

carico dello Stato.

Considerandi

II. La domanda 23

maggio 2019 di ammissione al gratuito patrocinio della convenuta per la

procedura di appello è accolta, con il gratuito patrocinio dell’avv. PA 2.

III. Non si prelevano

spese processuali e non si attribuiscono ripetibili per la domanda di gratuito

patrocinio.

IV. Gli oneri processuali

della procedura di appello di complessivi fr. 3'000.- sono posti a carico

dell’appellata e per essa, al beneficio del gratuito patrocinio,

a carico dello Stato. AO 1 rifonderà ad AP 1 fr. 2'000.- per ripetibili

d’appello.

V. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Blenio.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è ammissibile il ricorso in materia civile al

Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale

della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr.

30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).