Responsabilità dell'amministratore - volenti non fit iniuria

Incarto n.

12.2019.7

Lugano

16 settembre 2020/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2015.223

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 6

ottobre 2015 da

AP

1

rappr. da PA 1

contro

AO

1

rappr. da PA 2

con cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto

al pagamento in via principale di CHF 329'999.65 (subordinatamente di EUR

243'079.-) oltre interessi al 5% dal 13 settembre 2012, richiesta poi modificata

in EUR 243'078.51 (subordinatamente in

CHF 329'999.65) oltre interessi al 5% dal 1° luglio 2012, e in via subordinata di

EUR 212'924.71 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2010;

domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la

reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 30 novembre 2018 ha

respinto;

appellante l'attrice con appello 18 gennaio 2019, con

cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la

petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre il convenuto con risposta 18 febbraio 2019 ha

postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. I__________ ____________________

____________________ __________ __________ (in seguito: I__________), il cui

scopo sociale era la compravendita di rottami di ferro, materiali ferrosi ed

altri metalli in genere, nonché la consulenza e la fornitura di servizi ad

aziende nel medesimo settore merceologico, è stata iscritta nel Registro di

commercio il 25 luglio 2009 ed è stata radiata il 28 agosto 2012 (doc. D). All’interno

della società, di cui D__________ __________ era l’azionista, AO 1, in forza di

un contratto di consulenza concluso con quest’ultimo (doc. CC), era stato

nominato direttore della succursale __________, dapprima con firma collettiva a

due e poi, dal 23 marzo 2010, con firma individuale (doc. D).

2. Nell’autunno del

2009, AP 1, presso la quale I__________ aveva aperto la relazione bancaria n. __________

(doc. TT), si è dichiarata disponibile ad emettere delle lettere di credito in

relazione al commercio di tubi saldati d’acciaio.

A fronte di questa sua disponibilità,

nel dicembre 2009 I__________, dopo aver versato a AP 1 un deposito di garanzia

pari al 10% dell’attività commerciale prospettata e fornito una copertura

assicurativa per rischio d’insolvenza per il rimanente 90%, le ha presentato la

richiesta di lettera di credito volta a finanziare l’acquisto da A__________ __________

di 550 tonnellate di tubi saldati (doc. M), allegando nel contempo la conferma di

quest’ultima in merito alla fornitura della merce e la copia di due conferme

d’ordine relative al riacquisto di quel quantitativo, la prima da parte di P__________

__________ (doc. N) e la seconda da parte di T__________ __________ (doc. O). In

esito a tale richiesta AP 1, l’11 dicembre 2009, ha emesso il credito

documentario irrevocabile n. __________ per EUR 303'600.- a favore di A__________

__________, aperto su __________ (doc. P).

Dopo aver ricevuto copia

delle fatture emesse a carico di P__________ __________ (doc. T) e a carico di

T__________ __________ (doc. R e S) e dopo essere stata informata dalla banca __________

di essere entrata in possesso della documentazione conforme ai termini e alle

condizioni del credito documentario, AP 1, il 13 gennaio 2010, ha rilasciato

una conferma di impegno irrevocabile di pagamento con scadenza al 1° marzo 2010

per l’importo definitivo di EUR 296'228.04 (doc. Q), che è poi stato da lei regolarmente

trasferito alla data concordata (doc. U). Nell’aprile 2010 è però emerso che la

merce venduta da A__________ __________, sia pure ritirata, non era mai giunta

né a P__________ __________ né a T__________ __________, le quali mai avevano allestito

le conferme d’ordine di cui ai doc. N e O, poi risultate false, né avevano mai ricevuto

le fatture di cui ai doc. R, S e T.

A seguito di questi fatti,

AP 1, dopo l’incameramento del deposito di garanzia e l’incasso di un ulteriore

importo bonificatole da D__________ __________ (mentre la copertura

assicurativa non ha permesso il recupero di altre somme), risultava essere

ancora creditrice di I__________ in ragione di EUR 212'924.71 al 30 aprile 2010

e in ragione di EUR 243’078.51 al 30 giugno 2012.

3. Nell’ambito

dell’esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano da lei promossa nei confronti

della casa madre __________ di I__________ per CHF 309'676.- oltre interessi al

5% dal 21 febbraio 2013 (doc. SS), AP 1, il 31 marzo 2014, ha tra le altre cose

ottenuto il pignoramento di ogni pretesa ed azione vantabile dalla debitrice

escussa nei confronti dell’ex direttore della succursale __________ AO 1 per il

risanamento del danno causatole dalle sue inadempienze (cfr. doc. rich. I°). Il

16 maggio 2014 essa si è quindi fatta assegnare dall’Ufficio di esecuzione ai

sensi dell’art. 131 cpv. 2 LEF il diritto di procedere all’incasso del credito

pignorato, di CHF 329'999.65, ossia di farlo valere a proprio nome, per proprio

conto e a proprio rischio (doc. C).

4. Con petizione 6

ottobre 2015 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc.

NN), ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 1, AO 1, al quale rimproverava in sostanza un comportamento attivo o omissivo

gravemente negligente in occasione della truffa orchestrata nei suoi confronti

da D__________ __________, per ottenerne la condanna al pagamento in via

principale di una somma poi modificata in EUR 243'078.51 (subordinatamente in

CHF 329'999.65) oltre interessi al 5% dal 1° luglio 2012 e in via subordinata di

EUR 212'924.71 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2010: con la richiesta

principale essa ha fatto valere in qualità di assegnataria del credito

pignorato ex art. 131 cpv. 2 LEF il risarcimento del danno che il convenuto,

venendo meno ai suoi doveri di organo sociale, avrebbe causato a I__________; con

la domanda subordinata ha per contro rivendicato il risarcimento del danno che costui,

commettendo un atto illecito, le avrebbe causato direttamente.

Il

convenuto si è integralmente opposto alla petizione.

5. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il

Pretore, con decisione 30 novembre 2018, ha respinto la petizione, ponendo la

tassa di giustizia di CHF 8’500.- e le spese di CHF 300.- a carico dell’attrice,

obbligata altresì a rifondere alla controparte CHF 25’000.- per ripetibili.

6. Con

l’appello 18 gennaio 2019 che qui ci occupa, avversato dal convenuto con

risposta 18 febbraio 2019, l’attrice ha chiesto di riformare il querelato

giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili

di entrambe le sedi.

7. Il

Pretore ha innanzitutto accertato che nulla agli atti permetteva di concludere

che il convenuto fosse parte della macchinazione / raggiro che aveva visto

quale unico protagonista D__________ __________.

Ciò

posto, egli ha ritenuto che l’azione principale dovesse essere respinta. Il

convenuto non aveva in effetti violato il suo compito di direttore della

società per non essersi accorto della falsità dei doc. N, O, R, S e T, che non

gli era nota e nemmeno gli era ragionevolmente ipotizzabile stante il rapporto

di fiducia con D__________ __________, rispettivamente per non aver seguito di persona

l’operazione di spedizione della merce (tramite autotrasporto) e di

fatturazione ai clienti finali, lasciata piuttosto nelle mani di costui, egli,

pur incaricato della supervisione dell’attività della società (doc. CC), non essendosi

in realtà assunto alcun compito operativo o di verifica dell’operatività nella

stessa.

Anche

la domanda subordinata è poi stata disattesa. A parte il fatto che nemmeno

risultava quale dovesse essere la norma protettrice alla base della relativa pretesa,

l’attrice non aveva in effetti dimostrato che il convenuto, nell’ambito dei

contatti con lei volti ad introdurre D__________ __________ o ancora

nell’ambito del contratto di consulenza concluso con quest’ultimo (doc. CC),

avrebbe assunto l’impegno di garante nei suoi confronti.

8. In

questa sede l’attrice ha ribadito il buon fondamento delle sue due domande. Nell’ambito

dell’azione principale essa ha in particolare rimproverato al primo giudice di

non aver considerato che il convenuto, facendo di fatto prevalere gli interessi

del suo mandante e azionista D__________ __________ a quelli di I__________, avrebbe

violato i suoi obblighi di organo societario, e ha poi aggiunto che in ogni

caso anche il contratto di consulenza di cui al doc. CC gli avrebbe imposto di

occuparsi degli aspetti operativi, da lui invece delegati acriticamente, senza

alcun controllo, a costui. Nell’ambito della richiesta subordinata ha invece evidenziato

che la responsabilità del convenuto nei suoi confronti per atto illecito

risulterebbe dal fatto che egli si era reso colpevole quanto meno del reato penale

di cattiva gestione.

9. A

questo stadio della lite le parti non hanno più contestato che la vertenza, che

pure presentava degli elementi di carattere internazionale, dovesse essere

esaminata in base al diritto svizzero. La questione non necessita di essere

approfondita.

10. Il

giudizio con cui il Pretore ha respinto la domanda principale, finalizzata al

risarcimento del danno subito da I__________ (e con ciò solo indirettamente

dall’attrice) ai sensi degli art. 754 (per analogia) e 97 CO, può essere

confermato, sia pure per altri motivi.

10.1. Per

giurisprudenza invalsa, una responsabilità ai sensi dell’art. 754 CO (e lo

stesso vale anche per una responsabilità derivante dalla violazione di un

contratto, come quello di cui al doc. CC, che oltretutto, prevedendo concretamente

solo un obbligo generico di supervisionare l’attività di I__________, non

imponeva obblighi più estesi rispetto a quelli imposti dal diritto societario) viene

meno quando l’organo convenuto in giudizio riesce a dimostrare di aver a suo

tempo agito con l’accordo della società (volenti non fit iniuria),

segnatamente in esecuzione di una delibera assembleare resa in conformità della

legge e rimasta incontestata, oppure con l’accordo esplicito o tacito di tutti

gli azionisti, ritenuto che una tale evenienza si verifica per analogia anche

nel caso in cui la società, rispettivamente l’azionista unico, tolleri con

cognizione di causa un operato dell’organo che normalmente avrebbe potuto

fondare una pretesa risarcitoria ai sensi di quella disposizione (DTF 131 III

640 consid. 4.2.1; TF 4A_518/2015 del 3 marzo 2016 consid. 3.1). Mentre in caso

di fallimento della società l’organo convenuto in giudizio dall’amministrazione

del fallimento o da un creditore cessionario ex art. 260 LEF delle pretese

della comunione dei creditori può opporre solo le eccezioni vantate nei

confronti dell’insieme dei creditori e dunque non può prevalersi dell’eccezione

sopramenzionata (TF 4A_15/2013 dell’11 luglio 2013 consid. 4.1), l’organo

convenuto in giudizio da un creditore al quale il credito della società è stato

assegnato ai sensi dell’art. 131 cpv. 2 LEF (istituto giuridico che non comporta

un cambiamento della titolarità di quella pretesa, TF 4C.170/2002 del 12

novembre 2002 consid. 2.1 pubbl. in: SJ 2003 I p. 333, 4A_215/2009

del 6 agosto 2009 consid. 3.2) può senz’altro prevalersi della medesima (TF

7B.153/2003 del 17 luglio 2003 consid. 3.2).

Nel

caso di specie, come evidenziato anche dal convenuto nella sua risposta

all’appello, si è per l’appunto verificata quest’ultima eventualità. Nell’ambito

di un’azione ex art. 754 (per analogia) e 97 CO - come quella in esame - al

convenuto, direttore e con ciò organo di I__________, era in effetti stato

rimproverato di aver fatto prevalere gli interessi (pacificamente da lui allora

ritenuti legittimi) di D__________ __________ a quelli di I__________, in altre

parole di aver tenuto un comportamento troppo condiscendente con l’azionista unico,

che però quest’ultimo aveva approvato almeno implicitamente, rispettivamente aveva

tollerato con cognizione di causa. Atteso che l’attrice procedeva in virtù di

un’assegnazione del credito della società ai sensi dell’art. 131 cpv. 2 LEF, e

non di una cessione ex art. 260 LEF, il convenuto poteva così validamente

opporle di aver a suo tempo agito con il consenso di quest’ultima, segnatamente

quello del suo azionariato.

10.2. Stando

così le cose, non è necessario esaminare se, come pure preteso dal convenuto

nella sua risposta all’appello, l’azione dovesse essere respinta già per

carenza di legittimazione attiva, siccome, con riferimento a quanto previsto dall’art.

90 LEF, non sarebbe stata documentata l’esistenza di un valido pignoramento del

credito litigioso presso la casa madre __________ di I__________.

11. Ma anche il giudizio con cui il Pretore ha disatteso

la domanda subordinata, volta al risarcimento del danno diretto subito

dall’attrice ai sensi dell’art. 41 CO, può essere confermato.

11.1. Come

già rilevato dal giudice di prime cure, l’attrice non ha assolutamente provato

che il convenuto avesse a suo tempo assunto, e poi disatteso, una posizione di

garante nei suoi confronti. Il fatto che per lei la presenza del convenuto quale

direttore di I__________ fosse un elemento essenziale ai fini della concessione

del credito è in effetti ancora lungi dal dimostrare che quest’ultimo le abbia

garantito la correttezza di D__________ __________ oppure si sia impegnato nei

suoi confronti a verificare la futura attività della società o quant’altro,

egli non avendolo fatto né nell’ambito della lettera di conforto di cui al doc.

I, né tanto meno nel contratto di consulenza di cui al doc. CC, che per altro,

per sua stessa ammissione, le era stata reso noto soltanto in epoca successiva

e meglio nell’estate del 2010 (appello p. 5).

11.2. È

invece per la prima volta solo in questa sede, e con ciò in modo irrito (art.

317 cpv. 1 CPC), che l’attrice ha sostenuto, senza per altro aver spiegato in

che misura fossero adempiuti i relativi requisiti oggettivi e soggettivi, che

la norma protettrice alla base della sua pretesa andava individuata quanto meno

nell’art. 165 CP (disposizione secondo cui [n. 1] il debitore che, in un modo non previsto nell’art. 164

CP, a causa di una cattiva gestione, in particolare a causa di … grave

negligenza nell’esercizio della sua professione o nell’amministrazione dei suoi

beni, cagiona o aggrava il proprio eccessivo indebitamento, cagiona la propria

insolvenza o aggrava la sua situazione conoscendo la propria insolvenza, è

punito, se viene dichiarato il suo fallimento o se viene rilasciato contro di

lui un attestato di carenza di beni, con una pena detentiva sino a cinque anni

o con una pena pecuniaria, rispettivamente secondo cui [n. 2] il debitore

escusso in via di pignoramento è perseguito penalmente soltanto a querela di un

creditore cha ha ottenuto contro di lui un attestato di carenza di beni …).

Ma, a prescindere da ciò, è in ogni caso

incontestabile che il convenuto non si sia reso colpevole del reato di cui

all’art. 165 CP, che in sé concretizzerebbe anche un illecito civile nei

confronti dei creditori danneggiati (DTF 74 IV, 109 IV 113 consid. 1a). Il

fatto che egli, pacificamente ignaro della macchinazione / raggiro messa in

atto dall’azionista unico D__________ __________, possa eventualmente essere venuto

meno ai suoi doveri legali (art. 716a e 717 CO) e/o contrattuali (doc. CC) di

organo sociale per aver lasciato che l’attività commerciale fosse svolta da

costui, non è in effetti ancora costitutivo di quel reato, tanto più che

nemmeno è stato dichiarato il fallimento della casa madre __________ di I__________

o sono stati rilasciati nei suoi confronti attestati

di carenza di beni (cfr. doc. rich. I°). Nulla permette in ogni caso di

ritenere che allo stesso potesse essere rimproverata almeno una negligenza

grave (DTF 115 IV 38 consid. 2) per non aver riconosciuto che l’operazione

commerciale ideata da costui, che di per sé sembrava essere nell’interesse di I__________,

fosse in realtà fittizia e dunque tale da danneggiare la banca attrice: non sono

in particolare idonei a fondare una tale negligenza né il fatto che D__________

__________, richiesto di fornire il necessario deposito di garanzia, si sia in

un primo tempo presentato negli uffici di I__________ con il denaro contante

asseritamente già anticipatogli dagli acquirenti e, a fronte delle rimostranze

da parte della direzione (verosimilmente dovute per ossequiare le norme contro

il riciclaggio di denaro), gliel’abbia poi fatto pervenire tramite un bonifico

giunto da un proprio conto privato aperto presso un’altra banca, né il fatto che

le conferme d’ordine di cui ai doc. N e O non siano giunte a I__________ per

posta ma siano state consegnate a mano da costui, né il fatto che, su sua

richiesta e asseritamente per accelerare l’incasso, le fatture di cui ai doc. R,

S e T siano state trasmesse alle acquirenti mediante consegna fisica allo stesso

anziché per invio postale.

12. Ne discende che

l’appello dell’attrice dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile.

Le spese giudiziarie della

procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore qui ancora

litigioso di EUR 243'078.51 (subordinatamente di CHF 329'999.65), seguono la

soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

Fatti

I. L’appello 18

gennaio 2019 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

Considerandi

II. Le spese

processuali di CHF 15’000.- sono poste a carico dell’appellante, che rifonderà

alla controparte CHF 12’500.- per ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).