Domanda di accertamento, richiesta di accertare che un determinato modello di business non viola alcun contratto né banca dati, né norme sulla concorrenza sleale, risp. che è stata la controparte a commettere concorrenza sleale

Incarto n.

12.2019.98

Lugano

15 dicembre 2020/lk

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa inc. n. OA.2008.375/378 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione e istanza

entrambe di data 10 giugno 2008 da

AO

1

patrocinata dall’avv. PA 2

contro

AP 1

patrocinata dall’avv. PA 1

con cui l’attrice ha

chiesto, oltre alla congiunzione delle cause:

con petizione 10 giugno

2008 (inc. OA.2008.375): che venga accertato che l’attrice non viola alcun

obbligo contrattuale nei confronti della convenuta offrendo nell’ambito della

propria attività, come attualmente svolta, la possibilità agli utenti di

acquistare biglietti aerei della convenuta operando dai propri portali internet,

e che venga accertato che la possibilità offerta dall’attrice agli utenti nell’ambito

della sua attività, come attualmente svolta, di acquistare i biglietti aerei

della convenuta operando dai propri portali internet non

viola alcun diritto sui generis di tutela delle banche dati della

convenuta come previsto dalla Direttiva Comunitaria 96/9/CE, il tutto con

protesta di tasse, spese e ripetibili;

con istanza 10 giugno 2008

(inc. OA.2008.378): che venga accertato che la convenuta ha commesso un atto di

concorrenza sleale affermando come da comunicato stampa __________ che “l’attrice

vende in modo illegale i biglietti di AP 1 per il tramite dei suoi portali;

incrementa le tariffe dei voli AP 1 applicando commissioni esorbitanti;

fornisce termini e condizioni scorretti e ingannevoli; non informa i passeggeri

sui cambiamenti dei voli; nega ai passeggeri la possibilità di prenotare i

bagagli online; non consente le opzioni del check-in online e della procedura

nell’imbarco”, e che venga accertato che tali affermazioni hanno carattere

illecito; che venga inoltre fatto divieto alla convenuta, con la comminatoria

dell’azione penale ai sensi dell’art. 292 CP, di ripetere tali affermazioni,

nonché che venga accertato che la possibilità offerta dall’attrice agli utenti nell’ambito

della sua attività, come attualmente svolta, di acquistare i biglietti aerei

della convenuta operando dai suoi portali internet, non viola la LCSl e in

particolare gli art. 2 e 5 lett. c LCSl; che l’attrice venga infine autorizzata

a far pubblicare a spese della convenuta il dispositivo della sentenza, una

volta entro due mesi dalla sua crescita in giudicato, nei quotidiani C__________,

N__________ e T__________;

domande avversate dalla

convenuta e che il Pretore, dopo aver congiunto le cause, ha integralmente

accolto con decisione 7 maggio 2019, caricando la tassa di giustizia e le spese

(fr. 55'000.- + fr. 43'334.-) alla convenuta, condannata pure a pagare

all’attrice fr. 140'000.- a titolo di ripetibili;

appellante

la

convenuta, che con appello 7 giugno 2019 ha chiesto l’annullamento e la

riforma del querelato giudizio nel senso di i) respingere la petizione 10

giugno 2008 (inc. OA.2008.375) e ii) respingere l’istanza 10 giugno 2008 (inc.

OA.2008.378), il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le

sedi;

rilevato che con risposta

all’appello del 13 dicembre 2019 l’attrice ne ha chiesto la reiezione integrale,

nella misura in cui esso sia ricevibile, con protesta di tasse, spese e

ripetibili;

ricordato che con decisione

16 settembre 2019 il Presidente di questa Camera ha accolto l’istanza di

cauzione processuale 21 giugno 2019 introdotta da AO 1 (art. 99 CPC),

condannando AP 1 a versare una cauzione di fr. 80'000.- a titolo di garanzia

per eventuali ripetibili in favore della controparte per la procedura d’appello;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. AP 1 è una

compagnia aerea __________ con sede legale a __________, fondata nel __________

e specializzata in voli low-cost, settore nel quale è uno dei leader a

livello europeo, che in corso di causa ha mutato la sua forma giuridica da __________

in __________.

A partire dal 2000 AP

1 ha deciso di puntare sullo sfruttamento delle potenzialità di internet

offrendo sul suo sito www.AP 1.com (cui si è poi aggiunto quello www.__________AP

1.com) la possibilità al consumatore finale di riservare direttamente i propri

biglietti. Con il tempo e con i progressi della tecnica, il servizio si è

vieppiù sviluppato ed esteso a ulteriori offerte di prodotti, definiti ancillary

services (quali l’aumento del bagaglio trasportabile, il cibo a bordo, la

riservazione di auto a noleggio e hotels, e via dicendo). Inoltre, sulle pagine

web della compagnia aerea, compaiono varie pubblicità di ditte terze fornitrici

dei predetti servizi.

Ben presto

consolidatasi come la via principale di interazione con la clientela - persona

fisica, giuridica, ente o agenzia viaggi che sia - la vendita online tramite il

sito www.AP 1.com è arrivata a coprire, a discapito dell’unico altro canale di

vendita da essa utilizzato, il call center, la quasi totalità (se non la

totalità) dei biglietti aerei acquistati.

L’attrice,

che nel corso della presente procedura, nel giugno 2014, ha mutato la sua ditta

da __________ a AO 1 a seguito di fusione, è per contro un’agenzia di viaggio

online (online travel agency, OTA) che possiede e gestisce i siti www.AO

1.com e www.__________.com.

Per

poter meglio comprendere l’oggetto della vertenza in disamina, appare

indispensabile anche in questa sede mettere a fuoco brevemente il tipo di

attività svolta concretamente dall’attrice. A tal proposito,

dal primo dei citati siti si può leggere che “AO 1.com is part of __________,

a European leader in the online travel and leisure industry, leveraging

technology to simplify the life of travellers. As a smart travel provider, we

offer our customers an extensive offering for all their needs: they can search,

book and manage flights, hotels, holidays, city breaks, cruises, car hire as

well as other travel and leisure related products. Through websites and mob.

The business was founded in 2004 with the launch of __________, a pioneer for

search engines for low cost flights in the Italian market.” (trad.: “AO 1.com fa parte del gruppo __________, leader europeo nel

settore dei viaggi e del tempo libero online, che sfrutta la tecnologia per

semplificare la vita dei viaggiatori. Come fornitore di viaggi intelligenti,

offriamo ai nostri clienti un'ampia offerta per tutte le loro esigenze: possono

cercare, prenotare e gestire voli, hotel, vacanze, city break, crociere,

noleggio auto e altri prodotti per il viaggio e il tempo libero. Attraverso

siti web e applicazioni mobili in 15 lingue e in 35 paesi, più di 10 milioni di

clienti prenotano ogni anno le loro esperienze di viaggio e di svago. Essa ha

un portafoglio di marchi noti come __________, __________, __________, __________

e __________. L'attività è stata fondata nel 2004 con il lancio di __________,

pioniere dei motori di ricerca per i voli low cost nel mercato italiano”).

In

altri termini, tramite i siti gestiti da AO 1 l’utente può effettuare una

ricerca per individuare il volo che meglio si adatta alle sue esigenze su una

determinata tratta da lui scelta e prenotarlo, usufruendo nel contempo della

possibilità di ottenere servizi ancillari offerti dall’OTA stessa quali ad

esempio la riservazione delle camere d’albergo, la locazione di automobili, la

sottoscrizione di un’assicurazione per il viaggio. Inoltre offre prestazioni

aggiuntive come ricordare al momento opportuno la necessità di effettuare il check-in

online o segnalare eventuali modifiche degli orari.

Tramite

i suoi server e software, AO 1, una volta inseriti dal cliente i dati e avviato

il motore di ricerca del sito, compara i prezzi, le disponibilità, verifica le

rotte, le destinazioni e le compagnie aeree che operano i voli e gli presenta

in tempi rapidi i risultati dell’indagine indicando costi, orari, durata del

viaggio, modalità e eventuali combinazioni di voli con aerei di più compagnie

(ad esempio andata con una e rientro con un’altra). I siti offrono pure la

possibilità di prenotare direttamente il volo prescelto e le prestazioni

collaterali senza necessità di dovere accedere alle homepages delle compagnie

aeree o dei fornitori dei servizi. Quest’ultima opportunità è sfruttata solo da

una minima parte degli utenti dei siti AO 1, e meglio l’1.5% circa, mentre il

restante 98.5% sfrutta i servizi dell’attrice soprattutto per individuare e

paragonare le varie offerte, ma poi riserva collegandosi ai siti delle singole compagnie

aeree.

In

caso di acquisto suo tramite, AO 1 prelevava e preleva delle commissioni di

servizio: Euro 8.- secondo la sentenza impugnata, Euro 12.- per l’appellante,

per singola tratta dei voli che vende direttamente ai consumatori, fatturati

separatamente rispetto al biglietto aereo, il cui prezzo rimane quindi

invariato. Questa commissione è a detta del Pretore palese, non occulta: il

singolo cliente ne è reso attento prima della conclusione della transazione,

che perfeziona quindi in piena coscienza dei maggiori costi.

Tra

le compagnie aeree vagliate dai siti riconducibili a AO 1 vi è anche AP 1, i

cui voli giocano un ruolo importante nelle sue offerte, già solo per i loro

prezzi altamente concorrenziali.

B. Sul sito web di AP 1 sono pubblicate le Condizioni per

l’utilizzo (Terms of Use, di seguito anche ToU, doc. 20) che, per quanto

qui d’interesse, specificano: i) che il sito e il call center della

compagnia sono gli unici canali di vendita dei suoi servizi, ii) che nessun

altro sito internet è autorizzato da AP 1 a vendere i biglietti per i suoi voli,

iii) che AP 1 si riserva il diritto di cancellare ogni e qualunque prenotazione

effettuata tramite canali o siti internet diversi dal sito ufficiale AP 1.com

incluse quelle prenotazioni fatte tramite siti terzi, comprese quelle

effettuate tramite agenzie di viaggio online, e si riserva di rifiutare il

trasporto a quei passeggeri che effettuano tali prenotazioni, iv) che è vietato

utilizzare il sito per scopi commerciali, v) che l’uso di qualsiasi sistema

automatico o di applicazioni software volti a estrarre dati a scopo commerciale

(screen scraping) dal sito è vietato, fatta eccezione per quelle parti

che hanno concluso direttamente con AP 1 un contratto di licenza per accedere

alle tariffe e alle informazioni su voli e orari al solo scopo di confrontare i

prezzi, vi) che tutte le informazioni, i dati e il materiale presenti sul sito web

sono soggetti a copyright, diritti sui marchi registrati, diritti di database

e/o altri diritti di proprietà intellettuale, vii) che è proibito creare o

attivare collegamenti al sito web senza previo consenso di AP 1.

C. Provenendo

fondamentalmente i suoi introiti da quanto offerto tramite il sito internet,

cioè dal prezzo pagato per il volo ma anche, e non in maniera irrilevante (incassi

stimati in circa Euro 80'000'000.- annui, cioè Euro 1.58 a passeggero), dalle

prestazioni ancillari ivi proposte e avendo appurato che le riservazioni

effettuate dai passeggeri tramite i siti delle agenzie di viaggio online

senza passare dal suo impedivano di fatto loro di prendere conoscenza di queste

offerte collaterali (e dunque acquistare i relativi prodotti), inducendoli invece

a usufruire di quelle analoghe da esse offerte, AP 1 ha avviato a livello

europeo, a partire dal 2007, una campagna contro le OTA per escludere qualsiasi

intermediario nei rapporti con la clientela. In tal modo mirava a concentrare

tutto il traffico internet dei potenziali interessati sul suo portale così da

assicurarsi, oltre alla vendita dei biglietti, quella delle prestazioni

accessorie.

Parallelamente AP 1 ha

avviato una massiccia campagna stampa ai danni delle agenzie di viaggio online,

accusate di aver commesso illeciti di varia natura ai suoi danni e minacciato

nel contempo, come nel caso specifico (doc. I, L e M), di rifiutare l’imbarco a

quei passeggeri che si sarebbero presentati con biglietti elettronici ottenuti

tramite i siti delle OTA, nonché diffidandole dal continuare con le loro

pratiche di intermediazione in assenza di specifico contratto con lei (doc. L

all’indirizzo di AO 1).

D. Il 10 giugno 2008 AO

1 ha come accennato dato avvio a due procedure giudiziarie distinte di fronte

alla Pretura di Lugano, chiedendone al giudice la preventiva congiunzione: con

la prima (OA.2008.375) ha postulato l’accertamento negativo della mancata

violazione da parte sua di obblighi contrattuali nei confronti di AP 1,

rispettivamente del diritto sui generis di tutela delle banche dati ai

sensi della Direttiva Comunitaria 96/9/CE, mentre che con la seconda (OA.2008.378)

ha chiesto l’accertamento della commissione da parte di AP 1 di un atto di

concorrenza sleale nei suoi confronti attraverso la pubblicazione del

comunicato stampa del __________ e l’accertamento del carattere illecito delle

affermazioni ivi formulate, con il conseguente divieto, sotto comminatoria

dell’azione penale ai sensi dell’art. 292 CP, di ripeterle, come pure

l’accertamento che la possibilità di acquistare i biglietti aerei di AP 1

direttamente dal sito di AO 1 non viola la Legge sulla concorrenza sleale e,

infine, l’autorizzazione di quest’ultima a pubblicare, a spese della convenuta,

il dispositivo della sentenza su tre dei maggiori quotidiani elvetici.

Con risposte 22 giugno

2009 la convenuta ha chiesto la reiezione della petizione e dell’istanza.

E. Dopo aver congiunto

le cause, esperita l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle

parti, il Pretore, con sentenza 7 maggio 2019, ha accolto entrambe le petizioni

(invero, lacunosamente ma non al punto da comportare nullità, l’incipit

della sentenza e il dispositivo n. 1 parlano solo di una petizione, laddove poi

risulta evidente dai numeri d’incarto di riferimento, dai considerandi e dagli

altri dispositivi, che trattate e conseguentemente decise sono state sia la

petizione che l’istanza del 10 giugno 2008) e ha quindi:

- accertato che

l’attrice non viola nessun obbligo contrattuale nei confronti della convenuta,

offrendo nell’ambito della propria attività (ivi compresa l’attività in

collaborazione con i portali di comparazione o partner di co-branding)

la possibilità agli utenti di acquistare biglietti aerei della convenuta

operando dai portali internet dell’attrice;

- accertato che la

possibilità offerta dall'attrice agli utenti nell'ambito della sua attività

(ivi compresa l'attività in collaborazione con portali di comparazione o

partner di co-branding) di acquistare i biglietti aerei della convenuta

operando dai portali internet dell'attrice, non viola alcun diritto sui

generis di tutela nelle banche dati della convenuta come previsto dalla

Direttiva Comunitaria n. 96/9/CE;

- accertato che

la possibilità offerta dall'attrice nell'ambito della sua attività (ivi

compresa l'attività in collaborazione con portali di comparazione o partner in co-branding)

agli utenti di acquistare i biglietti aerei della convenuta operando dai

portali internet dell'attrice, non viola la LCSl e, in particolare gli art. 2 e

5 lett. c) LCSl;

- accertato che

la convenuta ha commesso un atto di concorrenza sleale affermando, come da

comunicato stampa __________ (doc. G), che l'attrice: vende in modo illegale i

biglietti di AP 1 per il tramite dei suoi portali; incrementa le tariffe dei

voli AP 1 applicando commissioni esorbitanti; fornisce termini e condizioni

scorrette e ingannevoli; non informa i passeggeri sui cambiamenti dei voli;

nega ai passeggeri la possibilità di prenotare i bagagli online; non consente

le opzioni del check-in online e della procedura nell'imbarco;

- nonché

accertato di conseguenza che dette affermazioni della convenuta hanno carattere

illecito;

- fatto divieto

alla convenuta di ripetere le affermazioni specificate al punto precedente, con

la comminatoria dell’azione penale contro gli organi della convenuta (art. 292

CPS), secondo cui chiunque non ottempera a una decisione a lui intimata da

un'autorità competente o da un funzionario competente sotto comminatoria della

pena prevista dallo stesso articolo, è punito con la multa;

- autorizzato

l’attrice a far pubblicare a spese della convenuta, una volta entro due mesi

dalla sua crescita in giudicato, il dispositivo della sentenza nei quotidiani C__________,

N__________, T__________;

La tassa di giustizia di

complessivi fr. 55'000.- e le spese di complessivi fr. 43'334.- sono state poste

a carico della parte convenuta, condannata a pagare a quella attrice fr. 140'000.-

a titolo di ripetibili.

F. Con l’appello 7 giugno 2019

che qui ci occupa, avversato dall’attrice con risposta 13 dicembre 2019, la

convenuta ha chiesto di annullare e di riformare il querelato giudizio nel

senso di respingere integralmente sia la petizione che l’istanza 10 giugno

2008, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

E considerato

in diritto

Considerandi

1.

Il 1. gennaio 2011

è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile federale del 19

dicembre 2008 (CPC). La procedura innanzi al Pretore è stata iniziata nel

giugno 2008 e fino alla sua conclusione è rimasta disciplinata dal diritto

cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC), vale a dire dal Codice di procedura

civile ticinese (CPC-TI). La procedura di appello, per contro, ha preso avvio a

seguito di una decisione pretorile datata 7 maggio 2019 ed è pertanto retta

dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv.1 CPC).

2.

L’art. 308 cpv. 1

lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali

di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore

litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di

almeno fr. 10'000.- (cpv. 2).

Sono di natura patrimoniale tutte quelle

controversie il cui esito ha un effetto sulla situazione patrimoniale delle

parti e che fondamentalmente perseguono quindi un fine economico.

Se la domanda non verte su una determinata

somma di denaro e le parti non si accordano in merito oppure le loro

indicazioni in proposito sono manifestamente errate, il valore litigioso è fissato

dal giudice (art. 91 cpv. 2 CPC).

Il Pretore, nella sentenza impugnata (pag.

15), ha quantificato il valore di causa in Euro 6'000'000.-, partendo dal fatto

che sono messi in gioco i guadagni scaturiti dalla vendita dei prodotti

ancillari (Euro 80'000'000.- annui), e tenuto conto che l’impatto della

vertenza su di essi è sicuramente molto distante da tale cifra, ma pure del

fatto che gli effetti della sentenza si estendono a un periodo temporale molto

superiore a quello di un singolo anno.

Questa conclusione non è stata oggetto di

contestazioni da parte di appellante e appellata, sicché, oltre che essere

condivisibile, può essere confermata per ciò solo.

Tale valore supera ampiamente la soglia

testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art.

311.

e 312 CPC). Sia l’appello, sia la risposta sono dunque tempestivi.

3.

L’atto di appello deve contenere i motivi

di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311

cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano

fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore.

Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una propria lettura

dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e circostanziate,

poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di comprendere

agevolmente le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle medesime. Nel

caso concreto, l’appello in vari punti non si confronta rigorosamente con il

giudizio di prima istanza. Esso viene pertanto esaminato unicamente nella

misura in cui rispetta i principi sopraindicati.

Ciò detto, in

sostanza, chiedendo la riforma e la reiezione dell’istanza e della petizione 10

giugno 2008, l’appellante contesta gli accertamenti dei fatti pretorili che

sono stati all’origine della decisione e l’applicazione errata del diritto

effettuata dal Pretore.

Prima richiesta:

accertamento dell’assenza di una violazione di qualsivoglia obbligo

contrattuale

4.

Il Pretore,

nella sentenza impugnata, ha innanzitutto stabilito che l’attrice non ha mai

interagito direttamente con la convenuta e neppure lo hanno mai fatto o fanno i

clienti finali della prima: i contatti tra le parti sono sempre avvenuti

tramite entità terze cui AO 1 si appoggia per realizzare il suo modello di business,

in special modo la società T__________ Ltd. Egli ha in altri termini appurato

che l’attrice non si avvale dei dati della convenuta accedendo al suo sito, ma

li riceve da provider d’informazioni quali Inf__________ Ltd, Inn__________

Ltd, rispettivamente O__________, che recuperano gli estremi di orari e rotte

operate dalle varie compagnie aeree, dati che sono di pubblico dominio, nonché

da T__________ Ltd e U__________ SpA, per quanto concerne prezzo e

disponibilità di posti sui voli.

Di conseguenza, egli

ha concluso che la tesi di AP 1 secondo cui quei dati sarebbero stati e

sarebbero tuttora ottenuti illecitamente attraverso la tecnica dello screen

scraping, rispettivamente grazie a bulk request, è infondata.

Inoltre, il primo

giudice ha rilevato che in base alle prove assunte è emerso che, dal punto di

vista tecnico, il sistema di AO 1 non ha un impatto diretto sul sistema

informatico di AP 1, ad eccezione di un aumento del traffico, ben sopportato

dalle risorse informatiche della convenuta senza che siano stati riscontrati

rallentamenti o malfunzionamenti.

Sull’altro fronte il

primo giudice ha considerato dimostrato che l’agire di AO 1 e in genere delle

agenzie di viaggio online (OTA) ha delle ripercussioni commerciali negative

sulla convenuta poiché intacca soprattutto le vendite di prestazioni ancillari,

perdendo essa di fatto Euro 1.58 per ogni passeggero che non riserva tramite il

sito ufficiale.

Per il Pretore, poi,

il fatto di agire in modo contrattualmente deregolamentato come fa AO 1, cioè

di non aver concluso alcun contratto di licenza con AP 1, non comporta che lo

faccia illecitamente: non vi è nulla di riprovevole o illecito nell’agire

dell’attrice, che svolge come qualsiasi agenzia di viaggio, digitale o meno, il

suo compito di OTA offrendo ai clienti che lo richiedono, oltre alla

riservazione dei voli, anche le altre componenti del soggiorno intra- e

extra-nazionale. Il consumatore che decide di accedere ai servizi di AO 1 lo fa

per libera scelta e con cognizione di causa.

In base a queste

considerazioni, che superano il tema della lex causae, per il primo

giudice, la richiesta di giudizio n. 1 merita accoglimento, venendo a mancare

qualsiasi relazione contrattuale tra le parti, che interagiscono l’una con

l’altra per mezzo di intermediari, ossia un mandatario o agente (T__________

Ltd) per quanto riguarda l’attrice, che direttamente non accede né utilizza il

sito www.AP 1.com. Questo vale anche qualora si volesse prescindere

dall’interposizione di T__________ Ltd e seguire la tesi che si tratterrebbe di

uno strumento nelle mani di AO 1 e asservito al suo volere, poiché comunque sia

tra le parti non si sarebbe perfezionata una relazione contrattuale per atti

concludenti né tanto meno una relazione contrattuale retta dai Terms of Use

del sito internet (ToU), mancando, da una parte e dall’altra, l’intenzione di

vincolarsi contrattualmente in quei termini.

5.

L’appellante

contesta l’accertamento dei fatti effettuato dal Pretore e la conseguente non

applicazione del diritto straniero che a suo dire regge la tematica.

5.1

A mente sua, è innanzitutto

errato l’accertamento del primo giudice in base al quale i dati a disposizione

di AO 1 sui voli AP 1 provengono da Inf__________ Ltd, Inn__________ LLC e O__________

e U__________ Spa poiché si tratta di un fatto che non è stato provato. È

dunque sbagliato ritenere che i dati statistici mostrati da AO 1 agli utenti

sui suoi siti provengano da queste società: in realtà essi sono stati raccolti

direttamente dall’attrice tramite un software.

La contestazione risulta

essere fine a sé stessa perché l’appellante non spiega in alcun modo per quale

motivo una diversa conclusione rispetto a quella del Pretore porterebbe ad un

altro giudizio. In tal modo essa è quindi irricevibile per carente motivazione

(art. 311 CPC).

Ma anche se fosse stata

sollevata correttamente, la critica risulterebbe infondata poiché proprio i

testi citati dall’appellante __________ Co__________ (verbale 27 marzo 2012,

pag. 5) e __________ Ca__________ (verbale 10 luglio 2012, pag. 2) - il primo

con riferimento alle tre società, mentre il secondo solo a O__________ - hanno

dichiarato che AO 1 riceveva i dati sui voli da queste società terze. Non

spiegando l’appello per quale motivo le loro affermazioni non sarebbero

affidabili e dunque da scartare e apparendo gli interrogati per contro attendibili,

nemmeno nel merito vi sono motivi per discostarsi da quanto appurato in prima

sede.

5.2

In secondo luogo

l’appellante eccepisce l’erroneità della conclusione pretorile secondo la quale

AO 1 attinge ai dati dei voli di AP 1 per il tramite della società T__________

Ltd e non accede quindi direttamente, in alcun modo, ai siti della convenuta.

Per AP 1, il primo

giudice ha sbagliato a considerare T__________ Ltd un’entità terza, a sé

stante, agente con volontà propria e quindi indipendente dall’attrice, che

procede autonomamente alla raccolta dei dati, poiché in realtà essa non farebbe

alcunché, avendo concesso in licenza a AO 1 il suo programma informatico

denominato Tr__________, che le consentirebbe di raccogliere i dati dai siti di

AP 1 (e delle altre compagnie aeree) da sola, senza interventi esterni, come

descritto al capitolo 4 della perizia tecnica.

A questo si aggiungerebbe

il fatto che, come l’istruttoria avrebbe dimostrato, l’attrice utilizzerebbe

illegalmente il sito di AP 1 anche attraverso la consultazione diretta da parte

dei suoi dipendenti.

Errato, in questo

contesto, sarebbe per l’appellante infine pure il fatto che il Pretore ha

concluso per l’assenza di prove in merito al ricorso da parte di T__________

Ltd alla pratica dello screen scraping per recuperare le informazioni

necessarie alla parte attrice per svolgere la sua attività commerciale.

5.2.1

T__________ Ltd - non

parte nella presente procedura - è indiscutibilmente una persona giuridica

autonoma e indipendente di diritto anglosassone con sede a __________, che ha

concluso un contratto denominato “Technology & services licence

agreement” (doc. P), con il quale ha concesso in licenza all’attrice le sue

tecnologie TR__________, nonché i propri servizi, e nel quale questo programma

è definito come un motore informatico basato su internet (web based) che

consente la ricerca, l’acquisto e la riservazione dei contenuti web dei

fornitori connettendosi ai siti web delle varie società

( “… means

the web solution for searching, comparing and booking Suppliers’ web content”

e “a search, shopping and booking engine that connects to third Party web

sites”, doc. P pti. n. 1.1. e 4.4.).

Nella scheda n. 3 allegata

al contratto, relativa a tecnologie e copyright, è ulteriormente specificato che

al centro del sistema c’è un motore di ricerca multimodale proprietario basato

sulla localizzazione

(“at the core of the system is a proprietary

location based multi-modal search engine”) e che determinante è la capacità

del sistema di effettuare elevati volumi di ricerche su più siti, con connessione

diretta XML o screen scraping (“at the heart of the content

integration is the ability to carry out high volumes of searches on multiple

sites. The engine provides comprehensive direct connect

XML or screen scraping integration capabilities”, doc.

P inc. OA.2008.375, pag. 7).

La scheda n. 4 del

documento contrattuale relativa ai servizi (“service level agreement”)

prevede poi che T__________ Ltd debba garantire l’accesso a TR__________ 24 ore

su 24, 7 giorni su 7 e un supporto tecnico (per e-mail o telefono) dalle 09:00

alle 19:00 dal lunedì al venerdì.

Nel contratto, inoltre, è

pure specificato esplicitamente che T__________ Ltd, non potendo decidere come

i dati forniti TR__________ vengono utilizzati e presentati, non si assume

alcuna responsabilità nei confronti dei terzi fornitori degli stessi in

relazione al loro sfruttamento (“… it holds no responsability for the data

nor the referrals for any claims made by third Party suppliers and/or user in

connection with use of data by the Company (AO 1, n.d.r)” (doc. P pto n.

4.4).

5.2.1.1

Come rettamente rilevato

dalla parte attrice nella risposta all’appello (pag. 5 seg.), in base agli accordi

T__________ Ltd non mette dunque semplicemente a disposizione di AO 1 un

software, ma le fornisce un servizio completo di ricerca dei voli in base ai

parametri inseriti dall’utente e acquisto dei biglietti, che si realizza

attraverso un programma informatico accessibile in remoto e in tempo reale dai

siti della società attrice, ma sempre operato e gestito direttamente da T__________

Ltd.

Questo risulta evidente in

primo luogo dal testé citato obbligo di garantire a AO 1 l’accesso costante a TR__________,

poiché esso non avrebbe senso se il rapporto tra le parti si esaurisse nella

fornitura del programma, che sarebbe così utilizzabile a piacimento dall’OTA.

Diversamente da quanto

vorrebbe l’appellante, la modalità d’uso attraverso una connessione diretta non

è determinante e non deve quindi trarre in inganno. Quella in discussione è,

per certi versi e con le dovute differenziazioni, una soluzione accomunabile

all’uso di un qualsiasi motore di ricerca di internet (Google, Yahoo! o altri):

lo scandaglio del web e la raccolta dei risultati non vengono effettuati dal

singolo utente, bensì dalla società proprietaria del motore, che lo amministra

direttamente pur concedendo il libero accesso al pubblico (alla controparte

contrattuale nel nostro caso).

5.2.1.2

In secondo luogo, poi,

contrariamente alla tesi dell’appellante e come implicitamente riconosciuto

dalla sentenza in disamina, il referto del perito giudiziario incaricato dal

Pretore, __________ K__________, ha permesso di chiarire che il motore di

ricerca in quanto tale - cioè lo strumento per il recupero dei dati dai vari

siti delle compagnie aeree, compresa AP 1 - è operato da T__________ Ltd. Lo

specialista informatico ha in effetti esplicitamente accertato che il processo

di riservazione dei voli AP 1 a partire dai portali di AO 1 si concretizza “via

Tr__________” (Riassunto rapporto di perizia del 6 luglio 2016, pag. 5) e

che l’operazione comporta unicamente un collegamento tra i server di T__________

Ltd e quelli di AP 1, senza che per contro il sistema informatico di AO 1 entri

in contatto con quest’ultimi (Rapporto di perizia del 10 giugno 2016, pag. 19).

In questo senso va anche

la deposizione del teste della parte convenuta __________ D__________ (verbale

15.

maggio 2012, pag. 8, non firmato da lui ma il cui contenuto è stato

confermato come corrispondente alle sue dichiarazioni dai legali delle parti)

con cui ha chiarito che quello in oggetto è un software operato da T__________

Ltd sul sistema della stessa T__________ Ltd e che ha poi spiegato che dopo

l’immissione dei dati da parte dell’utente sul formulario presente sul sito di AO

1.

e dopo che questi ha cliccato il bottone per far partire la ricerca, questa,

che usa un protocollo http (Hyper Text Transfer Protocol), viene

indirizzata al sistema di ricerca di www.AO 1.com che risponde usando pure il

protocollo http e generando sul sito l’avviso di attesa; nel frattempo il

sistema di AO 1 converte i criteri in formato XML (quello del programma TR__________)

e spedisce il messaggio così convertito usando il protocollo http al sistema di

T__________ Ltd, che darà avvio alla ricerca dei dati consultando il database

contenuto nel sistema di T__________ Ltd e, se non vi troverà i dati chiesti,

il sistema interrogherà quelli delle compagnie aeree che conosce (pag. 8 e 9).

Queste considerazioni e

queste analisi del processo sono state confermate ed esposte in maniera ancor

più chiara ed esaustiva dal teste nel “Precis of oral evidence of __________

D__________” del 15 marzo 2010 (doc. 61), da lui allestito nell’ambito

della procedura analoga avviata di fronte ai tribunali __________, ove ha

precisato che è il sistema di T__________ Ltd a interagire con i web server

di AP 1 e a recuperare le informazioni desiderate, che il “flight data

retrieved from an airline web site (…) is stored by T__________’s systems in a

database, or cache, from where it may possibly be used to satisfy the flight

search requests of other users of the T__________ service, thus avoiding the

need to screen scrape an airline system every single time a flight search

request is made” (pag. 12 seg.) e ha ribadito che, dopo che il sistema di AO

1.

ha trasmesso a quello di T__________ Ltd gli estremi della ricerca nel dovuto

linguaggio XML, “the T__________ system executes the flight search. It does so by first consulting the cached data in its own database,

to see if that already contains flight information relevant to the specified

search (…). If the search cannot be satisfied from the data cached in T__________’s

database, the T__________ system initiates processes to retrieve the details

from relevant airline systems” (pag. 16). Alla stessa stregua egli ha analizzato il processo di riservazione

giungendo alla conclusione che esso segue lo stesso identico iter, sicché è,

una volta di più, il sistema di T__________ Ltd a interagire con il sito di AP

1.

e a concretizzare la transazione (pag. 21).

Sulla

medesima linea sono le dichiarazioni dell’altro tecnico IT legato alla

convenuta, __________ __________, direttore del relativo dipartimento di AP 1

(verbale 12 settembre 2012, pag. 6, non firmato da lui ma il cui contenuto è

stato confermato come corrispondente alle sue dichiarazioni dai legali delle

parti), che ha asserito di ritenere, preso atto del contratto tra AO 1 e T__________

Ltd, che la prima ottenga le informazioni sui voli AP 1 tramite la seconda, che

a sua volta li recupera tramite il sistema di screen scraping sul sito www.AP

1.com. Anch’egli ha sempre parlato di atti di raccolta di informazioni compiuti

da AO 1 attraverso T__________ Ltd, che è quindi la società che effettua le

richieste multiple (pag. 8).

Questa conclusione, come

rettamente indicato dal Pretore, è pure avvalorata dalle deposizioni dei testi __________

Co__________ (verbale 27 marzo 2012 pag. 5 seg.) e __________ Ca__________

(verbale 10 luglio 2012, pag. 3). Ma anche da altri testi, quali __________ Pe__________

(verbale 25 aprile 2012, pag. 6 e 7).

5.2.1.3

In questo senso non può

trovare spazio neppure l’argomentazione d’appello (pag. 6) secondo la quale T__________

Ltd non farebbe nulla, né AO 1 le chiederebbe in realtà di procurarle

determinati dati poiché non necessario, potendoli recuperare da sé attivando il

programma TR__________. In effetti T__________ Ltd è parte decisamente attiva

in tutta l’operazione, gestendo, come visto, personalmente i server su

cui opera il software di ricerca e recuperando tramite esso le

informazioni che poi passa ai suoi clienti, tra i quali l’attrice.

5.2.1.4

Le argomentazioni

d’appello sono invero anche contraddittorie rispetto a quanto scritto dalla

convenuta nel suo allegato di conclusioni del 27 ottobre 2017 (pag. 20), ove

essa stessa, dopo aver esaminato le modalità di recupero dei dati e avere

sostenuto che a suo avviso il concetto di uso non implica che AO 1 acceda

direttamente ai server della convenuta (pag. 19), ha sostenuto che AO 1

usa il sito di AP 1 poiché prende la decisione di indirizzare la propria

ricerca anche verso i voli della compagnia e così “istruisce espressamente T__________

di ricercare nei server di AP 1 (e naturalmente si aspetta che i risultati le

giungano)” confermando poche righe più sotto che l’attrice prepara una

ProcessDetails Request e poi “ordina a T__________ di frugare all’interno di

www.AP 1.com”.

5.2.1.5

La sentenza impugnata

deve quindi essere confermata laddove accerta l’assenza di contatti diretti tra

l’attrice e la convenuta, in particolare tra i loro server.

5.2.2

L’appellante non spiega

(in violazione dell’art. 311 CPC) perché il fatto che il sito di AP 1 sia

consultato dai dipendenti dell’attrice in maniera da adattarne i propri

(appello, pag. 9), come dichiarato dai due testi da essa citati __________ Pe__________

(verbale 25 aprile 2012, pag. 8) e __________ Ca__________ (verbale 10 luglio

2012, pag. 4), costituirebbe da solo un atto che viola le condizioni d’utilizzo

del sito www.AP 1.com, così come non motiva quale sarebbe l’influenza di questo

fatto, nel caso in cui fosse confermato, sull’esito della causa, ritenuto che

oggetto della vertenza non è la consultazione del sito.

D’altronde, AP 1 nemmeno

spiega, né dai riferimenti fatti emerge, quali siano le modalità di

consultazione, quali precisamente i dati eventualmente recuperati e perché

questo modo d’agire creerebbe un vincolo contrattuale tra le parti.

Per di più, la

consultazione cui __________ Pe__________t e __________ Ca__________ hanno

fatto riferimento è quella in relazione al tema dei bagagli, e non ai voli in

quanto tali, volta ad allineare l’offerta di AO 1 con quella della compagnia

aerea. Inoltre nessuno di loro ha illustrato in dettaglio le procedure,

l’intensità e il peso di questa attività e, soprattutto, non è dato comprendere

se si tratta solo di visite per verificare la correttezza dei dati già a

disposizione oppure di visite per completare le proprie banche dati, sicché

diviene impossibile valutare con la dovuta accuratezza se esse infrangono i ToU

(che tra l’altro non proibiscono la consultazione in quanto tale delle pagine

web) o meno e quindi se, qualora si dovesse ammettere l’esistenza di un

contratto tra le parti, questo sia stato infranto o meno.

5.2.3

Nemmeno la critica

all’accertamento pretorile secondo il quale non è stato dimostrato che i dati

dei voli di AP 1 siano stati e siano ottenuti illecitamente attraverso screen

scraping rispettivamente bulk requests può essere assecondata.

5.2.3.1

Il perito giudiziario,

alla domanda su come vengono riempiti i formulari di riservazione di AP 1 nel

suo sistema informatico, ha risposto di non essere in grado di dire come

vengono collezionati i dati da T__________ Ltd non avendo potuto venire a

conoscenza del metodo da essa utilizzato (“I am unable to answer this

question without a knowledge of the T__________ system”, cfr. rapporto di perizia

10.

giugno 2016 pag. 218, risposta 2h, e riassunto di rapporto di perizia 6

luglio 2016, pag. 6).

A nulla servono gli esempi

riportati dall’appellante a pag. 7 del suo allegato poiché, a dispetto di

quanto da essa preteso, gli estratti del traffico dati riportati, seppur

contenenti il riferimento a AP 1 e al suo sito, non sono per niente chiari e

indiscutibilmente non sono atti a sconfessare le dichiarazioni del perito che,

da esperto nel settore qual è, avendoli inseriti per esteso nel suo referto per

supportare i suoi ragionamenti, prima di trarre le sue conclusioni li ha

indubbiamente studiati e debitamente ponderati.

5.2.3.2

Privo di conseguenze

pratiche è poi il fatto che nel contratto (doc. P pag. 7 capitolo Technology

& copyright notice) sia indicato che il motore di ricerca offre una

completa connessione diretta XML oppure capacità di integrazione tramite screen

scraping in modo che fornitori possono essere aggiunti nel giro di 1-2

giorni (“the engine provides comprehensive direct connect XML or screen

scraping integration capabilities, such that suppliers can be added in a matter

of 1-2 days”), poiché si tratta di una descrizione omnicomprensiva con

almeno due possibili modalità alternative di ricerca, che, da sola, non

dimostra pertanto cosa sia stato concretamente e realmente fatto nella

fattispecie.

5.2.3.3

Dal doc. 79 citato

dall’appellante (appello pag. 6) sul quale accanto a AP 1 compare la dicitura screen

scraping (rappresentata dal logo HTML) non si può desumere alcuna prova

definitiva delle modalità di recupero dei dati, non essendo esso per nulla

chiaro e costituendo, al limite, un indizio che avrebbe dovuto essere

corroborato e confermato da ulteriori elementi.

5.2.3.4

Inoltre, come rettamente

rilevato dall’appellata nella sua risposta all’appello, la questione non

necessita nemmeno di essere ulteriormente approfondita poiché a essere

determinante, anche qualora l’attività di screen scraping da parte di T__________

Ltd fosse stata provata - essendo stato escluso che le ricerche sono effettuate

direttamente da AO 1 che quindi indubbiamente non attua da sé lo screen

scraping ma potrebbe in linea teorica, secondo la tesi di AP 1, ledere i

ToU (che lo definiscono come l’uso di qualsiasi sistema automatico o di

applicazione software per estrarre dati a scopo commerciale, doc. 20 punto n.

3) utilizzando queste informazioni – è piuttosto se AO 1 si sia contrattualmente

impegnata con AP 1 a non effettuare questa attività, rispettivamente a non

utilizzarne i risultati, questione che verrà trattata qui appresso.

5.2.3.5

A mente di AP 1 il

Pretore (a pag. 3 ultimo par. della sentenza) avrebbe, sbagliando, aggiunto un

ulteriore requisito alla definizione di screen scraping data dai ToU,

quello del contatto diretto, senza spiegare da dove fosse venuta questa

esigenza, mentre che in realtà la descrizione effettuata nei ToU stessi esclude

la necessità che vi sia questo contatto diretto. Così facendo, l’appellante si

limita a sostenere una tesi contraria a quella pretorile senza tuttavia

illustrare, nemmeno minimamente, perché la sua interpretazione dei fatti

sarebbe errata e perché sarebbe corretta quella da lei proposta. Su questo

punto l’appello si rivela dunque irricevibile per carente motivazione (art. 311

CPC).

5.3

In terzo luogo, ed è

elemento sostanziale dell’appello, AP 1 contesta l’accertamento del Pretore

secondo il quale non vi è stato alcun rapporto contrattuale tra le parti, con

la conseguenza che l’esame della fattispecie secondo la lex causae

risulta superfluo. In particolare, essa critica il fatto che il primo giudice

l’abbia escluso a priori, senza alcun esame della legge applicabile e “sulla

base di argomenti irrilevanti (come le motivazioni di AP 1 nella scelta del

proprio modello di business rispettivamente dei propri canali di vendita e la

loro tutela)”.

Richiamando i paragrafi da

1.

a 35 delle conclusioni, AP 1 prosegue spiegando i concetti di click wrap

agreement e browse wrap agreement e deducendone che in base alla

teoria del browse wrap agreement la consultazione di un sito internet

conoscendo i contenuti dei ToU che lo regolano equivarrebbe a un’espressione di

consenso, rispettivamente, secondo l’altra teoria, il consenso sarebbe dato

attraverso l’operazione di accettazione dei ToU tramite un click sull’apposita

casella.

Il Pretore, non esaminando

se in base alla lex causae applicabile alla fattispecie deve essere

comunque riconosciuta la forza contrattuale dei ToU dei siti AP 1, avrebbe

commesso un errore che ha viziato l’esito di tutta la vertenza. In particolare,

a detta di AP 1, egli avrebbe violato l’art. 16 LDIP e il relativo principio iura

novit curia non vagliando contrariamente ai suoi doveri le sentenze della common

law (__________ e __________) riprese nell’appello, che hanno chiarito i

principi in materia di conclusione del contratto tra i vari attori nell’ambito

dei servizi di internet.

Inoltre, il Pretore

nemmeno ha valutato, sbagliando, la valenza del fatto che AP 1 richieda per

l’ottenimento di qualsiasi informazione dal sito, che il normale utente nel

processo di riservazione e prima di concludere la transazione approvi anche

esplicitamente i ToU (tramite l’operazione di tick the box).

5.3.1

Così argomentando

l’appellante travisa quanto scritto dal Pretore, poiché non è vero che

l’esistenza di un legame contrattuale che vincola le parti sia stata esclusa “a

priori, senza alcun esame della legge applicabile e sulla base di argomenti

irrilevanti”: egli ha infatti chiarito (pag. 7, 3 par. della sentenza) che

i risultati del suo esame giuridico della fattispecie forniscono motivi

sufficienti per consentire di superare il tema della lex causae

applicabile (__________, __________ o __________ che sia), venendo a mancare,

secondo principi universalmente validi per tutti gli ordinamenti giuridici,

soprattutto per quelli che potrebbero entrare in considerazione nella

fattispecie, qualsiasi relazione contrattuale tra le parti. Come spiegato dal

primo giudice si tratta in particolare di: i) la mancanza di qualsivoglia

interconnessione tra le parti che, non accedendo né utilizzando l’attrice

direttamente il sito di AP 1, interagiscono attraverso la mediazione di

un’intermediaria (T__________ Ltd) attiva come mandataria o agente di AO 1, e

ii) la manifesta e nota mancanza da entrambe (così scrive il Pretore) le parti

dell’intenzione di vincolarsi nei termini previsti dai ToU.

A questo proposito AP 1

non spiega inoltre nemmeno perché sarebbe sbagliato considerare tali principi

come comuni a tutti i sistemi di diritto che entrano potenzialmente in

considerazione, cioè perché il fatto che il primo giudice li abbia ritenuti

superiori alla lex causae e sufficienti a dirimere la questione senza

necessità di doversi chinare su quella del diritto applicabile costituirebbe un

errore, sicché la sua critica sarebbe entro questi limiti carente di

motivazione e dunque irricevibile (art. 311 CPC).

Detto ciò, nemmeno nel

merito la contestazione avrebbe miglior successo.

5.3.2

È da considerarsi fatto

assodato che tra le parti non vi siano mai state relazioni dirette e dunque non

sussista alcun tipo di rapporto contrattuale.

Come visto in precedenza,

per ottenere le informazioni necessarie a esercitare la sua attività di agenzia

di viaggio online, AO 1 si è rivolta sin dagli inizi a T__________ Ltd

che a sua volta, lei sola, interagisce con i siti di AP 1 e ne estrae in dati -

con delle modalità che l’istruttoria non ha consentito di appurare - per poi

trasmetterglieli.

Essendo T__________ Ltd

una società a sé stante, non riconducibile in alcun modo giuridicamente

sostenibile a AO 1 - tant’è che per fare capo ai suoi servigi, questo sì, l’attrice

ha dovuto concludere con essa un contratto (sia esso di mandato o d’agenzia,

non occorre qui precisare) - in assenza di una qualsivoglia delega di

rappresentanza o autorizzazione a operare in suo nome, il suo agire non può in

alcun modo aver dato origine a un legame contrattuale tra la mandante e la

compagnia aerea convenuta.

Che l’assenza totale di

rapporti e interazioni tra due soggetti giuridici non possa comportare la

nascita di un vincolo contrattuale è un assioma a tal punto universalmente riconosciuto

da rendere l’accertamento di tale fatto sufficiente per negare l’esistenza di

un contratto tra loro, senza che sia necessario approfondire ulteriormente la

questione in base al diritto applicabile al caso concreto e, di conseguenza,

senza che si debba procedere all’individuazione della lex causae. La

conclusione in questo senso tratta dal primo giudice è pertanto ineccepibile.

Ciò posto, esattamente

come fatto dal Pretore, va pure detto per completezza che, anche volendo per

ipotesi di lavoro seguire la tesi della convenuta secondo la quale T__________

Ltd sarebbe uno strumento nelle mani di AO 1 (e __________) e asservito al suo

(loro) volere, questo non sarebbe ancora sufficiente ad ammettere l’esistenza

di una relazione contrattuale per atti concludenti tra loro, né tanto meno una

relazione contrattuale retta dai ToU di AP 1, mancando l’intenzione comune

delle parti di vincolarsi contrattualmente nei termini previsti da

quest’ultime, cosa che AO 1 ha sempre rifiutato esplicitamente di fare, comunicandolo

anche a AP 1 per iscritto in maniera esplicita, come dimostrato, oltre che

dagli scambi di corrispondenza agli atti, anche dalle cause giudiziarie

pendenti tra loro e dalle posizioni diametralmente opposte assunte dalle parti.

In assenza di un consenso sui punti essenziali del negozio giuridico è

impossibile concludere a favore dell’esistenza di qualsivoglia vincolo

contrattuale.

Anche questa circostanza,

come la precedente, costituisce un pilastro a tal punto fondamentale per

qualsiasi ordinamento giuridico, da rendere superfluo il chiarimento del

diritto applicabile al caso concreto.

5.3.3

I click

wrap

agreement (o click through agreement), cioè

l’accettazione dei termini d’uso di un sito attraverso un click sull’apposito banner,

rispettivamente i browse wrap agreement, cioè l’accettazione dei termini

d’uso con la semplice consultazione del sito (vincolante solo se è provato che

l’utilizzatore ha piena coscienza di questi termini), sono concetti

unanimemente riconosciuti nell’ambito del commercio elettronico e, nel caso

specifico, non messi in discussione, come tali, nemmeno dalla parte attrice.

Tuttavia, in base ai fatti

accertati in prima sede, mancando un’interazione diretta tra AO 1 e i siti di AP

1, tali azioni non sono state mai eseguite dall’attrice poiché implicano una

consultazione attiva dei siti. A fronte di una simile fattispecie, l’appellante

avrebbe dovuto spiegare quindi perché ciononostante sarebbe stato concluso un

contratto tra le parti qui in causa, perché l’agire di T__________ Ltd dovrebbe

impegnare giuridicamente anche la sua mandante, rispettivamente perché il fatto

che AO 1 abbia sin dal principio chiarito senza possibilità di fraintendimenti

alla compagnia aerea di non essere intenzionata a vincolarsi con lei ai sensi

dei ToU sarebbe, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, ininfluente.

A questo proposito va

osservato come l’appellante (pag. 11 secondo capoverso) abbia evidentemente

frainteso, pro domo sua, le parole del primo giudice “non si

comprende come possa sostenere che l’utente che ha usato AP 1.com con altri

fini e/o altri modi avrebbe violato il contratto perfezionatosi tra le parti in

ossequio a quel ToU”, che era evidentemente riferito ai contenuti della

sentenza leading case del common law contrattuale della Corte

d’appello inglese C__________ vs. Ca__________ del 6/7 dicembre 1892 (doc. 44)

la cui applicabilità al caso concreto il Pretore ha escluso implicitamente. Applicabilità

che invero nemmeno appare più ipotizzabile alla luce di quanto illustrato in

appello, soprattutto considerato che la fattispecie alla base di tale decisione

non collima con quella oggetto della presente causa, ritenuto che in quel caso

era stata la società produttrice del medicamento a essersi volontariamente e

attivamente vincolata nei confronti dei suoi potenziali clienti tramite

un’inserzione sul giornale, con la quale aveva pubblicamente promesso di pagare

un compenso in denaro a chi si sarebbe ammalato nonostante la sua assunzione,

mentre qui non si tratta di stabilire se delle regole imposte dal titolare di

un sito al suo potenziale utente sono vincolanti per chi le ha allestite (e

quindi ne ha stabilito scientemente i contenuti), quanto piuttosto di definire

in quale modo debba comportarsi chi naviga su un sito internet per essere

considerato vincolato dai relativi Terms of Use. In altri termini: la

decisione richiamata trattava delle modalità e delle conseguenze di una

proposta pubblica, mentre per la fattispecie in disamina sono centrali le

modalità con cui deve avvenire l’accettazione per essere vincolante.

Di nessun ausilio sono

pure le ulteriori (numerose) sentenze di common law citate nell’allegato

d’appello, la cui adattabilità al caso concreto, data per scontata da AP 1, non

è stata neppure sufficientemente motivata.

Per tutto quanto precede,

la lamentata violazione dell’art. 16 LDIP e del principio iura novit curia

non sussiste: il Pretore ha effettuato un corretto esame giuridico della

problematica e il fatto che sia giunto a una soluzione senza dover applicare la

lex causae non costituisce certamente un errore né tanto meno una

violazione del suo obbligo di accertare e applicare le corrette disposizioni di

legge, anzi, nella fattispecie ne rappresenta la giusta ottemperanza.

5.3.4

Il Pretore non ha

nemmeno mal giudicato l’incidenza, nulla, del fatto che la compagnia aerea

convenuta pretenda che l’utente prima di concludere la transazione approvi,

cliccando l’apposito bottone virtuale, i Terms of Use. In effetti,

essendo stato escluso che AO 1 acceda direttamente al sito di AP 1 e, ancor di

più, che proceda in prima persona alle riservazioni dei voli, non è l’attrice

che spunta il quadratino virtuale per l’accettazione. Al limite è T__________

Ltd a farlo, come mandataria o agente, ma come visto non vi è prova che ciò

avvenga e ancor meno di come questo verrebbe effettuato.

Inoltre, stante il chiaro

e dichiarato (a AP 1) rifiuto di AO 1 di accettare le condizioni d’uso del sito

della convenuta, anche se fosse stato dimostrato che ciò avviene, o si potesse

concludere che essa è vincolata dall’agire di T__________ Ltd, lo spuntare

l’icona sarebbe un semplice e inevitabile espediente di natura tecnica per

portare a buon fine il recupero dei dati (la cui liceità non deve essere

esaminata in questa sede), ma non potrebbe essere interpretato, nemmeno in base

al principio della buona fede - esclusa a priori dal fatto che la compagnia

aerea è sempre stata perfettamente a conoscenza delle intenzioni della

controparte - come un’adesione contrattualmente vincolante alle condizioni

contenute nei ToU.

5.4

In definitiva, in base

alle considerazioni che precedono, le contestazioni proposte con l’appello

circa l’accertamento pretorile dell’inesistenza di un rapporto contrattuale tra

le parti in causa devono essere respinte, nei limiti della loro ricevibilità.

Di riflesso deve essere confermato l’accoglimento della richiesta di giudizio

n. 1.

Seconda richiesta:

accertamento che la direttiva europea 96/9/CE non è stata violata

6.

La seconda tematica

su cui si è concentrato il Pretore è quella relativa alla violazione della

direttiva europea 96/9/CE, che egli ha avantutto ritenuto applicabile sulla scorta

dell’art. 110 LDIP, subordinatamente dell’art. 135 LDIP, poiché gli effetti

dell’atto controverso si estendono potenzialmente a tutta Europa. A suo

giudizio, i dati presenti sul sito www.AP 1.com relativi a tratte aeree, voli,

prezzi, orari e via dicendo costituiscono una banca dati ai sensi della

direttiva ma non una banca dati degna di protezione dal diritto d’autore, non

adempiendo i presupposti di originalità e creatività. Per contro è applicabile

l’art. 7.1 della direttiva, che garantisce una protezione da operazioni non

autorizzate di estrazione e/o reimpiego della totalità o di una parte

sostanziale (in termini qualitativi o quantitativi) della banca dati, quando il

conseguimento, la verifica e la presentazione di tali contenuti comportano un

investimento quantitativamente o qualitativamente rilevante. Posto che i dati

in disamina hanno lo scopo di vendere i biglietti AP 1, il primo giudice ha

accertato che l’estrazione quantitativa non può essere considerata sostanziale,

dovendo il dato essere misurato alla singola richiesta del fruitore ad hoc.

Qualitativamente, ha considerato provato che la convenuta investe in maniera

importante per conseguire, verificare e presentare questi dati; tuttavia i

costi da essa esposti sono relativi alla gestione di tutto il sistema

informatico mirante a gestire l’occupazione dei singoli aerei e consentire ai

passeggeri di riservare i biglietti, e pertanto non interessano in questa sede,

ritenuto che a fare stato sono solo gli investimenti per la raccolta, selezione,

presentazione e verifica della banca dati.

In seguito il Pretore

ha esaminato la possibilità di applicare l’art. 7.5 della direttiva,

escludendola perché, pur essendo le operazioni di estrazione da parte di T__________

Ltd ripetute e sistematiche, il comportamento dell’attrice non mira a

ricostruire una parte sostanziale o la totalità della banca dati, ma solo a

usare quei dati utili al consumatore che effettua la ricerca. Inoltre visto

l’elevato numero di passeggeri trasportati da AP 1 ogni anno, circa 40'000'000,

l’acquisto di biglietti tramite AO 1 costituisce una percentuale molto

marginale.

Di conseguenza il

primo giudice ha stabilito che l’attività commerciale dell’attrice non viola la

Direttiva europea 96/9/CE.

7.

Giusta l’art. 1.2

della Direttiva europea 96/9/CE, per banca dati si intende una raccolta di

opere, dati o altri elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente

disposti e individualmente accessibili grazie a mezzi elettronici o in altro

modo.

La Direttiva prevede due forme di tutela giuridica di

banche dati: la prima forma, retta dagli art. 3 – 6 (cap. II), è la tutela in

base al diritto d’autore ed è valida per le banche dati che, per la scelta o la

disposizione del materiale, costituiscono una creazione dell’ingegno propria

del loro autore (art. 3.1), mentre la seconda forma, retta dagli art. 7 - 11

(cap. III), consiste nella tutela con un diritto sui generis ed è

applicabile alle banche dati rispetto alle quali il conseguimento, la verifica

e la presentazione del contenuto attestano un investimento rilevante sotto il

profilo qualitativo o quantitativo. L’art. 7.1

recita: “Gli

Stati membri attribuiscono al costitutore di una banca di dati il diritto di

vietare operazioni di estrazione e/o reimpiego della totalità o di una parte

sostanziale del contenuto della stessa, valutata in termini qualitativi o

quantitativi, qualora il conseguimento, la verifica e la presentazione di tale

contenuto attestino un investimento rilevante sotto il profilo qualitativo o

quantitativo”.

Per parte sostanziale dal

punto di vista quantitativo di una banca dati ai sensi della norma va inteso il

volume dei dati estratti e/o riutilizzati e deve essere valutata in rapporto al

volume del contenuto totale della stessa. Se un utente estrae e/o reimpiega una

parte quantitativamente rilevante del contenuto di una banca dati la cui

costruzione ha richiesto l’impiego di mezzi rilevanti, l’investimento relativo

alla parte estratta e/o reimpiegata è, in proporzione, pure rilevante (doc. U,

§ 70).

Il concetto di parte

sostanziale dal punto di vista qualitativo del contenuto di una banca dati si

riferisce alla rilevanza dell’investimento collegato al conseguimento, alla

verifica o alla presentazione del contenuto dell’oggetto dell’operazione di

estrazione e/o reimpiego, indipendentemente dal fatto che tale oggetto

rappresenti una parte quantitativamente sostanziale del contenuto generale

della banca dati tutelata. Una parte quantitativamente trascurabile del

contenuto di una banca dati può in effetti rappresentare, in termini di

conseguimento, di verifica o di presentazione, un considerevole investimento

umano, tecnico o finanziario (doc. U, § 71).

8.

Per AP 1,

nell’applicare l’art. 7 n. 1 della Direttiva europea 96/9/CE, il Pretore

avrebbe erroneamente considerato lo scopo dei dati della compagnia aerea come

un parametro essenziale nella valutazione della protezione della sua banca

dati, giungendo ad escluderla (anche) perché essi sono stati creati nell’ambito

dell’esercizio della sua attività commerciale (voli e vendita di biglietti) e

devono conseguentemente essere forzatamente pubblici. Una simile conclusione

sarebbe a suo dire contraria a quanto espressamente sancito dalla direttiva

stessa. In effetti il considerando n. 35 della sentenza 9 novembre 2004 della

Corte di Giustizia europea nella vertenza Th__________

vs. W__________ (doc. U 375) ha chiarito che “il fatto che la costituzione

di una banca di dati sia collegata all’esercizio di un’attività principale

nell’ambito della quale il costitutore della banca di dati è anche colui che ha

creato gli elementi contenuti in tale banca di dati non esclude, in quanto

tale, che costui possa rivendicare il beneficio della tutela conferita dal

diritto sui generis

(…)”.

8.1

Non

essendo contestato che i dati che si trovano nel sito della convenuta www.AP

1.com - tratte aeree, voli, orari, prezzi, costi

aggiuntivi e via dicendo - costituiscono una banca dati ai sensi della

Direttiva, il primo giudice ha rettamente proceduto a esaminare se essa può

godere della protezione conferita dal diritto sui generis e dunque se è

adempito il requisito per il quale il conseguimento, la verifica o la presentazione

del suo contenuto deve aver comportato un investimento rilevante sotto il

profilo qualitativo o quantitativo. In altri termini, come si evince dai

considerandi n. 9, 10 e 12 della Direttiva - dai quali risulta che lo scopo di

quest’ultima è di incentivare e tutelare gli investimenti dei sistemi di

“memorizzazione” e “gestione” dei dati che contribuiscono allo sviluppo del

mercato delle informazioni in un contesto caratterizzato dalla crescita esponenziale

della massa di informazioni prodotte ed elaborate annualmente in tutti i

settori di attività - è determinante stabilire se l’investimento destinato alla

costituzione della banca dati in quanto tale è di considerevole incidenza (doc.

U, § 30).

Di

principio, in base alla giurisprudenza europea in materia (doc. U, §§ 31-33,

42) la nozione di investimento collegato al conseguimento del contenuto di una

banca dati ai sensi dell’art. 7.1 della Direttiva contempla i mezzi destinati

alla ricerca di elementi indipendenti esistenti e alla loro raccolta nella

banca dati, ma non comprende quelli impiegati per la creazione degli elementi

costitutivi del contenuto della banca dati stessa. Questo poiché il fine della

tutela conferita dal diritto sui generis è quello di incentivare la

creazione di sistemi di memorizzazione e di gestione di informazioni esistenti,

non la creazione di elementi che possano poi essere successivamente raccolti in

una banca dati.

Sull’altro

fronte, la nozione di investimento collegato alla verifica del contenuto della

banca dati deve essere interpretata come concernente i mezzi destinati allo

scopo di assicurare l’affidabilità dell’informazione ivi contenuta, al

controllo dell’esattezza degli elementi ricercati, all’atto della costituzione

della banca dati nonché durante il periodo del suo funzionamento, mentre i

mezzi destinati a operazioni di verifica nel corso della fase di creazione di

dati o di altri elementi successivamente raccolti in una banca dati ne sono

esclusi, costituendo mezzi relativi a questa creazione.

In

questo senso, analogamente alla fattispecie trattata con la citata decisione

della Corte di Giustizia europea (doc. U, § 80), i mezzi destinati

all’elaborazione dei piani di volo, dei prezzi dei singoli biglietti e di tutte

le informazioni necessarie alla loro vendita non possono essere annoverati tra

quelli collegati al conseguimento e alla verifica della banca dati di AP 1 in

cui essi poi figurano, corrispondendo a un investimento collegato alla

creazione di elementi in essa contenuti. Lo stesso vale per tutti i mezzi

necessari a far funzionare il sistema informatico volto alla

commercializzazione dei prodotti offerti da AP 1.

9.

L’appellante

ha in seguito criticato, considerandolo un errore, il fatto che il Pretore

abbia escluso che ci si trovi di fronte a un’estrazione di una parte

sostanziale della banca dati di AP 1 secondo criteri quantitativi perché il

dato va misurato alla singola richiesta dell’utente che effettua la ricerca,

che la marea di dati caricati sul sito della convenuta rende quantitativamente

irrisorio.

A

suo dire, in realtà, cosa che il primo giudice non ha considerato, il

metamotore di ricerca cui AO 1 affida lo scandaglio di tutti i voli delle varie

compagnie, esplora l’intero contenuto della banca dati di AP 1. Che poi, in

base ai parametri indicati dal fruitore, soltanto una parte della stessa sia

concretamente consultata, ripresa e visionata dal potenziale passeggero non ha

alcuna influenza. Determinante per il giudizio in merito è dunque solo il fatto

che in realtà l’intera banca dati è messa a disposizione dell’utente finale.

Se

avesse tenuto debitamente conto di questo, il Pretore avrebbe dovuto ammettere

l’esistenza di un reimpiego perlomeno di una parte sostanziale della banca dati

di AP 1.

9.1

Le

argomentazioni d’appello sono su questo punto in buona parte nuove e in quanto

tali irricevibili (art. 317 CPC). In effetti, se negli allegati preliminari e

nelle conclusioni AP 1 aveva sostenuto che il requisito quantitativo per

l’applicazione della protezione del diritto sui generis era adempito in

considerazione del grande numero di ricerche effettuate dagli utenti di AO 1

sui siti di sua competenza (cfr. conclusioni 27 ottobre 2017 pag. 28 seg.),

qui, esplicitamente o tramite il richiamo di stralci della sentenza della Corte

di Giustizia europea I__________ vs. W__________ del 19 dicembre 2013 __________,

citata per la prima volta, avanza la tesi della possibilità di esplorare

l’intero contenuto della banca dati attraverso il metamotore di ricerca

specializzato che rende privo di rilevanza il fatto che in concreto il

potenziale passeggero visualizzi solo il risultato finale della ricerca

contenente pochi dati.

Sempre

in quest’ottica, come rettamente osservato dall’attrice nella sua risposta

all’appello (pag. 21), non è nemmeno mai stato allegato in precedenza che AO 1

o T__________ Srl visualizzino solo una parte dei dati ricevuti.

9.2

Ciò

detto, neanche nella sostanza la critica al primo giudice può trovare spazio,

già solo per il fatto che non considera che l’istruttoria non ha chiarito quali

siano le modalità con cui T__________ Srl attinge al sito www.AP 1.com e si procura i dati necessari al cliente, così come

nemmeno è stato stabilito se essa dispone di un metamotore di ricerca

selettivo.

Pure

errato è sostenere, come fa l’appellante (appello, pag. 15 n. 15), che AO 1 “ha

in licenza un metamotore” poiché, come visto in precedenza, è stato appurato

che le ricerche sono effettuate da T__________ Ltd, che poi passa le

informazioni richieste all’attrice. Essa non ha dunque in licenza il metamotore

in senso stretto, ma ha la licenza per accedervi e utilizzarlo.

9.3

Infine,

a titolo abbondanziale, va osservato che da quanto emerso AP 1 non mira a

impedire l’estrazione dei dati sui voli dai suoi siti e il loro riutilizzo da

parte delle OTA in quanto tale, offrendo la convenuta a quest’ultime la

possibilità di farlo con l’acquisto di una licenza, ma piuttosto a bloccare il

loro sfruttamento per le pratiche di intermediazione nella vendita dei

biglietti aerei in modo da obbligare gli utenti ad acquistarli direttamente dai

suoi siti internet e poter così contare anche sulla vendita di prodotti

ancillari ivi offerti. In effetti, proprio con la licenza, come si può leggere

già solo nei ToU, pretende che l’OTA si impegni a non mediare nell’acquisto dei

voli. In tal modo dal comportamento di AP 1 si può legittimamente desumere che

essa non consideri l’estrazione e il reimpiego dei dati da parte di AO 1 in

quanto tali degli atti che pregiudicano gli sforzi di investimento e

innovazione da lei sostenuti per la costituzione della banca dati.

In

un simile contesto, quand’anche fosse l’attrice a procedere al recupero e

all’uso dei dati dei voli, tale comportamento non appare di per sé superare in

maniera inammissibile i limiti posti dalla Direttiva.

Sull’altro

fronte, le pretese di interruzione dell’attività delle OTA relative ai suoi

voli avanzate da AP 1 sono atte a impedire di fatto un’esecuzione adeguata

della loro attività di agenzia viaggi, non potendo più esse offrire una reale

comparazione di tutti i voli disponibili su una determinata tratta. A maggior

ragione per quelle tratte (alcune decine) operate esclusivamente da AP 1, per

le quali le agenzie escluse non sarebbero in grado di offrire voli e pacchetti

viaggio.

In

questo modo si pone la questione a sapere se non ci si trovi di fronte a un

abuso di posizione predominante, esplicitamente escluso dalla Direttiva, come

appare evidente dal considerando § 47 della sentenza doc. U: “(…) al fine di

favorire la concorrenza fra fornitori di prodotti e servizi nel settore del

mercato dell’informazione, la protezione sulla base del diritto sui generis non

deve essere esercitata in modo da favorire gli abusi di posizione dominante,

con particolare riguardo alla creazione e diffusione di nuovi prodotti e

servizi a valore aggiunto di ordine intellettuale, documentale, tecnico, economico

e commerciale; che, pertanto, le disposizioni della presente direttiva lasciano

impregiudicata l’applicazione delle regole di concorrenza, siano esse

comunitarie o nazionali”. Concetto richiamato anche dall’art. 16 della

Direttiva.

In

altri termini, il ricorso alle norme sulla protezione delle banche dati ha lo

scopo per AP 1 di garantirsi una fetta maggiore del mercato dei prodotti

ancillari. Scopo che potrebbe lasciar intravvedere un ricorso illecito alla

protezione garantita dal diritto sui generis e dunque la possibilità che

ci si possa anche trovare di fronte a un abuso di diritto.

La

questione, che andava quantomeno evocata ma che richiederebbe un

approfondimento ulteriore con il coinvolgimento delle parti, può restare aperta

in quanto non indispensabile al giudizio.

10.

In

definitiva, pertanto, anche le contestazioni relative agli accertamenti circa

la mancata violazione della Direttiva europea 96/9/CE devono essere respinte e

la sentenza di primo grado confermata.

Accertamento che AO 1

non ha violato la LCSl

11.

Per

il primo giudice AO 1 non ha agito in violazione della Legge federale contro la

concorrenza sleale (LCSl).

Innanzitutto perché, come da lui a più riprese ripetuto,

non è stato dimostrato che essa abbia svolto direttamente l’attività di screen

scraping, essendo risultato che tra le due parti in causa e le rispettive

piattaforme internet non sussiste alcun contatto diretto. In secondo luogo

perché non è stato possibile dimostrare in quale modo T__________ Ltd, che

invece interagisce direttamente con i siti della convenuta, ne estrae le

informazioni e in terzo luogo perché, anche se fosse stata dimostrata

l’attività di screen scraping da parte di quest’ultima, non è stato

possibile individuare elementi a sufficienza per ipoteticamente chiamarne a

rispondere l’attrice, a essa legata con contratto di mandato o agenzia.

L’art.

5.

lett. c LCSl non è per il primo giudice stato violato poiché sebbene AO 1 ha

usato dati posti sul mercato dalla stessa convenuta, non lo ha fatto violando i

diritti della proprietà intellettuale (inapplicabili ai dati in questione), o

di tutela delle banche dati e neppure usando modi riprovevoli o sleali. In

effetti dalla perizia è emerso che l’attività di T__________ Ltd non crea problemi

al sistema informatico della convenuta. L’attrice neppure fa estrazione

sistematica di quei dati per offrire un proprio servizio in concorrenza con

quello di AP 1, agendo essa come semplice agenzia viaggi online,

svolgendo un servizio per il consumatore e non agendo con attitudine di mero

sfruttamento a suo esclusivo profitto.

Nella

fattispecie, per il Pretore, non si può parlare di appropriazione della

prestazione di un terzo perché la prestazione la fornisce l’attrice stessa

ricorrendo anche ai dati che AP 1 ha messo sul mercato a disposizione di tutti,

per vendere i suoi biglietti. L’attività di AO 1 non ostacola questo scopo

commerciale, ma anzi lo agevola.

12.

Riprendendo

quanto illustrato nell’allegato d’appello (invero in maniera un po’ disorganica),

AP 1 sostiene che il Pretore avrebbe sbagliato a escludere l’esistenza di un

contratto diretto tra le parti, a considerare non dimostrata l’attività di screen

scraping da parte di AO 1 e a valutare l’agire di T__________ Ltd. Ma non

solo: egli avrebbe pure giudicato erroneamente la natura del rapporto

contrattuale con cui l’attrice e quest’ultima si sono vincolate, individuandolo

in un contratto di licenza o di agenzia, mentre in realtà si tratterebbe della

concessione in licenza di un software.

Inoltre, nell’esaminare

l’adempimento dei presupposti dell’art. 5 lett. c LCSl il primo giudice si è

fondato su circostanze “che non sono riscontrabili nella norma” come il

fatto che T__________ Ltd non creerebbe alcun problema informatico a AP 1, la

non sistematicità dell’estrazione dei dati da parte dell’attrice (che è invece

sempre sistematica), la natura dell’attività di AO 1, le sue presunte

intenzioni, il servizio di agenzia viaggio online per il consumatore. Pure

irrilevante per l’applicazione della norma è che il concorrente permetta di

guadagnare qualcosa a colui al quale ha sottratto il risultato del suo lavoro.

Non condivisibile è poi

per l’appellante la considerazione che l’art. 5 lett. c LCSl non è stato

violato perché vi sarebbe una prestazione personale appropriata di AO 1 e

perché essa non si impadronisce della prestazione di un terzo fornendo

sostanzialmente una prestazione sua ricorrendo anche a dati che AP 1 ha messo

sul mercato per tutti. In realtà le informazioni messe sul mercato dalla

convenuta non sono liberamente utilizzabili prive da condizioni, ma sono

soggette ai ToU.

Per AP 1, il giudizio in

merito alla prestazione personale appropriata omette di considerare che essa ha

dimostrato gli ingenti costi annuali dello scheduling team che elabora

il calendario di volo e dell’infrastruttura informatica che rende possibile

l’esistenza della banca dati.

Inoltre, nella sua

valutazione della fattispecie, il Pretore ha tenuto conto, sbagliando, degli

investimenti effettuati dall’attrice per inglobare o combinare il risultato del

lavoro di AP 1, cioè il volo, in un altro prodotto, il pacchetto di viaggio, da

lei offerto. Il confronto avrebbe invece dovuto essere effettuato solo considerando

gli oneri sostenuti dall’attrice per lo stesso prodotto, cioè per i voli AP 1.

In altri termini, ha

concluso l’appellante, è stata data per adempiuta la prestazione personale

appropriata senza che si fossero conosciuti gli oneri sostenuti da AO 1, quindi

senza prove e sono stati considerati, contrariamente a quanto si sarebbe dovuto

fare, i costi sostenuti per la “prestazione aggiunta” dall’attrice.

12.1

Con le sue

contestazioni, che risultano in tal modo irricevibili (art. 311 CPC), l’appellante

si limita a confutare il lavoro del primo giudice, ma non spiega perché sarebbe

errato procedere come questi ha fatto, rispettivamente perché sarebbe invece

giusta la tesi da essa avanzata.

Ma quand’anche non lo

fossero, non sarebbero atte a sgretolare la sentenza impugnata per i motivi che

seguono.

12.2

In base a quanto già

esposto in precedenza, gli accertamenti del primo giudice sull’inesistenza di

un contratto tra le parti qui in causa, sulla mancata prova dell’attività di screen

scraping da parte di T__________ Ltd, sul suo ruolo e sul tipo di contratto

che vincola quest’ultima a AO 1, che indubbiamente non è quello di semplice

messa a disposizione di un software, sono corretti.

12.3

Giusta l’art. 5 lett. c

LCSl agisce in modo sleale chiunque riprende come tale, con mezzi tecnici di

riproduzione, senza prestazione personale appropriata, e sfrutta il risultato

del lavoro di un terzo, pronto a essere immesso sul mercato.

La norma, che non mira a

istituire la protezione di una nuova categoria di beni giuridici, vieta la

ripresa o la copia dei prodotti del lavoro di terzi solo se ci si trova in

presenza di circostanze che connotano questo atto come concorrenza sleale. Non

proibisce quindi lo sfruttamento di una prestazione intellettuale

materializzata in un prodotto (che può anche essere di natura corporale, ma

anche non corporale, come ad esempio emissioni radiofoniche o televisive), ma

lo sfruttamento illecito del supporto materiale per la creazione di un prodotto

concorrente, che priva l’autore o l’avente diritto del frutto del suo lavoro

perché un terzo ne approfitta riprendendolo direttamente risparmiando sugli

investimenti che invece avrebbe dovuto effettuare per giungere a un risultato

analogo e mettendolo sul mercato a proprio profitto (DTF 131 III 384 consid. 5.2). Inoltre, il prodotto deve essere pronto per essere immesso sul

mercato, cioè da poter essere sfruttato in maniera industriale o commerciale.

La

giurisprudenza ha costantemente ribadito che le prestazioni o i risultati del

lavoro non godono in quanto tali di una protezione come beni intellettuali e

possono essere sfruttati da chiunque: di principio si può copiare

liberamente, non prevedendo il diritto della concorrenza sleale un divieto

generale di copiare le prestazioni altrui (DTF 131 III 384 consid. 5.1; 118 II 459 consid. 3b/bb; STF

6B_156/2012 dell’11 ottobre 2012 consid. 1.3 e cit.).

Il carattere

sleale dello sfruttamento delle prestazioni di terzi è dato dalle modalità con

cui la ripresa viene effettuata: essa sarà contraria alla legge non se mira a

copiare il prodotto di un concorrente o a riprodurlo usando altre conoscenze,

ma a riprenderlo senza alcun investimento per adattarlo (DTF 131 III 384

consid. 4.1a; 139 IV 17 consid. 1.5). I sistemi di ripresa non sono

volontariamente definiti nella legge in modo da poterne adattare la definizione

agli sviluppi tecnologici. Determinante è che il risultato del lavoro altrui

venga ripreso direttamente e utilizzato (sul fatto che debba essere anche

direttamente utilizzato così come recuperato, contestato da parte della

dottrina, cfr. DTF 131 III 384 consid. 4.3).

Così come

decisivo per ammettere la scorrettezza della condotta è che (cumulativamente)

né la ripresa del risultato del lavoro altrui attraverso mezzi tecnici di

riproduzione, né il suo sfruttamento necessitino di uno sforzo adeguato da

parte dell’autore. Una valutazione in questo senso deve prendere in

considerazione l’intera spesa per la riproduzione, l’eventuale ulteriore

sviluppo e variazione (DTF 131 III 384 consid. 4.4.2), tra le quali si

annoverano i costi per la programmazione del sistema di trasferimento dei dati

da banche dati esterne e per la loro preparazione, in particolare quando il

risultato del lavoro prelevato deve essere dapprima scomposto nelle sue parti

costitutive e poi riassemblato. Non è stata ritenuta un sistema di riproduzione

tecnico l’introduzione manuale di dati in un computer (Brauchbar Birkhäuser in Jung/Spitz, Bundesgesetz gegen den

unlauteren Wettbewerb, 2 ed., 2016, n. 32 ad art. 5).

12.4

Come rettamente

indicato nella sentenza impugnata, AO 1 agisce come una qualsiasi agenzia di

viaggi, seppur lo faccia tramite internet, e dunque non riprende e sfrutta a

suo unico profitto in maniera sistematica e generalizzata i contenuti della

banca dati di AP 1, ma ne effettua una cernita nell’ambito di una ricerca tra

le varie banche dati delle compagnie aeree di tutto il mondo, volta a offrire

ai propri clienti le soluzioni più adatte alle loro esigenze. Di per sé le due

società non sono concorrenti dirette, essendo i loro core business

differenti. L’attrice offre quindi un servizio proprio e fornisce una

prestazione, individualizzata a seconda dei bisogni del cliente, che non è

quella della convenuta, per cui non si può sostenere che essa si appropri di

quella di AP 1 e la sfrutti per trarne senza sforzo profitto ai sensi dell’art.

5.

lett. c LCSl.

Anzi, forse vale

sempre più il contrario: sono le compagnie aeree a cercare di invadere il campo

d’azione delle agenzie viaggio e trarne ulteriori benefici economici.

Inoltre - cosa che sarebbe

di per sé un elemento già sufficiente a respingere le argomentazioni d’appello

- il mancato accertamento di come T__________ Ltd raccolga i dati dai siti

consultati ostacola in maniera determinante la verifica dell’adempimento dei

presupposti per il riconoscimento di un’attività di concorrenza sleale ex art.

5.

lett. c LCSl. A maggior ragione tenuto conto che la perizia giudiziaria ha

confermato che non vi sono contatti diretti tra le piattaforme internet delle

parti qui in causa e che non sussistono prove di un’attività di screen

scraping dell’attrice (ritenuto che, come visto, la ripresa manuale dei

dati non ricade nel campo di applicazione della norma) nonché considerato che

l’appellante, nemmeno per questa tematica, ha spiegato per quale motivo AO 1

dovrebbe assumersi la responsabilità di quanto fa una ditta terza con la quale

è legata da contratto di mandato o agenzia, che sia. A proposito di

quest’ultimo accertamento, inoltre, non basta sostenere che si tratti di un

contratto di licenza di software e riportare stralci del documento

sottoscritto dalle parti, senza ulteriori delucidazioni, per poter sconfessare

le conclusioni del primo giudice.

12.5

L’assenza di una

determinata e comprovata quantificazione degli oneri sopportati da AO 1 per

l’uso del frutto del lavoro di AP 1 non inficia le conclusioni pretorili come

vorrebbe l’appellante.

In primo luogo poiché il

primo giudice ha sostanzialmente escluso l’applicazione dell’art. 5 lett. c

LCSl per altri motivi.

In secondo luogo poiché

egli ha parlato di “importante investimento disposto da AO 1 per offrire le

sue prestazioni” fondandosi sul fatto che la società, per trattare e

proporre i dati, fa capo al proprio sito internet, sobbarcandosi le relative

spese non solo di costruzione e manutenzione ma anche dell’intera struttura, in

particolare logistica e di personale, che oltre a rispondere alle domande degli

utenti procede a formulare offerte, a finalizzare le compravendite, a garantire

l’assistenza post acquisto dei biglietti grazie a un call center e alla

posta elettronica (sentenza impugnata pag. 12). Anche escludendo dal computo le

spese e gli oneri direttamente legati all’allestimento dei pacchetti viaggio

con volo offerti da AO 1 in quanto non direttamente connessi con l’operazione

di ripresa e uso dei dati, non si può non riconoscere che già solo in base agli

atti, anche in mancanza di una ricostruzione precisa, la creazione e la

gestione di una struttura informatica che consenta di paragonare le

informazioni sui voli delle varie compagnie aeree è indubbiamente molto

dispendiosa sotto tutti i punti di vista. Il Tribunale federale ha a tal

proposito riconosciuto che il controllo costante e l’adattamento del programma

è di per sé già sufficiente per ammettere che la prestazione personale non è

palesemente irrilevante (DTF 131 III 384 consid. 4.4.2).

D’altro canto AP 1 non

spiega perché la valutazione del Pretore, effettuata a prescindere da una

quantificazione esatta delle singole voci di costo, sarebbe infondata.

12.6

L’appellante

non si confronta nemmeno con la posizione pretorile in base alla quale il

guadagno che AO 1 trae dall’estrapolazione dei dati dal sito di AP 1 non è

unilaterale, tenuto conto che se un suo cliente decide di acquistare tramite il

suo sito e non direttamente dalla convenuta (cosa che avviene in una

percentuale molto limitata poiché la maggioranza si rivolge direttamente alla

compagnia aerea), ne trae vantaggio anche quest’ultima, che vende il biglietto

a prezzo normale, secondo la sua offerta. Così come non si sofferma

sull’accertamento di prima sede per il quale l’attività di OTA dell’attrice

addirittura agevoli la vendita di biglietti aerei di AP 1.

12.7

Nella da tutti citata fattispecie della DTF 131 III 384, che concerne

un caso con qualche similitudine con quello in disamina, il Tribunale federale

ha concluso che il recupero dei dati dalla banca dati del sito di una società

terza per mezzo di uno spider search software o web crawler (che

procede anche allo screen scraping), per poterli poi riproporre secondo

dei criteri di attualità e interesse sul proprio sito, è del tutto conforme al

diritto federale, essendo una procedura che richiede un costante adattamento e

una costante verifica del programma, non rappresenta uno sforzo di così scarso

rilievo da poter ammettere l’esistenza di un’attività di concorrenza sleale ai

sensi dell’art. 5 lett. c LCSl (consid. 4.4.2).

Accertamento

(positivo) della violazione della LCSl da parte di AP 1

13.

Il Pretore ha

riconosciuto l’esistenza di una violazione della LCSl da parte di AP 1 ai danni

di AO 1, commessa per mezzo delle affermazioni contenute nel comunicato stampa

del __________ (doc. G), dopo aver accertato che nessuna di esse ha trovato

conferma negli atti processuali. In particolare egli ha ritenuto non

esorbitanti le commissioni fisse addebitate per tratta dall’attrice di Euro 8.-

e come tali chiaramente visibili dalla fattura, nonché ha tenuto conto del

fatto che il servizio post vendita è garantito da AO 1 attraverso un call

center di cui la convenuta non ha dimostrato debolezze.

Sussistendo, per il

Pretore, un rischio di ripetizione della violazione poiché gli atti processuali

non hanno consentito di appurare che la convenuta voglia tornare sui suoi

passi, ha giudicato fondata l’azione inibitoria ex art. 9 cpv. 1 lett. a LCSl,

compresa la richiesta di pubblicazione della sentenza, essendo state le

informazioni lesive della concorrenza leale messe a conoscenza di terzi.

Parimenti il primo giudice

ha respinto l’eccezione di carenza di legittimazione passiva avanzata dalla

convenuta con la motivazione che il doc. G non era un suo prodotto ma quello

delle agenzie stampa A__________, Ap__________ e Ad__________ perché non era

risultato che essa se ne fosse distanziata eccependone la falsità dei

contenuti. In ogni caso il doc. G ha, per il Pretore, perlomeno valore

indiziario sicché incombeva alla convenuta apportare controprove atte a

insinuare il dubbio circa la veridicità delle accuse mosse. Inoltre egli ha

pure respinto l’argomentazione di AP 1 per la quale mancherebbero le prove

dell’erroneità del contenuto del doc. G, ha stabilito che tale contenuto deve

essere vagliato nel suo insieme e in base alla lettura che ne darebbe il

fruitore medio, ha considerato condivisibile la scelta delle testate su cui

effettuare la pubblicazione, ha ritenuto sufficiente il fatto che dichiarazioni

come quelle in disamina incidono negativamente sugli affari di un’agenzia

viaggi online e ha rilevato che la clausola generale dell’art. 2 LCSl

resta teoricamente d’attualità anche in caso di inapplicabilità dell’art. 5

LCSl (cosa non data in concreto).

Nel trattare l’argomento

il Pretore ha infine inserito due prese di posizione in merito a eccezioni che

in realtà godono di autonomia propria: ha respinto la tesi della convenuta in

base alla quale AO 1 lederebbe i diritti derivanti dai marchi registrati di AP

1.

- poiché l’identità commerciale dell’attrice si distanzia chiaramente da

quella della convenuta, così come la sua funzione e non sussistono elementi che

lascino intendere un legame commerciale tra le parti - e ha rifiutato di dar

seguito alla pretesa d’indennizzo avanzata da AP 1 nei confronti della

controparte per indebito arricchimento, motivandola con il fatto che se è

innegabile che l’attrice tragga un guadagno dalla prestazione da lei fornita, è

pure assodato che da ciò anche la convenuta consegue dei ricavi.

14.

AP 1 eccepisce in entrata

che la sentenza impugnata accerterebbe la violazione dell’art. 3 cpv. 1 lett. a

LCSl sulla base dell’impressione che il comunicato stampa lascia e non su

quella delle informazioni ivi contenute. Per il Tribunale federale (DTF 124 IV

167.

consid. 3b) gli atti repressi dalla norma sono le singole dichiarazioni e

non la creazione di un’impressione d’insieme negativa.

In seguito essa asserisce

che il primo giudice avrebbe anche commesso uno sbaglio nella ripartizione

dell’onere della prova, che grava colui che sostiene l’esistenza di

esternazioni denigratorie e la derivante slealtà in termini di inesattezza,

erroneità o inutile lesione. La sentenza impugnata, a suo dire, all’ultimo

paragrafo di pag. 13 “sembra” infatti accollare tale onere a AP 1,

mentre in realtà sarebbe stata AO 1 a dover dimostrare che quanto scritto dalle

agenzie di stampa nel doc. G era scorretto.

Altresì scorretta sarebbe

la valutazione delle prove agli atti, avendo il Pretore ignorato totalmente la

tempistica: i comunicati delle agenzie di stampa risalgono al 2008 mentre le

prove orali assunte nell’ambito della presente causa sono di 4 anni dopo.

Inoltre AO 1, con riferimento alle prove scritte, non ha prodotto documenti

relativi alla situazione del sito nel 2008, ma solo atti concernenti quella di

tre anni dopo.

Sull’altro fronte, per

contro, l’appellante sostiene di aver documentato che AO 1, al tempo dei

comunicati delle agenzie di stampa in oggetto, incrementava il prezzo del

biglietto aereo come accennato da A__________, Ad__________ e Ap__________ con

riferimento a V__________, non solo con una commissione, non indicata al

cliente, di Euro 8.- ma con una di addirittura Euro 12.-.

Inoltre, l’altra

affermazione diretta a V__________ e riferita al carattere non autorizzato e

illecito della vendita da parte di AO 1, costituirebbe un’esternazione riferita

alla “Rechtsauffassung” che AP 1 aveva a quel tempo e sulla base della

quale aveva avviato una procedura giudiziaria contro la qui attrice in __________,

facendo valere proprio le stesse valutazioni. Di tutto ciò, lamenta la

ricorrente, non si trova traccia nella sentenza impugnata: si tratta di una

mancata considerazione che rappresenterebbe una violazione del diritto da parte

del Pretore.

Il primo giudice avrebbe

poi commesso un errore accertando nel dispositivo n. 3 della sua decisione che AO

1.

non ha violato l’art. 2 LCSl, senza però aver trattato la questione nei

considerandi della stessa.

A questo va aggiunto che

in merito alla pubblicazione del dispositivo della sentenza sui giornali C__________,

T__________ e N__________, il Pretore, stabilendo che tutto il dispositivo

dovrà essere pubblicato, comprese anche quelle decisioni che concernono la

petizione inc. OA.2008.375, sarebbe andato ultra petita, poiché la pubblicazione

era stata chiesta solo con l’istanza di cui all’inc. OA.2008.378 e solo per

l’oggetto di quella procedura.

Lo scopo di una

pubblicazione ai sensi dell’art. 9 LCSl, poi, continua l’appellante, sarebbe

quello di eliminare i disturbi creati da una violazione della concorrenza e per

questo andrebbero di principio raggiunte le stesse persone che avevano potuto

prendere conoscenza della prima, sicché non sarebbe lecito scegliere a

piacimento le testate. Negli atti non vi sarebbe prova che i comunicati delle

agenzie di stampa di cui al doc. G abbiano avuto qualche riscontro in Ticino,

in Svizzera interna o in territorio germanofono (doc. H): aver accolto

l’istanza su questo punto costituirebbe dunque una violazione arbitraria dei

principi che reggono l’art. 9 LCSl poiché i lettori dei tre giornali non

corrisponderebbero al pubblico toccato dalla violazione e presso il quale il

disturbo va annullato. Inoltre il dispositivo n. 6 della sentenza difetterebbe

a suo dire della necessaria chiarezza poiché non stabilisce in quale formato va

effettuata la pubblicazione (una pagina intera, mezza pagina, un quarto, un

ottavo), in quale rubrica, e nemmeno in quale lingua (dispositivo tradotto o

non tradotto in tedesco?).

14.1

È semplicistico e

inesatto sostenere che il Pretore abbia soppesato il comunicato stampa in base

all’impressione generica che se ne deduce, poiché in realtà egli ha fatto

esplicito riferimento alle accuse lanciate con quel testo nei confronti

dell’attrice, limitandosi tuttavia, sicuramente per evitare ulteriori

ripetizioni, a menzionare le due che, a differenza della questione della

vendita illegale dei loro biglietti aerei, non erano ancora state trattate e

sconfessate, e meglio quella relativa alle commissioni fisse addebitate per

tratta da AO 1 (Euro 8.-) e quella concernente il servizio post vendita

garantito tramite call center (sentenza pag. 13, 2 paragrafo).

Il testo incriminato è quello

dei comunicati delle agenzie stampa A__________, Ad__________, Ap__________ del

__________, che contengono la citazione di una dichiarazione di __________,

direttore Vendite e marketing di AP 1, con la quale ha affermato che “I

passeggeri dovrebbero evitare agenti di viaggio online senza scrupoli che

addebitano commissioni esorbitanti e ingannano i passeggeri (…). Questi

intermediari non autorizzati raddoppiano abitualmente i prezzi di www.AP 1.com e

non informano i passeggeri sui termini e condizioni di AP 1. Abbiamo scritto a

questi agenti di viaggio online chiedendo loro di smettere di incrementare le

tariffe attraverso la vendita non autorizzata e illegale dei nostri voli. AP 1

fa questo passo perché gli agenti di viaggio online sistematicamente addebitano

commissioni esorbitanti e raddoppiano i prezzi; forniscono termini e condizioni

scorrette e ingannevoli; non informano i passeggeri sui cambiamenti dei voli;

negano ai passeggeri la possibilità di prenotare i bagagli online; non

consentono le opzioni del check-in online e della precedenza nell’imbarco”,

con la specificazione che i siti web sotto accusa erano V__________, L__________,

T__________ e l’aggiunta, sempre virgolettata come citazione delle

dichiarazioni della convenuta “i cui siti web possono raddoppiare il costo

dei voli AP 1, perciò i passeggeri devono ricordare che vi è solo un luogo per

le tariffe più basse garantite, ed è www.AP 1.com”. (doc. G).

14.2

Non condivisibile è

anche l’accusa al giudice di prime cure di aver ribaltato l’onere della prova.

In effetti egli (sentenza pag. 13, 2 paragrafo) ha respinto la tesi della

convenuta in base alla quale mancherebbero le prove dell’erroneità del

contenuto del doc. G richiamando quanto emerso dall’istruttoria grazie alle

prove orali amministrate nella fase dibattimentale della causa e da lui

illustrato in precedenza.

Da respingere è pure la

tesi per la quale la sentenza “sembra” (termine che è già indicativo

della valenza dell’eccezione che lo segue) accollare l’onere della prova a AP 1.

La frase riportata nell’appello (n. 25 pag. 21) è parziale e ripresa in maniera

da snaturarne il significato, poiché se fosse stata citata interamente avrebbe

dovuto essere intesa altrimenti e cioè come riferita al fatto che a fronte di

un comunicato stampa che appare effettuato dalla convenuta e vale come indizio

della titolarità delle accuse ivi mosse, non è sufficiente allegare di non

esserne l’autore per sgravarsi della responsabilità per i suoi contenuti, ma

sarebbe stato quanto meno necessario portare dei contro indizi in grado di

annullarne il valore probatorio: “evidentemente non basta sostenere che il

doc. G non è un prodotto AP 1 bensì di tre agenzie di stampa scritta A__________,

Ap__________, Ad__________, perché non risulta che la convenuta se ne sia

distanziata, eccependo ufficialmente e formalmente la falsità del suo

contenuto, al contrario, esso è in linea con gli argomenti difensivi di AP 1 in

questa causa. Di conseguenza il doc. G ha perlomeno valore indiziario, ragione

per cui incombeva alla convenuta l’onere di proporre delle contro-prove atte a

insinuare il dubbio, ciò che non ha invece fatto”.

Avendo la sentenza di

primo grado accertato che AO 1 non ha violato alcuna norma di legge e che le

accuse mossele da AP 1 non sono fondate, ha di riflesso appurato che i

contenuti dei rimproveri formulati con il comunicato stampa, compresi quelli

relativi alla fatturazione della commissione e alle carenze del servizio post

vendita, sono privi di fondamento.

Non vi è quindi spazio per

il rimprovero mosso dall’appellante al Pretore, che non ha peraltro deciso in

assenza di prove a suo sfavore.

14.3

In assenza di una

specifica allegazione che vi siano state con il passare degli anni delle

modifiche delle modalità con cui AO 1 recuperava e usava i dati di AP 1 e di

quelle con cui avveniva la vendita diretta dei suoi biglietti aerei, la

questione della tempistica non necessita di essere approfondita ulteriormente.

14.4

Il caricamento di una

commissione di Euro 12.- a tratta non costituisce una nuova allegazione come

invece asserito dall’appellata nelle sue osservazioni. Ciò detto, su questo

punto l’appello è comunque irricevibile poiché non spiega cosa cambierebbe alla

fattispecie il fatto che invece degli Euro 8.- a tratta ritenuti dal Pretore ne

siano stati e ne vengano fatturati Euro 12.- e, soprattutto, perché

quest’ultima cifra, rispetto alla prima, sarebbe esorbitante, tenuto conto che

il Pretore nemmeno ha ritenuto necessario fare riferimento a degli importi

definiti. Il divario tra il prezzo del biglietto e la commissione applicata non

rende ancora quest’ultima spropositata ai sensi della legge in quanto a fare

stato è il tipo di prestazione fornita da AO 1 che essa intende farsi

indennizzare, aspetto non toccato dall’appellante.

In merito alla

contestazione relativa all’errata considerazione della mancata trasparenza dei

prezzi, la sentenza (invero sbrigativa nonostante l’oggettiva complessità della

fattispecie) non precisa su quali basi il Pretore ha desunto che le commissioni

fisse appaiono chiaramente dalla fattura indirizzata al cliente, rendendo arduo

valutare il buon fondamento delle sue conclusioni. Ciò posto, se dai doc. 21 e

Q (e anche per certi versi ZZ) prodotti dalla stessa convenuta e relativi a un

volo riservato dal suo legale tramite il sito di AO 1 emerge chiaramente come

le spese amministrative siano presentate in maniera distinta dal prezzo del

biglietto - così come si può rilevare anche dai doc. 26 e 27 - da quelli di cui

al doc. 31/1/375 si può in effetti invece desumere come l’aggravio di spese

amministrative sul prezzo del biglietto sia stato celato dall’attrice

inglobandolo alla voce relativa al costo della tratta, senza che fosse

possibile per l’utente comprendere quali fossero le esatte componenti della

cifra. Che questo modo di fatturare rappresenti un inganno dei passeggeri non è

tuttavia dimostrato: in effetti il cliente è libero di scegliere se acquistare

o meno i biglietti aerei al prezzo complessivo offerto, che è quello

chiaramente indicato sulla schermata, per cui non è corretto affermare che egli

è vittima di un raggiro. È fatto notorio che ogni intermediazione comporta un

costo ed è pure notorio che il miglior prezzo solitamente lo si ottiene

rivolgendosi direttamente al fornitore della prestazione, opportunità che anche

i siti di AO 1 lasciano alla libera scelta del cliente. Se per ciò solo si

ammettesse una frode si giungerebbe alla situazione estrema, inconciliabile con

il principio del libero mercato (libertà economica, art. 27 Cost), per la quale

ogni aumento dei prezzi ufficiali (di riferimento) effettuato nel commercio

potrebbe essere bollato come truffa senza che sussista in realtà alcun inganno

astuto del cliente. Anche questa affermazione è pertanto da considerarsi

fallace ai sensi della norma sulla concorrenza sleale.

14.5

Il richiamo al

principio della “Rechtsauffassung”, per il quale l’accusa contenuta nel

comunicato stampa sarebbe solo relativa a una valutazione giuridica di parte

sulla base delle conoscenze che essa aveva nel 2008, e quindi legittima, oltre

ad essere nuova e irricevibile (art. 317 CPC), è inconferente. In effetti è ben

possibile commettere un atto di concorrenza sleale anche avanzando delle tesi

sull’illegalità di quanto commette il concorrente senza che vi sia la prova

certa che il suo agire sia contrario alla legge.

Nel nostro caso la

contestazione risulta ancor meno fondata se si tiene conto che AP 1 non ha mai

mutato tale posizione, anzi ha continuato a ribadirla nonostante le sentenze

che l’hanno sconfessata.

Infine, si rileva come

nemmeno è stato illustrato quale peso avrebbe sulla vertenza in disamina il

riferimento alla procedura di fronte ai tribunali __________ e per quale motivo

esso sarebbe risolutivo per destituire di fondamento la posizione assunta dal

Pretore con la sentenza impugnata.

14.6

Contrariamente alla

tesi dell’appellante, il Pretore, seppure di nuovo in maniera sbrigativa ma

comunque comprensibile, si è chinato sulla questione dell’applicabilità della

clausola generale dell’art. 2 LCSl, che prescrive che debba essere considerato

sleale e illecito qualsiasi comportamento o pratica d’affari ingannevole o

altrimenti lesivo della buona fede che influisce nei rapporti tra concorrenti o

tra fornitori e clienti. In effetti a pag. 14 della sentenza impugnata, al

punto (v), il magistrato ne ha escluso l’utilizzo facendo riferimento al fatto

che quello proposto da AO 1 non è né un doppione dell’offerta della compagnia

aerea, né costituisce un’appropriazione del prodotto AP 1, cioè dei suoi

biglietti aerei.

Con queste stringate

considerazioni AP 1 non si è debitamente confrontata così che le relative e

generiche contestazioni risultano irricevibili, oltre che infondate (art. 311

CPC).

14.7

Per contro, ha ragione

l’appellante quando sostiene che con il dispositivo n. 6 della sentenza il

giudice è andato oltre le richieste dell’istanza. In effetti la pubblicazione

deve forzatamente essere limitata ai dispositivi che concernono quella

procedura e non estesa anche a quelli della causa OA.2008.375 (dispositivi n. 1

e 2) con cui è stata congiunta. Inoltre, risulta essere privo di senso

pubblicare i dispositivi da n. 6 a n. 9, il cui contenuto non serve per sanare

la violazione della LCSl.

Di conseguenza, si impone

una riforma in tal senso della decisione impugnata.

14.8

L’art. 9 cpv. 2 LCSl

prevede che in caso di concorrenza sleale la vittima possa chiedere la

pubblicazione della sentenza o la sua comunicazione a terzi, misura che assume

un carattere preventivo generale, in

particolare a fronte di attività lesive sistematiche o se la situazione induce

a temere altre lesioni dei diritti dell'istante.

Presupposti per la

pubblicazione sono una lesione degli art. 2-8 LCSl e un interesse attuale.

Accertata la prima, il secondo non è stato messo in discussione con l’appello.

La pubblicazione deve

avvenire in modo tale da raggiungere il pubblico che era già stato toccato

dalla comunicazione lesiva (per analogia art. 28k cpv. 1 CC), ma deve essere

anche una misura proporzionata.

Il primo giudice ha

considerato condivisibile la scelta delle tre testate (sentenza impugnata, pag.

14) stante la valenza internazionale del bacino di utenti dei siti di AO 1.

Dal doc. H si evince che i

comunicati stampa delle agenzie in questione sono stati ripresi da __________,

da __________, da __________, da __________, da __________, da __________, da __________

e da __________.

Come rettamente osservato

dall’appellante, il criterio di scelta dell’organo su cui effettuare la

pubblicazione non è il bacino di utenti della parte lesa, ma quello di coloro

che hanno potuto prendere atto dei contenuti delle agenzie stampa.

Considerando che il

maggior numero di utenti di AO 1 in Svizzera risiede in __________ e nella zona

di __________, tenendo conto che i media di cui al doc. H (alcuni dei quali del

tutto sconosciuti ai non addetti e altri certamente non tra i più letti se non

nelle loro città Italiane di riferimento) hanno una diffusione tutto sommato

contenuta ma non certamente irrilevante su suolo elvetico, tenendo conto che i

tre quotidiani nazionali godono di buona autorevolezza, ricordati l’attualità

della tematica, l’interesse capillare nella popolazione per i voli low cost

e per le modalità di acquisto dei relativi biglietti aerei, nonché l’effetto

del passa parola, appare corretto stabilire che il numero di coloro che hanno

preso conoscenza in Svizzera dell’informazione sleale sia sicuramente degno di

nota. Di conseguenza una pubblicazione su giornali diffusi a livello nazionale

e a grande tiratura quali il T__________ e la N__________, nonché sul C__________,

risulta adeguata per raggiungere una quantità di potenziali interessati pari a

quella di coloro che __________ anni fa sono venuti a conoscenza dei contenuti

degli articoli in questione.

L’appello deve anche su

questo punto essere respinto.

14.9

Tenuto conto delle

osservazioni della parte attrice, con le quali si è dichiarata d’accordo di

lasciare precisare allo scrivente Tribunale le dimensioni e la collocazione

della pubblicazione della sentenza, si può stabilire, in base ai principi di

equità e proporzionalità, che la stessa dovrà avvenire nella pagina economica

delle citate testate e che dovrà avere la dimensione di ¼ di pagina (che appare

essere la norma, cfr. Spitz in

Jung/Spitz, op. cit., n. 108 ad art. 9). Una reiezione del petitum non

entra in linea di conto, considerato che questa è una nuova argomentazione e

che in precedenza la convenuta mai ha chiesto di precisare gli estremi della

pubblicazione.

Per evitare malintesi va

pure precisato che la pubblicazione dovrà avvenire solo in lingua italiana e dovrà,

oltre che riportare i simboli grafici del Cantone Ticino e della sua bandiera

che si trovano nell’intestazione della presente sentenza, avere il seguente

contenuto:

“La Seconda Camera

civile del Tribunale d’appello del Cantone Ticino, composta dei giudici

Fiscalini, Presidente, Bozzini e Stefani, vicecancelliera Bellotti, con sentenza

15.

dicembre 2020, inc. 12.2019.98, in parziale modifica della sentenza 7 maggio

2019.

del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, inc. OA.2008/375/378,

nella causa che ha opposto AO 1, a AP 1, ha autorizzato la prima a far

pubblicare a spese della seconda sui quotidiani N__________, T__________ e C__________,

per una volta, i dispositivi n. II.1, II.2 e II.3 della citata sentenza dal

seguente tenore:”. A questa introduzione dovrà fare seguito il testo dei

dispositivi n. II.1, II.2 e II.3 della presente sentenza, nei quali il termine

“attrice” andrà sostituito nella pubblicazione con AO 1 e il termine

“convenuta” andrà sostituito con AP 1.

15.

In definitiva,

l’appello 7 giugno 2019 di AP 1 è parzialmente accolto ai sensi dei

considerandi, nei limiti della sua ricevibilità. Pertanto la sentenza 7 maggio

2019.

della Pretura di Lugano deve essere riformata nel senso che il dispositivo

n. 6 è così modificato: “L’attrice è autorizzata a far pubblicare, a spese

della convenuta, sui quotidiani N__________, T__________ e C__________ una

volta entro due mesi dalla sua crescita in giudicato, nelle pagine delle

rubriche economiche e con una grandezza di ¼ di pagina, l’intestazione e i

dispositivi n. II.1. II.2 e II.3 della presente sentenza come da

indicazioni contenute nei considerandi”.

In questa sede si impone

pure di rettificare il dispositivo n. 1 (art. 334 CPC), inserendo il

riferimento all’accoglimento parziale dell’istanza 10 giugno 2008, istanza che

il Pretore ha dimenticato di citare. Questo comporta che il dispositivo venga

nel suo complesso leggermente modificato e completato in modo tale da renderlo

lineare, senza che i contenuti confermati vengano toccati.

Le spese

giudiziarie di seconda sede seguono la soccombenza dell’appellante (art. 106

cpv. 1 CPC), e sono calcolate sulla base di un valore litigioso di Euro

6'000'000.-, (pari a fr. 6'480'000.- al cambio medio di 1.08 EUR/CHF),

determinante anche per un eventuale ricorso al Tribunale federale. Le spese

processuali, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 65’000.-.

Le ripetibili sono quantificate in fr. 80'000.- come da decisione 16 settembre

2019.

del presidente di questa Camera.

Quest’ultimo importo, già corrisposto dall’appellante

a titolo di cauzione per le ripetibili a seguito di tale decisione, sarà

riversato all’appellata ad avvenuta crescita in giudicato di questa sentenza.

Per

questi motivi,

richiamati

l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

1.

L’appello

7.

giugno 2019 di AP 1 è parzialmente accolto, nella misura in cui è

ricevibile.

§

Di conseguenza la sentenza

7.

maggio 2019 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:

“I. La

petizione 10 giugno 2008 è integralmente accolta. Di conseguenza:

1.

È

accertato che l'attrice non viola alcun obbligo contrattuale nei confronti

della convenuta, offrendo nell'ambito della propria attività (ivi compresa

l'attività in collaborazione con portali di comparazione o partner di

co-branding) la possibilità agli utenti di acquistare biglietti aerei della

convenuta operando dai portali internet dell'attrice.

2.

È

accertato che la possibilità offerta dall'attrice agli utenti nell'ambito della

sua attività (ivi compresa l'attività in collaborazione con portali di comparazione

o partner di co-branding) di acquistare i biglietti aerei della convenuta

operando dai portali internet dell'attrice, non viola alcun diritto sui generis

di tutela nelle banche dati della convenuta come previsto dalla Direttiva

Comunitaria n. 96/9/CE.

II. L’istanza

10.

giugno 2008 è parzialmente accolta. Di conseguenza:

1.

È accertato che la possibilità offerta dall'attrice

nell'ambito della sua attività (ivi compresa l'attività in collaborazione con

portali di comparazione o partner in co-branding) agli utenti di acquistare i

biglietti aerei della convenuta operando dai portali internet dell'attrice, non

viola la LCSl e, in particolare gli art. 2 e 5 lett. c) LCSl.

2.

È

accertato che la convenuta ha commesso un atto di concorrenza sleale affermando

come da comunicato stampa __________ (doc. G) che l'attrice: vende in modo

illegale i biglietti di AP 1 per il tramite dei suoi portali; incrementa le

tariffe dei voli AP 1 applicando commissioni esorbitanti; fornisce termini e

condizioni scorrette e ingannevoli; non informa i passeggeri sui cambiamenti

dei voli; nega ai passeggeri la possibilità di prenotare i bagagli online; non

consente le opzioni del check-in online e della procedura nell'imbarco. È

pertanto accertato che dette affermazioni della convenuta hanno carattere

illecito.

3.

È

fatto divieto alla convenuta di ripetere le affermazioni specificate al punto

precedente. Questo divieto è pronunciato sotto la comminatoria dell'azione

penale contro gli organi della convenuta (art. 292 CPS), secondo cui chiunque

non ottempera ad una decisione a lui intimata da un'autorità competente o da un

funzionario competente sotto comminatoria della pena prevista dallo stesso

articolo, è punito con la multa".

4.

L’attrice è autorizzata a far pubblicare sui

quotidiani N__________, T__________ e C__________, a spese della convenuta, una

volta entro due mesi dalla crescita in giudicato, nelle pagine delle rubriche

economiche e con una grandezza di ¼ di pagina, l’intestazione e i dispositivi

n. II.1. II.2 e II.3 della presente sentenza

come da indicazioni contenute nei considerandi”.

III. La

tassa di giustizia di complessivi fr. 55'000.-, da anticipare dalla parte

attrice, sono poste a carico della parte convenuta.

Le

spese di complessivi fr. 43'334.-, da anticipare così come anticipate, sono

poste a carico della parte convenuta.

La

parte convenuta è condannata a pagare alla parte attrice l'importo di fr.

140'000.- a titolo di ripetibili.

IV. Contro

la presente decisione è proponibile il rimedio dell'appello, da presentare

direttamente al TrApp entro 30 giorni a decorrere dalla sua notificazione.

V. Notificazione

alle parti per il tramite dei rispettivi patrocinatori.”.

2.

Le spese processuali della procedura d’appello,

pari a fr. 65’000.-, sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla

controparte fr. 80'000.- per ripetibili di seconda sede.

§ Ad avvenuta crescita in

giudicato della presente decisione, la cauzione processuale di fr. 80'000.-

prestata dall’appellante a seguito della decisione 16 settembre 2019 del Presidente

di questa Camera sarà liberata a favore della controparte.

3.

Notificazione:

- avv.

;

- avv.

.

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF), se il valore litigioso è superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori

il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto

di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).