Mediazione - legittimazione attiva

PA 2

Incarto n.

12.2019.89

Lugano

5 giugno 2020/fb

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2014.47 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 26 febbraio

2014 da

AO

1

rappr. dall’avv. PA 2

contro

AP

1

rappr. dallo studio legale PA

1

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della

convenuta al pagamento di fr. 51'284.40 oltre interessi al 5% dal 7 marzo 2012

nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________

dell’UE di Lugano;

domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la

reiezione della petizione, e che il Pretore aggiunto con decisione 24 aprile

2019 ha accolto;

appellante la convenuta con appello 27 maggio 2019,

con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la

petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l'attrice con risposta 13 agosto 2019 ha

postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

preso atto della replica spontanea 28 agosto 2019 della convenuta

e della duplica spontanea 9 settembre 2019 dell’attrice;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con rogito 12

dicembre 2011 G__________ __________ ha venduto ad Ar__________ __________ l’appartamento

n. __________ di cui al foglio PPP n. __________ RFD di __________, corrispondente

alla quota di __________ del fondo base n. __________ RFD di __________.

2. Dopo aver ottenuto

la necessaria autorizzazione ad agire, con petizione 26 febbraio 2014 AO 1 ha

convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 2, per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 51'284.40 oltre

interessi al 5% dal 7 marzo 2012 nonché il rigetto in via definitiva

dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano. Essa, in

estrema sintesi, ha preteso di essere intervenuta nella vendita dell’immobile

quale mediatrice ed ha così rivendicato il versamento della relativa mercede,

pari al 3% dell’affare, del valore di fr. 2'000'000.- (fr. 60'000.-), da cui

andava dedotta la mercede già anticipata dalla controparte al submediatore __________

SA (fr. 8'715.60).

La convenuta si è

integralmente opposta alla petizione.

3. Esperita

l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore

aggiunto, con decisione 24 aprile 2019, ha accolto la petizione, ponendo le

spese processuali di fr. 2’500.- e le spese della procedura di conciliazione di

fr. 500.- a carico della convenuta, tenuta altresì a rifondere alla controparte

fr. 5’000.- per ripetibili. Per quanto qui interessa, egli, dopo aver accertato

che tra le parti era venuto in essere un contratto di mediazione in forma orale,

ha ritenuto che l’attrice potesse senz’altro pretendere la mercede da lei fatta

valere in causa, che in effetti risultava inferiore alla percentuale del 3% dell’affare

mediato, concluso ad un prezzo di fr. 1’740'000.- (fr. 52'200.-).

4. Con l’appello 27

maggio 2019 che qui ci occupa, avversato dall’attrice con risposta 13 agosto

2019 (alla quale hanno fatto seguito la replica

spontanea 28 agosto 2019 e la duplica spontanea 9 settembre 2019, con cui le

parti hanno dibattuto sull’ammissibilità ex art. 317 cpv. 1 CPC - che in realtà

può rimanere indecisa - della produzione in questa sede da parte dell’attrice

dello scambio di corrispondenza e-mail avvenuto a fine agosto 2012 tra F__________

__________ e Gi__________ __________ di cui al doc. DD), la convenuta ha

chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione,

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Essa si è in sostanza limitata

a contestare la legittimazione attiva dell’attrice.

5. La legittimazione delle parti - attiva

dell'attore, passiva del convenuto - è una premessa sostanziale dell'esistenza

della pretesa dedotta in giudizio (cfr. Walder-Richli,

Zivilprozessrecht, 4ª ed., § 25 n. 4). Si tratta di una questione di diritto

materiale (cfr. DTF 130 III 417 consid. 3.1) che deve essere esaminata

d'ufficio dal giudice in qualsiasi stadio del procedimento (cfr. Ott, Die unbestrittene Sachlegitimation,

in: SJZ 1982 p. 17 segg.; cfr. pure DTF 118 Ia 129 consid. 1). Laddove la

procedura sia retta dalla massima dispositiva, il giudice deve tuttavia basare

il proprio esame sui fatti allegati dalle parti ed accertati (cfr. DTF 118 Ia

129 consid. 1), senza andare d'ufficio alla ricerca di fatti atti a

mettere in dubbio la legittimazione di una parte, che controparte ha omesso di

allegare (cfr. Ott, op. cit., p.

23). Incombe alle parti indicare al giudice i fatti sui quali esse fondano le

loro pretese, rispettivamente le loro eccezioni (con riferimento in particolare

alla legittimazione attiva, cfr. DTF 130 III 417 consid. 3.1).

In

tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti dall’esistenza di un

determinato contratto, la legittimazione attiva è di regola data qualora

l’attrice sia parte del contratto in base al quale procede in giudizio (per

tante: cfr. II CCA 22 gennaio 2013 inc. n. 12.2012.70).

6. Il Pretore aggiunto,

fondandosi su una serie di risultanze istruttorie perlopiù di carattere

indiziario (ed in particolare sui doc. R1 e U2 nonché sui testi __________ p. 1

seg., avv. Fr__________ __________ p. 3, Gi__________ __________ p. 1 seg. e A__________

__________ p. 1 seg.), ha ritenuto che nel caso di specie il contratto di

mediazione fosse stato concluso proprio con l’attrice, che mai in seguito aveva

ceduto la sua pretesa a I__________ __________, società appartenente all’avv.

Fr__________ __________, marito dell’acquirente A__________ __________, un’eventuale

cessione in tal senso essendo per altro nulla per vizio di forma.

6.1. In questa sede la

convenuta, contestando l’apprezzamento delle prove da parte del giudice di

prime cure e prevalendosi di altre circostanze di carattere indiziario, ha

ribadito che l’attrice non era legittimata a far valere alcuna pretesa nei suoi

confronti. Il contratto di mediazione non era in effetti venuto in essere con

lei, che per altro nemmeno disponeva della necessaria autorizzazione a tale

scopo, ma con il marito T__________ __________, che nell’occasione aveva de

facto agito per conto di I__________ __________, oppure ancora con entrambi

congiuntamente. E comunque, in occasione di una cena con l’avv. Fr__________ __________

e A__________ __________, i coniugi __________ si sarebbero impegnati singolarmente

o congiuntamente a cedere la relativa pretesa a quella società, che dunque

risultava esserne divenuta la sola creditrice, tanto da averla a sua volta ceduta

alla sua dipendente A__________ __________, che in seguito aveva provveduto a

farsela pagare dalla convenuta.

6.2. Contrariamente a

quanto preteso dalla convenuta, è indubbio che l’attrice sia legittimata

attivamente a rivendicare la mercede mediatoria (poco importando invece se essa,

che oltretutto non aveva agito a titolo professionale, non fosse iscritta

all’albo dei fiduciari e dunque non disponesse delle necessarie autorizzazioni

federali o cantonali a tale scopo, cfr. DTF 62 II 108 consid. 2b, 117 II 286

consid. 4a e 4b).

6.2.1. L’istruttoria ha chiaramente

dimostrato che l’attrice era effettivamente la controparte della convenuta nel

contratto di mediazione in parola, per altro concluso in un momento, nel giugno

2009, in cui essa non era ancora alle dipendenze dello studio legale dell’avv.

Fr__________ __________ (ciò che è poi avvenuto nel settembre 2009, cfr.

duplica p. 3 e conclusioni p. 6) e prima che il marito T__________ __________

fosse assunto da I__________ __________ (ciò che risultava essere poi avvenuto tra

il novembre 2009 e il gennaio 2010, cfr. doc. 10 e 12 e i testi avv. Fr__________

__________ p. 3, A__________ __________ p. 2 e T__________ __________ p. 3 seg.)

e potesse agire per quest’ultima.

Presente al momento della

conclusione del contratto, il teste Gi__________ __________, del tutto indifferente

all’esito della lite siccome si trattava unicamente del socio della società __________

SA che era intervenuta quale submediatore e alla quale era stato riconosciuto il

diritto a 1/3 della mediazione da tutte le parti coinvolte (dall’attrice, che

si riteneva titolare della mercede complessiva, rispettivamente dalla convenuta

e da I__________ __________, che ritenevano invece che la mercede complessiva

spettasse a quest’ultima), ha in effetti confermato, facendo in sostanza

proprio quanto deposto dall’attrice (interrogatorio p. 2), il tenore del doc.

C, in cui aveva dichiarato che nel giugno 2009 “tra il presidente [N.d.R.

del consiglio di amministrazione della convenuta] F__________ __________ e la

signora AO 1 veniva stretto un contratto verbale di mediazione con il quale la AP

1 riconosceva a quest’ultima una percentuale del 3% (tre per cento) sul prezzo

degli appartamenti compravenduti su rispettiva segnalazione della signora AO 1”

(p. 2,) segnatamente di quello in discussione (p. 2), aggiungendo in seguito che

“l’accordo tra le parti … è quello di cui ho riferito sopra” (p. 2).

Ma, soprattutto, a

confermare ulteriormente l’esistenza di un tale accordo con l’attrice e a sconfessare

la deposizione in senso opposto resa da F__________ __________ (interrogatorio

p. 4) è stato il teste avv. Fr__________ __________, che oltretutto sarebbe

stato interessato a far sì che la lite si potesse risolvere a favore della

convenuta, il quale ha dichiarato che quando ad un certo punto aveva chiesto

un’ulteriore riduzione del prezzo

“uno dei signori __________, non

ricordo se F__________ o G__________, mi disse che non poteva accordarmi un

ulteriore prezzo perché aveva promesso la provvigione alla signora AO 1” (p.

3).

6.2.2. È poi a ragione che il

giudice di prime cure ha ritenuto che la convenuta non potesse prevalersi del

fatto, per altro già inammissibile in ordine siccome addotto da quest’ultima

per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 229 cpv. 1 e 2 e

contrario e 232 CPC; II CCA 2 ottobre 2017 inc. n. 12.2016.96, 15 novembre

2018 inc. n. 12.2017.94, 14 maggio 2020 inc. n. 12.2018.151), che, in occasione

di una cena con l’avv. Fr__________ __________ e A__________ __________, l’attrice,

presente anche il marito T__________ __________, si sarebbe impegnata a cedere (e

dunque non solo a rinunciarvi) la pretesa relativa alla mercede mediatoria a I__________

__________.

Innanzitutto si osserva

che l’esistenza di una tale cessione - che per la convenuta sarebbe dovuta

avvenire senza compenso, ciò che per altro non costituisce la regola specie poi

se come in concreto la cedente nulla ha a che fare con la cessionaria, che come

detto non era lo studio legale dell’avv. Fr__________ __________ -, non è stata

sufficientemente provata, atteso che alle uniche risultanze istruttorie in tal

senso, ossia alle testimonianze dell’avv. Fr__________ __________ (p. 3) e

della moglie A__________ __________ (p. 2), per altro entrambi interessati

all’esito della causa, andavano contrapposte la deposizione dell’attrice (p. 2)

e la testimonianza del marito T__________ __________ (p. 4), sia pure anch’essi

interessati all’esito della lite.

E in ogni caso una tale

cessione sarebbe stata nulla per vizio di forma, non essendo poi stata conclusa

nella forma scritta (art. 165 cpv. 1 CO), ciò che non avrebbe dovuto sfuggire

all’avv. F__________ __________.

7. La reiezione

dell’unica censura sollevata dalla convenuta, quella relativa alla carente

legittimazione attiva dell’attrice, non implica tuttavia ancora che l’appello

debba essere interamente respinto.

Alla luce dell’ineccepibile

accertamento del Pretore aggiunto secondo cui l’affare era stato concluso per

un prezzo di fr. 1'740'000.- (cfr. doc. T1) e della pacifica ammissione

dell’attrice secondo cui dalla mercede a suo favore, pari al 3% e dunque a fr.

52'200.-, doveva essere dedotta la mercede che la convenuta aveva già

anticipato a suo tempo al submediatore __________ SA, pari a fr. 8'715.60

(petizione p. 6, replica p. 8, conclusioni p. 12, risposta all’appello p. 6 segg.;

cfr. pure doc. F e G), è in effetti incontestabile che la sua pretesa possa

essere accolta unicamente per la differenza di fr. 43'484.40.

8. Ne

discende, in parziale accoglimento dell’appello della convenuta, che il

giudizio pretorile dev’essere riformato nel senso che quest’ultima è condannata

a pagare all’attrice fr. 43'484.40 oltre interessi ed accessori.

Le spese giudiziarie di

entrambe le sedi, calcolate sulla base del valore litigioso di fr. 51'284.40, seguono

la soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC).

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

Fatti

I. L’appello 27 maggio

2019 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la

decisione 24 aprile 2019 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione

2, è così riformata:

1. La petizione è parzialmente

accolta. Di conseguenza:

1.1

AP 1 è condannata a pagare a AO 1 fr. 43'484.40

oltre

interessi al 5% dal 7 marzo 2012.

1.2

Per tale somma è rigettata in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________

dell’UE di Lugano.

2.

Le spese processuali di fr. 2’500.-, oltre a fr. 500.- della

procedura di conciliazione, da anticipare come di rito, sono poste per 1/6 a

carico dell’attrice e per 5/6 a carico della convenuta, che rifonderà alla

controparte fr. 3'500.- per ripetibili.

Considerandi

II. Le

spese processuali di fr. 3’000.- sono poste per 1/6 a carico dell’appellata e

per 5/6 a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1'750.-

per ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 2

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).