Mutuo - ammontare degli interessi - apprezzamento in equità

Incarto n.

12.2019.6

Lugano

27 marzo 2020/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OA.2009.641

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 15

ottobre 2009 da

AO

1

rappr. da PA 2

contro

AP

1

rappr. da PA 1

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna del convenuto al pagamento di EUR 135'884.32 (oppure il suo

controvalore in CHF al giorno della sentenza) oltre interessi al 5% dalla data

della petizione;

domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la

reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 23 novembre 2018 ha parzialmente

accolto, condannando il convenuto al pagamento di EUR 130'585.94 oltre

interessi al 5% dal 15 ottobre 2009;

appellante il convenuto con atto di appello 14 gennaio 2019, con cui ha chiesto

la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione,

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l'attrice con risposta 15 marzo 2019 ha postulato

la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

preso atto delle osservazioni spontanee presentate dal

convenuto il 1° aprile 2019;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Il 14 agosto 2007 AP

1, cittadino __________ residente in __________, ha aperto presso la sede __________

di AO 1il conto n. __________ (cfr. plico doc. C).

Nell’ambito di quella

relazione bancaria, egli ha ottenuto una facilitazione di credito, retta dal

diritto svizzero (cfr. doc. B), nella forma di una linea di credito in conto

corrente con clausola “multicurrency” e/o di anticipi fissi per un

importo inizialmente di EUR 5'000'000.- (cfr. lettera di concessione 31 ottobre

2007 [doc. D] e lettera di modifica delle condizioni 23 novembre 2007 [doc. D1]),

poi aumentato a EUR 8'000'000.- (cfr. lettera di concessione 24 aprile 2008 [doc.

F]) e infine portato informalmente a EUR 11'000'000.-, ritenuto che le somme

così erogate sono state impiegate per l’acquisto di azioni della società __________,

in seguito rivendute a terze persone.

Le somme oggetto della

facilitazione sono state da lui rimborsate il 26 settembre 2008 con il

versamento dell’importo di EUR 11'000'000.- indicatogli allora dalla banca. Il

cliente si è però rifiutato di versare a quest’ultima l’ulteriore somma di EUR

130'677.94 richiestagli in seguito, corrispondente al saldo degli interessi

maturati dal 30 giugno al 30 settembre 2008.

2. Con petizione 15

ottobre 2009 AO 1 (recte: AO 1) ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenere la sua condanna

al pagamento di EUR 135'884.32 (oppure il suo controvalore in CHF al giorno

della sentenza) oltre interessi, somma corrispondente al saldo negativo del

conto n. __________, risultante in sostanza dal mancato versamento degli interessi

maturati dal 30 giugno al 30 settembre 2008, aumentati degli interessi e delle

spese frattanto divenuti esigibili (doc. E).

Il convenuto si è

integralmente opposto alla petizione.

3. Esperita

l’istruttoria di causa, il Pretore, con sentenza 2 settembre 2014, ha accolto

la petizione. Sennonché, con decisione 21 marzo 2016 (inc. n. 12.2014.169), questa

Camera, adita dal convenuto con appello 9 ottobre 2014, ha annullato quella pronuncia

e ha ritornato l’incarto al primo giudice per far allestire la prova peritale

richiesta a suo tempo dalle parti.

4. Assunta questa prova

e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con la sentenza 23 novembre

2018 qui impugnata, in parziale accoglimento della petizione, ha condannato il

convenuto al pagamento di EUR 130'585.94 oltre interessi al 5% dal 15 ottobre

2009, ponendo la tassa di giustizia di CHF 8'000.- e le spese di CHF 17’500.- per

il 5% a carico dell’attrice e per il 95% a carico del convenuto, tenuto altresì

a rifondere alla controparte CHF 15’000.- a titolo di ripetibili. Il giudice di

prime cure, in ordine, ha preliminarmente disatteso, confermando di fatto

quanto già deciso da questa Camera, l’eccezione con cui il convenuto aveva

lamentato un’irregolare notificazione della petizione in __________. Nel

merito, dopo aver rilevato che la perizia aveva quantificato in EUR 130’585.94

le spettanze dell’attrice, ha accertato, facendo proprio quanto già deciso da

questa Camera, che le parti non avevano concordato che il rimborso effettuato

il 26 settembre 2008 avrebbe avuto effetto novatorio, che in ogni caso, se così

anche non fosse stato, il convenuto non era riuscito a mettere in dubbio la

testimonianza del funzionario dell’attrice L______ D______ L__________________________,

il quale aveva riferito che in occasione di una telefonata costui avrebbe

accettato di corrispondere anche gli interessi maturati dal 30 giugno al 30

settembre 2008 allora comunicatogli, e che nulla permetteva di ritenere che

l’attrice potesse successivamente aver rinunciato a questi interessi. A titolo

abbondanziale, egli ha pure aggiunto, con una nuova motivazione mai esposta in

precedenza, che il convenuto non aveva contestato per tempo, e dunque aveva

ratificato per atti concludenti, i molteplici documenti bancari, da lui

validamente ricevuti in base alle disposizioni sulla “posta restante in banca”,

riportanti i relativi saldi.

5. Con l’appello 14

gennaio 2019 che qui ci occupa, avversato dall’attrice con risposta 15 marzo

2019 (a cui ha fatto seguito la replica spontanea 1° aprile 2019), il convenuto

ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la

petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

In ordine, egli ha ribadito

la tesi secondo cui la notificazione della petizione in __________ sarebbe

stata irregolare e con ciò inefficace.

Nel merito, ha evidenziato

che la perizia giudiziaria, oltretutto fondata su un documento, il doc. E, inattendibile

e inadeguato a fungere da mezzo di prova e per altro da lui mai ricevuto e con ciò

non passibile, al pari degli altri estratti conto, loro pure mai ricevuti, di

essere ratificato per atti concludenti, non aveva provato sufficientemente

l’ammontare delle pretese vantate dalla controparte. E ha nuovamente rilevato che

quelle somme non erano più dovute per novazione e che non era vero che dalla

testimonianza di L______ D______ L__________________________, per altro non

attendibile e smentita da altre prove, si potesse desumere che egli in seguito si

sarebbe nondimeno impegnato a versarle all’attrice.

6. Il 1° gennaio 2011 è

entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC).

Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella

data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto

cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura

civile ticinese (CPC/TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna,

che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo

quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).

7. Alla luce della

decisione 21 marzo 2016 di questa Camera, che, respingendo preliminarmente la

relativa censura del convenuto, aveva confermato - per le considerazioni che si

danno qui per riprodotte - la correttezza dell’assunto pretorile secondo cui la

notificazione della petizione in __________ tramite invio raccomandato con

avviso di ricevimento (AR) all'indirizzo __________ del convenuto (doc. 2)

sarebbe stata regolare e con ciò efficace, non è più possibile, quanto meno

all’autorità giudiziaria che aveva reso quella pronuncia, rimettere in

discussione quanto era stato deciso a quel momento (DTF 128 III 191 consid. 4a;

TF 4A_114/2009 dell’8 giugno 2009 consid. 5.4; II CCA 18 maggio 2017 inc. n.

12.2016.13, 29 novembre 2018 inc. n. 12.2016.166).

Il convenuto non può

pertanto essere seguito laddove in questa sede ha nuovamente preteso, sulla

base delle identiche argomentazioni già addotte con il suo precedente appello, che

la notificazione in __________ della petizione sarebbe invece stata irregolare e

con ciò inefficace. Per altro, visto e considerato che egli nell’occasione non

si è fondato su nuove considerazioni di fatto o di diritto, non si vede proprio

in che modo quell’aspetto avrebbe ora potuto essere risolto diversamente.

8. Nel prosieguo del

suo esposto il convenuto ha censurato l’assunto pretorile secondo cui la

perizia giudiziaria avrebbe confermato in parte, e meglio nella misura indicata

nella decisione, la correttezza della pretesa attorea risultante dal doc. E: a

suo dire, il perito giudiziario, oltre ad aver evidenziato come le

registrazioni effettuate nel doc. E fossero talora erronee e incongruenti,

aveva in effetti lamentato la mancanza agli atti dei documenti necessari per

comprendere l’operato dell’attrice.

8.1. Come detto, questa

Camera, con decisione 21 marzo 2016,

aveva

deciso di annullare la

precedente sentenza pretorile.

Nell’occasione essa

aveva dapprima rammentato che nell’ambito della relazione bancaria tra le

parti, il convenuto aveva ottenuto una facilitazione di credito nella forma di

una linea di credito in conto corrente con clausola “multicurrency” e/o

di anticipi fissi per un importo inizialmente di EUR 5'000'000.- (ritenuto che

a titolo di tasso d’interesse per il conto corrente era dovuto il tasso di

riferimento libor + spread del 4% netto annuo oltre a una commissione

sul massimo scoperto dello 0.25% per trimestre con interessi pagabili

trimestralmente e soggetti a cambiamento secondo l’andamento del mercato

monetario e che a titolo di tasso d’interesse per gli anticipi fissi - concessi

solo fino al 5 dicembre 2007, ma già rimborsati il 22 novembre 2007 - era

dovuto il tasso di riferimento libor + spread dell’1% netto annuo con

interessi addebitabili in un’unica soluzione alla scadenza [cfr. lettera di

concessione 31 ottobre 2007, doc. D], condizioni queste poi parzialmente

modificate nel senso che, per il tasso d’interesse del conto corrente, lo spread

è stato ridotto all’1% netto annuo e la commissione sul massimo scoperto è

stata annullata [cfr. lettera di modifica delle condizioni 23 novembre 2007,

doc. D1]), poi aumentato a EUR 8'000'000.- (a condizioni invariate [cfr.

lettera di concessione 24 aprile 2008, doc. F]) e infine portato informalmente

a EUR 11'000'000.-. Preso atto che le prove documentali offerte dall’attrice con

la petizione e con la replica, segnatamente il doc. P, non erano sufficienti a

provare i tassi di interessi applicati, i relativi periodi di computo e la

modalità di computo degli stessi (divieto dell’anatocismo) risultanti dal

conteggio di cui al doc. E - dallo stesso non potendosi evincere quale fosse il

tasso libor concordato tra le parti e, qualora si ammettesse che il tasso libor

determinante era quello a 3 mesi, non essendosi comunque equivalenza tra i

tassi e i periodi indicati - aveva pertanto ordinato l’allestimento di una

perizia giudiziaria, per altro già offerta a suo tempo dalle parti, che avesse

a chiarire tali aspetti.

8.2. Sennonché, la perizia

giudiziaria nel frattempo assunta non ha permesso di stabilire con ragionevole

certezza se i tassi di interesse applicati, i relativi periodi di computo e la

modalità di computo degli stessi (divieto dell’anatocismo) risultanti dal

conteggio di cui al doc. E fossero effettivamente corretti, segnatamente per la

somma di EUR 130’585.94.

L’esperto ha sì rilevato

che, in generale, i tassi di interesse indicati nel doc. E erano in linea con i

tassi di mercato del periodo e con ciò plausibili (perizia p. 12 seg., 16 e 21),

rispettivamente che i singoli periodi di computo degli stessi, con la relativa

modifica del tasso di riferimento, erano a loro volta plausibili rispetto

all’evoluzione dei tassi di mercato (perizia p. 16). Egli ha tuttavia evidenziato

che per una verifica puntuale della correttezza del contenuto del doc. E (in

merito al conteggio degli interessi, al tasso e importi degli interessi e del

periodo di computo) rispetto alla contrattualistica sottoposta al cliente - che

conteneva delle variabili che avrebbero potuto essere attestate dai

giustificativi (perizia p. 16) - sarebbe stato necessario conoscere il processo

decisionale che aveva portato alla concessione del credito e alla definizione

delle condizioni concesse al cliente (perizia p. 13) e disporre dei documenti

giustificativi relativi ai conteggi effettuati dalla banca (perizia p. 16), elementi

questi che non erano agli atti e non erano stati messi a sua disposizione

(perizia p. 13, 19, 21 e 22). Tale situazione di incertezza lo aveva tra le

altre cose obbligato a rispondere fornendo semplici ipotesi in merito al tasso

libor applicabile (perizia p. 22). Atteso che il perito ha in seguito ribadito

che le informazioni agli atti non erano sufficienti per la verifica puntuale e

precisa a lui richiesta e soprattutto ha aggiunto che, avendo avuto a

disposizione le informazioni dettagliate e complete, la verifica della

correttezza dei calcoli e dei dati applicati per rapporto a quanto pattuito con

il cliente tenuto conto delle variabili presenti sarebbe stata possibile (complemento

e delucidazione peritale p. 2), si deve concludere che l’attrice, oltre a non

aver provato le somme precisamente dovutele per contratto, nemmeno può

prevalersi, non avendo fornito tutti gli elementi necessari e disponibili per

comprovare l’ammontare della sua pretesa, del fatto che le stesse verosimilmente

non sarebbero lontane da quelle da lei richieste, siccome plausibili e in linea

con il mercato: in effetti, se il creditore non adempie interamente il suo

dovere di fornire gli elementi utili alla stima del suo pregiudizio, una delle

condizioni da cui dipende l’applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO non è

soddisfatta, e ciò anche nell’eventualità in cui l’esistenza di un danno sia

certa (TF 4A_431/2015 del 19 aprile 2016 consid. 5.1.2, 4A_587/2016 del 22

gennaio 2018 consid. 4).

9. L’assunto pretorile

secondo cui il buon fondamento della petizione, nella misura da lui accertata, doveva

in ogni caso essere ammessa anche per il fatto che il convenuto non era

riuscito a mettere in dubbio la testimonianza del funzionario dell’attrice

L______ D______ L__________________________, il quale aveva riferito che in

occasione di una telefonata costui avrebbe accettato di corrispondere anche gli

interessi maturati dal 30 giugno al 30 settembre 2008 allora comunicatigli, circostanza

questa da cui il primo giudice aveva dedotto che il perfezionamento di

quest’accordo, riferito appunto a una posizione creditoria ben precisa, con un

ammontare in denaro ben specificato, che il convenuto si era impegnato a

pagare, superava ogni sua obiezione, non può a sua volta essere confermato.

Il giudice di prime cure,

che nell’occasione aveva dichiarato di aver fatto proprio quanto deciso da

questa Camera, ha in effetti frainteso quanto sostenuto a suo tempo nella

sentenza di rinvio. Come giustamente rilevato nell’appello (p. 19), in quella

decisione questa Camera, esprimendosi innanzitutto (consid. 8.2) sull’accertamento

pretorile secondo cui in occasione di una successiva telefonata con il

funzionario della banca L______ D______ L__________________________ il

convenuto aveva in ogni caso accettato di corrispondere quegli importi allora

comunicatigli con precisione, aveva evidenziato che in realtà non era vero che

L______ D______ L__________________________ avesse dichiarato che il convenuto

aveva a quel momento dato il suo assenso a pagare un ben determinato importo,

dalla sua testimonianza (p. 4) risultando unicamente che egli fosse allora

stato richiesto “di mandarci quanto necessario per pareggiare il dare di EUR

135'000.- circa” invece degli EUR 130'677.94 allora dovuti (cfr. doc. E).

Dal fatto che questa Camera in seguito (consid. 9.2) abbia dichiarato che il

convenuto non era stato in grado di mettere in dubbio la circostanza che in

occasione di quella telefonata con L______ D______ L__________________________

egli avrebbe accettato di modificare il suddetto contratto di annullamento nel

senso che avrebbe corrisposto anche gli interessi maturati dal 30 giugno al 30

settembre 2008 allora comunicatigli (senza aver più aggiunto il termine “con

precisione”, esposto in precedenza), si doveva dunque ritenere unicamente che

le parti si erano sì accordate in quel senso, ma non sul preciso ammontare

effettivamente da restituire, che - come detto nel precedente considerando - la

perizia non è però stata in grado di confermare.

10. Escluso con ciò che

l’attrice abbia provato l’entità delle sue pretese, resta ancora da esaminare

se, come ritenuto dal Pretore ma censurato in questa sede dal convenuto,

quest’ultimo avesse nondimeno ratificato per atti concludenti le relative

operazioni, e dunque anche i relativi saldi a favore dell’attrice, per il fatto

di non aver a suo tempo contestato i documenti bancari, da lui validamente

ricevuti in base alle disposizioni sulla “posta restante in banca”, che li

avevano confermati.

10.1. Negli allegati

preliminari l’attrice si era invero limitata a rilevare l’erroneità, a fronte

dell’avvenuta pattuizione della clausola “posta restante in banca”,

dell’assunto del convenuto di non aver mai ricevuto copia dell’estratto conto

di cui al doc. E, ma non si era prevalsa del fatto che il convenuto avesse già in

precedenza ricevuto con quella modalità altri estratti conto attinenti alle

operazioni in esame (replica p. 4: “Parte convenuta … sostiene che

l’estratto conto di cui al doc. E sia inattendibile … Controparte arriva pure a

sostenere che tale documento sarebbe in ogni caso inoperante ai fini di causa,

in quanto il convenuto non ne avrebbe mai ricevuto copia, e ciò malgrado la

clausola prescelta di “posta a trattenere”, ma tant’è”; e replica p. 6: “Il

tentativo di sostenere che il convenuto non abbia mai riconosciuto alcunché o

che in precedenza non abbia mai ricevuto l’estratto conto in questione, non è

pertinente e viene recisamente smentito dal doc. C. A pagina 2 dello stesso

(doc. C) sono infatti stabilite le condizioni relative alla corrispondenza, da

cui si evince che il convenuto aveva optato per la modalità “fermo banca” /

“posta a trattenere” che prevede che la corrispondenza venga “conservata,

archiviata e trattenuta presso la banca”. Con questa scelta il convenuto ha riconosciuto

e sottoscritto che le comunicazioni tenute in giacenza nel suo incartamento

presso la banca valessero come singolarmente e regolarmente ricevute, assumendo

eventuali rischi e danni derivanti da tale scelta. Tale modalità e la

presunzione di conoscenza, con le relative conseguenze giuridiche, è senz’altro

operante nel caso di specie”). Coerentemente, essa si era allora limitata a

produrre nell’incarto l’estratto conto recante la data del 1° ottobre 2009 (doc.

E), ma non aveva versato agli atti né una copia di eventuali estratti conto precedenti,

né una copia del contenuto di quanto trasmesso con la “posta restante in banca”.

Di rilievo è pure

il fatto che mai, negli allegati preliminari, l’attrice aveva preteso che il

convenuto avesse ratificato per atti concludenti, per non averli

tempestivamente contestati, gli eventuali estratti conto trasmessigli secondo

quella modalità.

10.2. Visto quanto precede, è

ampiamente a torto che il giudice di prime cure ha ritenuto che il convenuto avesse

già ratificato per atti concludenti i saldi riportati negli estratti conto precedenti

al 1° ottobre 2009, a suo dire depositati nella sua “posta restante in banca”, per

non averli contestati per tempo. La circostanza era in effetti irricevibile,

essendo stata addotta dall’attrice - sempre poi che lo sia effettivamente stato,

ciò che invero non risulta essere il caso - per la prima volta solo in sede

conclusionale (art. 78 CPC/TI

e contrario; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 24, 25, 28-32 e n. 287 ad art.

78; Cocchi/Trezzini, CPC-TI App.,

n. 134 ad art. 78; TF 4P.134/2003 del 16 febbraio 2004 consid. 3.2; II CCA 16

novembre 2014 inc. n. 12.2014.40 e 43, 5 marzo 2018 inc. n. 12.2016.141). E comunque

non era stata provata, non essendo stato dimostrato che questi estratti conto, il

cui contenuto è oltretutto ignoto siccome gli stessi nemmeno sono stati versati

agli atti, siano stati effettivamente allestiti e trasmessi, alle loro rispettive

date, nella “posta restante in banca” del convenuto.

Ed è parimenti a

torto che il primo giudice ha ravvisato un’ulteriore ratifica per atti

concludenti da parte del convenuto, per non aver contestato per tempo il saldo riportato

nell’estratto conto del 1° ottobre 2009 (doc. E), a suo dire pure depositato

nella sua “posta restante in banca”. L’attrice stessa aveva in effetti dato

atto (petizione p. 4) che con e-mail del 1° giugno 2009 (doc. L) e del 7

settembre 2009 (doc. 10), entrambi precedenti al doc. E, il convenuto aveva già

contestato di essere debitore della somma di EUR 134'527.33 rispettivamente di

EUR 135'640.96 che gli era stata allora richiesta, per cui un’ulteriore

contestazione dell’estratto conto del 1° ottobre 2009 non era più necessaria.

Oltretutto neanche in questo caso era stato dimostrato che questo estratto, che

non era un estratto conto “normale” siccome riportava i movimenti effettuati

solo da una determinata data (teste G______ G______ G__________________________

p. 10), sia stato effettivamente trasmesso nella “posta restante in banca” del

convenuto.

11. Ne discende, in

accoglimento dell’appello del convenuto, che la petizione dell’attrice deve

essere respinta.

Le spese

giudiziarie di entrambi i gradi di giudizio seguono la soccombenza (art. 106

cpv. 1 CPC), ritenuto che in questa sede sono state calcolate sulla base del

valore qui ancora litigioso di EUR 130'585.94.

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

Fatti

I. L’appello 14 gennaio

2019 di AP 1 è accolto.

Di

conseguenza la decisione 23 novembre 2018 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:

1.

La petizione è respinta.

2. La

tassa di giustizia di CHF 8’000.- e le spese di CHF 17'500.-, da anticipare così

come anticipate, sono poste a carico dell’attrice, che rifonderà al convenuto

CHF 15’000.- per ripetibili.

Considerandi

II. Le spese processuali di CHF 8’000.- sono poste a

carico dell’appellata, che rifonderà all’appellante CHF 6’000.- per ripetibili.

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).