Domanda di accertamento, richiesta di accertare l'esistenza di una violazione contrattuale, di una violazione della direttiva 96/9/CE sulla tutela delle banche dati e di una violazione del marchio: richiesta di vietare alla controparte di svolgere determinate attività

Incarto n.

12.2019.99

Lugano

15 dicembre 2020/lk

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa inc. n. OA.2009.666

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione di

data 23 ottobre 2009 da

AP 1

patrocinata dall’ PA 1

contro

AO

1

AO

2

entrambe

patrocinate dall' PA 2

con cui l’attrice ha

chiesto che vengano accertate la violazione da parte di AO 1 e AO 2 del

contratto in vigore con AP 1, la violazione del diritto sui generis previsto

dalla Direttiva 96/9/CE e la violazione del marchio comunitario previsto dal Regolamento

(CE) n. 40/94 e, di conseguenza, che venga vietato a AO 1 e a AO 2, di i)

violare le “condizioni per l’utilizzo del sito Web AP 1” presenti sul

sito www.AP 1.com, ii) utilizzare per scopi commerciali e di

guadagno i siti internet di AP 1 www.AP 1.com e www.__________AP 1.com e le

informazioni ivi contenute nonché di estrarre e reimpiegare i dati ivi

contenuti, iii) usare, fornire, mettere a disposizione, organizzare e

controllare l’utilizzo di qualsiasi sistema automatico o di applicazioni software

volti a estrarre dati a scopo commerciale dai siti di AP 1 e renderli

disponibili o visualizzarli su qualsiasi altro sito internet, compresi quelli

di AO 1 e AO 2, iv) creare e attivare collegamenti ai siti www.AP 1.com e www.__________AP

1.com da qualsiasi sito riconducibile a AO 1 e AO 2 senza il consenso di AP 1,

v) utilizzare i marchi comunitari registrati di AP 1, vi) presentare i propri

servizi di ricerca e riservazione come connessi a quelli di AP 1 e presentare sui

suoi portali i dati concernenti i voli di AP 1; inoltre - in via subordinata

alla domanda di edizione di documentazione dalle convenute atta a ricostruire

quanti biglietti AO 1 abbia venduto dalla sua messa in mora formale e il

quantum dei relativi profitti - che venga fatto ordine alle convenute di

fornire a AP 1 tutti i documenti contabili i) relativamente alla vendita da

parte di AO 1 e AO 2 e/o di qualsiasi società da essa partecipata e/o ad essa

connessa e/o facente parte del Gruppo AO 1 di biglietti aerei AP 1 nel periodo

compreso tra il 14 giugno 2007 fino al giorno di pubblicazione della sentenza e

ii) relativamente ai proventi percepiti da parte di AO 1 e AO 2 e/o di

qualsiasi società da essa partecipata e/o ad essa connessa e/o facente parte

del Gruppo AO 1 (commissione, spese e costi diversi aggiuntivi, stipulazione di

altri servizi quali assicurazioni e/o altro, ricavi ancillari connessi con

l’utilizzo dei siti facenti capo al Gruppo AO 1) in connessione con la

fornitura, attraverso siti facenti parte del Gruppo AO 1, di informazioni

concernenti i voli AP 1 rispettivamente la commercializzazione degli stessi da

parte di AO 1 e AO 2 e/o di qualsiasi società da essa partecipata e/o ad essa

connessa e/o facente parte del Gruppo AO 1 nel periodo compreso tra il 14

giugno 2007 fino al giorno della pubblicazione della sentenza;

domande avversate dalle

convenute con risposta 9 luglio 2010, con la quale hanno chiesto, in via

principale, la reiezione in ordine delle conclusioni dell’attrice nella

petizione al punto i) intero primo “bullet point” ii) secondo “bullet

point” n. 1), 2) 5) e 6), nonché la reiezione nel merito delle ulteriori

conclusioni attoree nella petizione, rispettivamente, in via subordinata, la

reiezione della petizione nel merito, e che il Pretore, con decisione 9 maggio

2019 ha parzialmente accolto, accertando che le convenute hanno violato il

marchio comunitario previsto dal Reg. CE n. 40/94 nell’utilizzare subdomini AP

1 in siti AO 1, così come al doc. AAAAA e facendo di conseguenza divieto alla

convenuta di persistere in questo uso, mentre per il resto ha respinto la

petizione, caricando la tassa di giustizia di fr. 12'000.- e le spese di fr.

21'667.- alla parte attrice in ragione del 90% e a quella convenuta per il

restante 10%, oltre a condannare l’attrice a versare alla convenuta fr.

45'000.- a titolo di ripetibili e ordinando la devoluzione in tal misura alla

convenuta dell’importo versato dall’attrice a titolo di cauzione per le spese

ripetibili, nonché la restituzione a quest’ultima dei restanti fr. 5'000.-;

preso atto che in corso di

causa le parti hanno modificato le loro ragioni sociali in AP 1, AO 1 e AO 2;

appellante

l’attrice,

che con appello 12 giugno 2019 ha chiesto l’annullamento e la riforma del

querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione e accertare la

violazione da parte delle convenute del contratto in vigore tra loro e del

diritto sui generis previsto dalla Direttiva europea 96/9/CE e di

conseguenza di vietare a AO 1 e AO 2 di i) violare le “condizioni per

l’utilizzo del sito Web AP 1” presenti sul sito www.AP 1.com,

ii) utilizzare per scopi commerciali e di guadagno i siti internet di AP 1 www.AP

1.com e www.__________AP 1.com e le informazioni ivi contenute nonché di

estrarre e reimpiegare i dati ivi contenuti, iii) usare, fornire, mettere a

disposizione, organizzare e controllare l’utilizzo di qualsiasi sistema

automatico o di applicazioni software volti ad estrarre dati a scopo

commerciale dai siti di AP 1 e renderli disponibili o visualizzarli su

qualsiasi altro sito internet, compresi quelli di AO 1 e AO 2, iv) creare e

attivare collegamenti ai siti www.AP 1.com e www.__________AP 1.com da

qualsiasi sito riconducibile a AO 1 e AO 2 senza il consenso scritto di AP 1; inoltre

ha chiesto pure che la petizione venga confermata (su questo punto senza

differenze tra il petitum d’appello e quello della petizione, ad

eccezione del fatto che la pretesa non è più stata formulata in via subordinata

rispetto alla domanda di edizione) in merito alla pretesa di fare ordine alle

convenute di fornire a AP 1 tutti i documenti contabili indicati al terzo “bullet

point” del petitum, il tutto con protesta di tasse, spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

rilevato che con risposta

all’appello e appello incidentale del 13 dicembre 2019 le convenute

hanno chiesto la reiezione integrale dell’appello e l’accoglimento dell’appello

incidentale con annullamento del dispositivo n. 1 della sentenza impugnata e la

riforma della stessa, nel senso di respingere nel merito a seguito di

desistenza la domanda di cui alla lett. a) primo “bullet point”, n. 3 e

alla lettera a) secondo “bullet point” n. 5 del memoriale conclusivo

dell’appellata incidentale del 27 ottobre 2017 e, in via subordinata, di

respingerla in ordine, con protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e

secondo grado, nonché richiesta di devoluzione a suo favore della cauzione;

preso atto che con risposta

all’appello incidentale del 19 febbraio 2020, AP 1 ne ha rivendicato la

reiezione, con protesta di tasse, spese di giustizia e ripetibili;

ricordato che con decisione

16 settembre 2019 il Presidente di questa Camera ha accolto parzialmente

l’istanza di cauzione processuale 21 giugno 2019 introdotta da AO 1 e AO 2 (art.

99 CPC), condannando AP 1 a versare una cauzione di fr. 13’500.- a titolo di

garanzia per eventuali ripetibili in favore della controparte per la procedura

d’appello;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. AP 1 è una

compagnia aerea __________ con sede legale a __________, fondata nel __________

e specializzata in voli low-cost, settore nel quale è uno dei leader a

livello europeo, che in corso di causa ha mutato la sua forma giuridica da __________

in __________.

A partire dal 2000 AP

1 ha deciso di puntare sullo sfruttamento delle potenzialità di internet

offrendo sul suo sito www.AP 1.com (cui si è poi aggiunto quello www.__________AP

1.com) la possibilità al consumatore finale di riservare direttamente i propri

biglietti. Con il tempo e con i progressi della tecnica, il servizio si è

vieppiù sviluppato ed esteso a ulteriori offerte di prodotti, definiti ancillary

services (quali l’aumento del bagaglio trasportabile, il cibo a bordo, la

riservazione di auto a noleggio e hotels e altri). Inoltre, sulle pagine web

della compagnia aerea, compaiono varie pubblicità di ditte terze fornitrici dei

predetti servizi.

Ben presto

consolidatasi come la via principale di interazione con la clientela - persona

fisica, giuridica, ente o agenzia viaggi che sia - la vendita online tramite il

sito www.AP 1.com è arrivata a coprire, a discapito dell’unico altro canale di

vendita, il call center, la quasi totalità (se non la totalità) dei

biglietti aerei acquistati.

AP 1 è titolare dei

marchi comunitari registrati n. __________, n. __________ e del marchio __________.

B. La

convenuta AO 1 è per contro un’agenzia di viaggio online (online travel

agency, OTA) che possiede e gestisce i siti www.AO 1.com e www.__________.com.

Per

poter meglio comprendere l’oggetto della vertenza in disamina, appare

indispensabile anche in questa sede mettere a fuoco brevemente il tipo di

attività svolta concretamente dall’attrice. A tal proposito,

dal primo dei citati siti si può leggere che: “AO 1.com is part of AO 2

group, a European leader in the online travel and leisure industry, leveraging

technology to simplify the life of travellers. As a smart travel provider, we

offer our customers an extensive offering for all their needs: they can search,

book and manage flights, hotels, holidays, city breaks, cruises, car hire as

well as other travel and leisure related products. Through websites a. The

business was founded in 2004 with the launch of __________, a pioneer for

search engines for low cost flights in the Italian market.” (trad.: “AO 1.com fa parte del gruppo AO 2, leader europeo nel

settore dei viaggi e del tempo libero online, che sfrutta la tecnologia per

semplificare la vita dei viaggiatori. Come fornitore di viaggi intelligenti,

offriamo ai nostri clienti un'ampia offerta per tutte le loro esigenze: possono

cercare, prenotare e gestire voli, hotel, vacanze, city break, crociere,

noleggio auto e altri prodotti per il viaggio e il tempo libero. Attraverso

siti web e applicazioni mobili in 15 lingue e in 35 paesi, più di 10 milioni di

clienti prenotano ogni anno le loro esperienze di viaggio e di svago. Essa ha

un portafoglio di marchi noti come __________, AO 1, __________, __________ e __________.

L'attività è stata fondata nel 2004 con il lancio di __________, pioniere dei

motori di ricerca per i voli low cost nel mercato italiano”).

In

poche parole, tramite i siti gestiti da AO 1 l’utente può effettuare una

ricerca per individuare il volo che meglio si adatta alle sue esigenze su una

determinata tratta da lui scelta e prenotarlo, usufruendo nel contempo della possibilità

di ottenere servizi ancillari offerti dall’OTA stessa quali ad esempio la

riservazione delle camere d’albergo, la locazione di automobili, la

sottoscrizione di un’assicurazione per il viaggio. Inoltre offre prestazioni

aggiuntive come ricordare al momento opportuno la necessità di effettuare il

check-in online o segnalare eventuali modifiche degli orari.

Tramite

i suoi server e software AO 1, una volta inseriti dal cliente i dati e avviato

il motore di ricerca del sito, compara i prezzi, le disponibilità, verifica le

rotte, le destinazioni e le compagnie aeree che operano i voli e gli presenta

in tempi rapidi i risultati dell’indagine indicando costi, orari, durata del

viaggio, modalità e eventuali combinazioni di voli con aerei di più compagnie

(ad esempio andata con una e rientro con un’altra). I siti offrono pure la

possibilità di prenotare direttamente il volo prescelto e le prestazioni

collaterali senza necessità di dovere accedere alle homepages delle compagnie

aeree o dei fornitori dei servizi. Quest’ultima opportunità è sfruttata solo da

una minima parte degli utenti dei siti AO 1, e meglio l’1.5% circa, mentre il

restante 98.5% sfrutta i servizi della convenuta soprattutto per individuare e

paragonare le varie offerte, ma poi riserva collegandosi ai siti delle singole compagnie

aeree.

In

caso di acquisto suo tramite, AO 1 prelevava e preleva delle commissioni di

servizio: Euro 8.- secondo la sentenza impugnata, Euro 12.- per l’appellante

per singola tratta dei voli che vende direttamente ai consumatori, fatturata

separatamente rispetto al biglietto aereo, il cui prezzo rimane quindi

invariato. Questa commissione a detta del Pretore è palese, non occulta: il

singolo cliente ne è reso attento prima della conclusione della transazione,

che perfeziona quindi in piena coscienza dei maggiori costi.

Tra

le compagnie aeree vagliate dai siti riconducibili a AO 1 vi è anche AP 1, i

cui voli giocano un ruolo importante nelle sue offerte, già solo per i loro

prezzi altamente concorrenziali.

Inoltre,

per quanto qui di interesse (essendo l’unica questione relativa alla protezione

del marchio comunitario ancora aperta, come vedremo più avanti), AO 1 ha

“creato” - acquistando da Google AdWords, ossia spazi pubblicitari che

compaiono all’utente in base alla parola chiave che questi digita per la sua ricerca

su Google, in questo caso “AP 1”, e che rimandano poi a pagine informative

relative alla compagnia aerea contenute nel sito di AO 1 - degli

indirizzi internet contenenti “AP 1” quale subdomain di terzo (e oltre)

livello, tra i quali, ad esempio (cfr. doc. AAAAA o doc. 83) www.AP 1.com.AO 1.de, www.AP 1.com.AO

1.at, www.AP 1.fr.vols.AO 1.fr, www.AP 1.com.it.AO

1.ch o www.AP 1.de.AO 1.de, con l’aggiunta di

titoletti/descrizioni in azzurro sopra al link (“Billigflüge”, “Vols

pas chers”, “cheap flights”, “voli AP 1”, “Billiga flyg”)

con grosse analogie a quella di AP 1, senza autorizzazione della compagnia

aerea.

C. AO

2 è una società di diritto __________ con sede ad __________, che possiede un

portafoglio di marchi conosciuti del settore tra i quali, oltre a AO 1 e AO 2,

si annoverano __________, __________, __________, __________, __________, __________

e __________.

Sostanzialmente,

come emerge dalla petizione, AO 2 è stata convenuta in causa, con l’accordo di AO

1, poiché l’attrice non era in grado di stabilire la precisa titolarità dei

numerosi siti web legati alla costellazione di AO 1. Di principio,

tuttavia, i fatti alla base della presente vertenza concernono AO 1 e AP 1, per

cui, nonostante l’esito coinvolga anche l’altra convenuta AO 2, sarà

soprattutto a queste due società che verrà fatto riferimento.

D. Sul sito web di AP 1 sono pubblicate le Condizioni per

l’utilizzo (Terms of Use, di seguito anche ToU, doc. 20), che, per

quanto qui d’interesse, specificano: i) che il sito e il call center

della compagnia sono gli unici canali di vendita dei suoi servizi, ii) che

nessun altro sito internet è autorizzato da AP 1 a vendere i biglietti per i

suoi voli, iii) che AP 1 si riserva il diritto di cancellare ogni e qualunque

prenotazione effettuata tramite canali o siti internet diversi dal sito

ufficiale AP 1.com incluse quelle prenotazioni fatte tramite siti terzi,

comprese quelle effettuate tramite agenzie di viaggio online, e si riserva di

rifiutare il trasporto a quei passeggeri che effettuano tali prenotazioni iv)

che è vietato utilizzare il sito per scopi commerciali v) che l’uso di

qualsiasi sistema automatico o di applicazioni software volti a estrarre dati a

scopo commerciale (screen scraping) dal sito è vietato, fatta eccezione

per quelle parti che hanno concluso direttamente con AP 1 un contratto di

licenza per accedere alle tariffe e alle informazioni su voli e orari al solo

scopo di confrontare i prezzi vi) che tutte le informazioni, i dati e il

materiale presenti sul sito web sono soggetti a copyright,

diritti sui marchi registrati, diritti di database e/o altri diritti di

proprietà intellettuale vii) che è proibito creare o attivare collegamenti al

sito web senza previo consenso di AP 1.

E. Provenendo

fondamentalmente i suoi introiti da quanto offerto tramite il sito internet,

cioè dal prezzo pagato per il volo ma anche, e non in maniera irrilevante

(incassi stimati in circa Euro 80'000'000.- annui, cioè Euro 1.58 a

passeggero), dalle prestazioni ancillari ivi proposte, e avendo appurato che le

riservazioni effettuate dai passeggeri tramite i siti delle agenzie di viaggio online

senza passare dal suo impedivano di fatto loro di prendere conoscenza di

queste offerte collaterali (e dunque acquistare i relativi prodotti),

inducendoli invece a usufruire di quelle analoghe da esse offerte, AP 1 ha

avviato a livello europeo, a partire dal 2007, una campagna contro le OTA per

escludere qualsiasi intermediario nei rapporti con la clientela. In tal modo

mirava a concentrare tutto il traffico internet dei potenziali interessati sul

suo portale così da assicurarsi, oltre alla vendita dei biglietti, quella delle

prestazioni accessorie.

Parallelamente AP 1 ha

avviato una massiccia campagna stampa ai danni delle agenzie di viaggio online,

accusate di aver commesso illeciti di varia natura ai suoi danni e minacciato

nel contempo, come nel caso specifico (doc. I, L e M), di rifiutare l’imbarco a

quei passeggeri che si sarebbero presentati con biglietti elettronici ottenuti

tramite i siti delle OTA, nonché diffidandole dal continuare con le loro

pratiche di intermediazione in assenza di specifico contratto con lei (doc. L

all’indirizzo di AO 1).

F. Il 10 giugno

2008 AO 1 ha dato avvio a due procedure giudiziarie distinte di fronte alla

Pretura di Lugano, chiedendone al giudice la preventiva congiunzione: con la

prima (OA.2008.375) ha postulato l’accertamento negativo della mancata

violazione da parte sua di obblighi contrattuali nei confronti di AP 1,

rispettivamente del diritto sui generis di tutela delle banche dati ai

sensi della Direttiva Comunitaria 96/9/CE, mentre che con la seconda (OA.2008.378),

ha chiesto l’accertamento della commissione da parte di AP 1 di un atto di

concorrenza sleale nei suoi confronti attraverso la pubblicazione del comunicato

stampa del __________ e l’accertamento del carattere illecito delle

affermazioni ivi formulate, con il conseguente divieto, sotto comminatoria

dell’azione penale ai sensi dell’art. 292 CP, di ripeterle e inoltre,

l’accertamento che la possibilità di acquistare i biglietti aerei di AP 1

direttamente dal sito di AO 1 non viola la Legge sulla concorrenza sleale e,

infine, l’autorizzazione di quest’ultima a pubblicare, a spese della convenuta,

il dispositivo della sentenza su tre dei maggiori quotidiani elvetici.

Un anno dopo, con la

petizione 23 ottobre 2009 AP 1 ha a sua volta promosso una procedura nei

confronti di quelle che a quel tempo erano AO 1 e AO 2 di fronte alla Pretura

di Lugano, avente per oggetto fatti e richieste strettamente collegate e

dipendenti dalle due cause precedenti, e meglio quelle che sono state indicate

nella parte introduttiva della presente decisione.

Dal canto loro, le

due convenute con risposta del 9 luglio 2010 hanno chiesto, in via principale,

la reiezione in ordine delle conclusioni dell’attrice nella petizione al punto

i) intero primo “bullet point” ii) secondo “bullet point” n. 1),

2) 5) e 6), nonché la reiezione nel merito delle ulteriori conclusioni attoree

nella petizione, rispettivamente, in via subordinata, la reiezione della

petizione nel merito. Il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili.

G. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il

Pretore, con sentenza 9 maggio 2019, ha accolto parzialmente la petizione

dell’attrice accertando che le convenute (che nel frattempo avevano mutato la

ragione sociale in AO 1 e AO 2) hanno violato il marchio comunitario previsto

dal Regolamento CE n. 40/94 nell’utilizzare i subdomini AP 1 in siti AO 1 così

come al doc. AAAAA e ha vietato “alla convenuta” di persistere in questo

uso, respingendo per tutte le restanti richieste la petizione. La tassa di

giustizia di fr. 12'000.- e le spese di fr. 21'667.- sono state poste a carico

della parte attrice per il 90% e “della parte convenuta” per il 10%. La

parte attrice è stata pure condannata a pagare “alla parte convenuta”

l’importo di fr. 45'000.- a titolo di ripetibili e, di conseguenza, è stato

fatto ordine di sbloccare in tal misura a suo favore la cauzione per le spese

ripetibili già versata dall’attrice, con liberazione a favore di quest’ultima

dei restanti fr. 5'000.-.

La decisione nelle

procedure parallele di cui si è accennato è stata resa due giorni prima, il 7

maggio 2019. Con essa il Pretore ha per la gran parte accolto sia la petizione

che l’istanza.

H. Con l’appello 12

giugno 2019 che qui ci occupa, avversato dalle convenute con risposta 13

dicembre 2019, l’attrice ha chiesto di annullare e di riformare il querelato

giudizio nel senso di accogliere la petizione e accertare la violazione da

parte di AO 1 e AO 2 del contratto in vigore tra loro nonché del diritto sui

generis previsto dalla Direttiva europea 96/9/CE e di conseguenza di

vietare a AO 1 e AO 2 di violare le “condizioni per l’utilizzo del sito Web AP

1” presenti sul sito www.AP 1.com, ii) utilizzare

per scopi commerciali e di guadagno i siti internet di AP 1 www.AP 1.com e www.__________AP

1.com e le informazioni ivi contenute nonché di estrarre e reimpiegare i dati

ivi contenuti, iii) usare, fornire, mettere a disposizione, organizzare e

controllare l’utilizzo di qualsiasi sistema automatico o di applicazioni

software volti ad estrarre dati a scopo commerciale dai siti di AP 1 e renderli

disponibili o visualizzarli su qualsiasi altro sito internet, compresi quelli

di AO 1 e AO 2, iv) creare e attivare collegamenti ai siti www.AP 1.com e www.__________AP

1.com da qualsiasi sito riconducibile a AO 1 e AO 2 senza il consenso scritto

di AP 1; inoltre ha chiesto pure che la petizione venga confermata (su questo

punto senza differenze tra il petitum d’appello e quello della

petizione, ad eccezione del fatto che la pretesa non è più stata formulata in

via subordinata rispetto alla domanda di edizione) in merito alla pretesa di

fare ordine alle convenute di fornire a AP 1 tutti i documenti contabili

indicati al terzo “bullet point” del petitum, il tutto con

protesta di tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Con l’appello

incidentale del 13 dicembre 2019, al cui accoglimento l’attrice si è opposta

con relativo allegato responsivo del 19 febbraio 2020, le convenute hanno dal

canto loro postulato l’annullamento del dispositivo n. 1 della sentenza impugnata

e la riforma della stessa, nel senso di respingere nel merito a seguito di

desistenza la domanda di cui alla lett. a) primo “bullet point”, n. 3 e

alla lettera a) secondo “bullet point” n. 5 del memoriale conclusivo

dell’appellata incidentale del 27 ottobre 2017 e, in via subordinata, di

respingerla in ordine, con protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e

secondo grado, nonché richiesta di devoluzione a suo favore della cauzione;

E considerato

in diritto

Considerandi

1.

Il 1. gennaio 2011

è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile federale del 19

dicembre 2008 (CPC). La procedura innanzi al Pretore è stata iniziata

nell’ottobre 2009 e fino alla sua conclusione è rimasta disciplinata dal

diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC), vale a dire dal Codice di

procedura civile ticinese (CPC-TI). La procedura di appello, per contro, ha

preso avvio a seguito di una decisione pretorile datata 9 maggio 2019 ed è

pertanto retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv.1 CPC).

2.

L’art. 308 cpv. 1

lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali

di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore

litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di

almeno fr. 10'000.- (cpv. 2).

Sono di natura patrimoniale tutte quelle

controversie il cui esito ha un effetto sulla situazione patrimoniale delle

parti e che fondamentalmente perseguono quindi un fine economico.

Se la domanda non verte su una determinata

somma di denaro e le parti non si accordano in merito oppure le loro

indicazioni in proposito sono manifestamente errate, il valore litigioso è fissato

dal giudice (art. 91 cpv. 2 CPC).

Il Pretore, nella sentenza impugnata (pag.

14), ha quantificato il valore di causa in Euro 1'000'000.- (pari a fr.

1'080'000.- al cambio EUR/CHF di 1.08).

Questa conclusione non è stata oggetto di

contestazioni da parte di appellante e appellata ed è così da confermare senza

necessità di approfondimenti.

Tale valore supera ampiamente la soglia

testé menzionata, anche tenendo conto del fatto che un 10% delle pretese di

petizione non è oggetto di contestazione a seguito del loro accoglimento

parziale. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art. 311 e

312.

CPC). Sia l’appello, sia la risposta con appello incidentale sono dunque

tempestivi.

3.

L’atto di appello deve contenere i motivi

di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311

cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano

fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore.

Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una propria lettura

dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e circostanziate,

poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di comprendere

agevolmente le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle medesime. Nel

caso concreto, l’appello in vari punti non si confronta rigorosamente con il

giudizio di prima istanza. Esso viene pertanto esaminato unicamente nella

misura in cui rispetta i principi sopraindicati.

Detto ciò, in

sostanza, chiedendo la riforma e l’accoglimento integrale della petizione 23

ottobre 2009, l’appellante principale contesta gli accertamenti dei fatti

pretorili che sono stati all’origine della decisione e l’applicazione errata

del diritto effettuata dal Pretore.

Appello principale

Prima richiesta:

accertamento che le convenute hanno violato il contratto in vigore con AP 1

4.

Il Pretore,

nella sentenza impugnata, ha innanzitutto stabilito che le convenute non hanno

mai interagito direttamente con l’attrice e neppure lo hanno fatto o fanno i loro

clienti finali: i contatti tra le parti sono sempre avvenuti tramite entità

terze cui AO 1 si appoggia per realizzare il suo modello di business, in

special modo la società T__________ Ltd. Egli ha in altri termini appurato che AO

1.

non si avvale dei dati dell’attrice accedendo al suo sito, ma li riceve da provider

d’informazioni quali Inf__________ Ltd, Inn__________ Ltd e O__________, che

recuperano gli estremi di orari e rotte operate dalle varie compagnie aeree,

dati che sono di pubblico dominio, nonché da T__________ Ltd, così come da U__________

SpA, per quanto concerne prezzo e disponibilità di posti sui voli.

Di conseguenza, egli

ha concluso che la tesi di AP 1 secondo cui quei dati sarebbero stati e

sarebbero tutt’ora ottenuti illecitamente attraverso la tecnica dello screen

scraping, rispettivamente grazie a bulk request, è infondata.

Inoltre, il primo

giudice ha rilevato che in base alle prove assunte è emerso che, dal punto di

vista tecnico, il sistema di AO 1 non ha un impatto diretto sul sistema

informatico di AP 1, ad eccezione di un aumento del traffico, ben sopportato

dalle risorse informatiche dell’attrice senza che siano stati riscontrati

rallentamenti o malfunzionamenti.

Sull’altro fronte, il

primo giudice ha considerato dimostrato che l’agire di AO 1 e in genere delle

agenzie di viaggio online (OTA) ha delle ripercussioni commerciali negative

sull’attrice poiché intacca soprattutto le vendite di prestazioni ancillari,

perdendo essa di fatto Euro 1.58 per ogni passeggero che non riserva tramite il

sito ufficiale.

Per il Pretore, poi,

il fatto di agire in modo contrattualmente deregolamentato come fa AO 1, cioè

di non aver concluso alcun contratto di licenza con AP 1, non comporta che lo

faccia illecitamente: non vi è nulla di riprovevole o illecito nell’agire della

convenuta AO 1, che svolge come qualsiasi agenzia di viaggio, digitale o meno,

il suo compito di OTA offrendo ai clienti che lo richiedono, oltre alla

riservazione dei voli, anche le altre componenti del soggiorno intra- e

extra-nazionale. Il consumatore che decide di accedere ai servizi di AO 1 lo fa

per libera scelta e con cognizione di causa.

In base a queste

considerazioni, che superano il tema della lex causae, per il primo

giudice, la richiesta di giudizio n. 1 non merita accoglimento, venendo a

mancare qualsiasi relazione contrattuale tra le parti, che interagiscono l’una

con l’altra per mezzo di intermediari, ossia un mandatario o agente (T__________

Ltd) per quanto riguarda AO 1, che direttamente non accede né utilizza il sito www.AP

1.com. Questo vale anche qualora si volesse prescindere dall’interposizione di

T__________ Ltd e seguire la tesi che si tratterrebbe di uno strumento nelle

mani di AO 1 e asservito al suo volere, poiché comunque sia tra le parti non si

sarebbe perfezionata una relazione contrattuale per atti concludenti né tanto

meno una relazione contrattuale retta dai Terms of Use del sito internet

(ToU), mancando, da una parte e dall’altra, l’intenzione di vincolarsi

contrattualmente in quei termini.

5.

L’appellante

contesta l’accertamento dei fatti effettuato dal Pretore e la conseguente

mancata applicazione del diritto straniero che a suo dire regge la tematica (lex

causae).

5.1

A mente sua, è

innanzitutto errato l’accertamento del primo giudice in base al quale i dati a

disposizione di AO 1 sui voli AP 1 provengono da Inf__________ Ltd, Inn__________

LLC e O__________ e U__________ Spa, poiché si tratta di un fatto che non è

stato provato. È dunque sbagliato ritenere che i dati statistici mostrati da AO

1.

agli utenti sui suoi siti provengano da queste società: in realtà essi sono

stati raccolti direttamente dalle convenute tramite un software.

La contestazione risulta

essere fine a sé stessa perché l’appellante non spiega in alcun modo per quale

motivo una diversa conclusione rispetto a quella del Pretore porterebbe a un

altro giudizio. In tal modo essa è quindi irricevibile per carente motivazione

(art. 311 CPC).

Ma anche se fosse stata

sollevata correttamente, la critica risulterebbe infondata poiché proprio i

testi citati dall’appellante __________ Co__________ (verbale 27 marzo 2012

pag. 5) e __________ Ca__________ (verbale 10 luglio 2012, pag. 2) - il primo

con riferimento alle tre società, mentre il secondo solo a O__________ - hanno

dichiarato che AO 1 riceveva i dati sui voli da queste società terze. Non

spiegando l’appello per quale motivo le loro affermazioni non sarebbero

affidabili e dunque da scartare e apparendo gli interrogati per contro attendibili,

nemmeno nel merito vi sono motivi per discostarsi da quanto appurato in prima

sede.

5.2

In secondo luogo

l’appellante eccepisce l’erroneità della conclusione pretorile secondo la quale

AO 1 attinge ai dati dei voli di AP 1 per il tramite della società T__________

Ltd e non accede quindi direttamente, in alcun modo, ai siti dell’attrice.

Per AP 1, il primo

giudice ha sbagliato a considerare T__________ Ltd un’entità terza, a sé

stante, agente con volontà propria e quindi indipendente dalle convenute, che

procede autonomamente alla raccolta dei dati, poiché in realtà essa non farebbe

alcunché, avendo concesso in licenza a AO 1 il suo programma informatico

denominato Tr__________, che le consentirebbe di raccogliere i dati dai siti di

AP 1 (e delle altre compagnie aeree) da sola, senza interventi esterni, come

descritto al capitolo 4 della perizia tecnica.

A questo si aggiungerebbe

il fatto che, come l’istruttoria avrebbe dimostrato, la convenuta AO 1

utilizzerebbe illegalmente il sito di AP 1 anche attraverso la consultazione

diretta da parte dei suoi dipendenti.

Errato, in questo contesto,

sarebbe per l’appellante infine pure il fatto che il Pretore ha concluso per

l’assenza di prove in merito al ricorso da parte di T__________ Ltd alla

pratica dello screen scraping per recuperare le informazioni necessarie

a AO 1 per svolgere la sua attività commerciale.

5.2.1

T__________ Ltd - non

parte nella presente procedura - è indiscutibilmente una persona giuridica

autonoma e indipendente di diritto anglosassone con sede a __________, che ha

concluso un contratto denominato “Technology & services licence

agreement” (doc. P), con il quale ha concesso in licenza a AO 1 le sue

tecnologie TR__________, nonché i propri servizi, e nel quale questo programma

è definito come un motore informatico basato su internet (web based) che

consente la ricerca, l’acquisto e la riservazione dei contenuti web dei

fornitori connettendosi ai siti web delle varie società

( “… means

the web solution for searching, comparing and booking Suppliers’ web content”

e “a search, shopping and booking engine that connects to third Party web

sites”, doc. P pti. n. 1.1. e 4.4.).

Nella scheda n. 3 allegata

al contratto, relativa a tecnologie e copyright, è ulteriormente specificato che

al centro del sistema c’è un motore di ricerca multimodale proprietario basato

sulla localizzazione

(“at the core of the system is a proprietary

location based multi-modal search engine”) e che determinante è la capacità

del sistema di effettuare elevati volumi di ricerche su più siti, con connessione

diretta XML o screen scraping (“at the heart of the content

integration is the ability to carry out high volumes of searches on multiple

sites. The engine provides comprehensive direct connect

XML or screen scraping integration capabilities”, doc.

P inc. OA.2008.375, pag. 7).

La scheda n. 4 del documento

contrattuale relativa ai servizi (“service level agreement”) prevede poi

che T__________ Ltd debba garantire l’accesso a TR__________ 24 ore su 24, 7

giorni su 7 e un supporto tecnico (per e-mail o telefono) dalle 09:00 alle

19:00 dal lunedì al venerdì.

Nel contratto, inoltre, è

pure specificato esplicitamente che T__________ Ltd, non potendo decidere come

i dati forniti da TR__________ vengono utilizzati e presentati, non si assume

alcuna responsabilità nei confronti dei terzi fornitori degli stessi in

relazione al loro sfruttamento (“… it holds no responsability for the data

nor the referrals for any claims made by third Party suppliers and/or user in

connection with use of data by the Company (AO 1, n.d.r)” (doc. P pto n.

4.4).

5.2.1.1

Come rettamente rilevato

dalle convenute nella risposta all’appello (pag. 5 seg.), in base agli accordi

T__________ Ltd non mette dunque semplicemente a disposizione di AO 1 un

software, ma le fornisce un servizio completo di ricerca dei voli in base ai

parametri inseriti dall’utente e acquisto dei biglietti, che si realizza

attraverso un programma informatico accessibile in remoto e in tempo reale dai

siti della società convenuta AO 1, ma sempre operato e gestito direttamente da

T__________ Ltd.

Questo risulta evidente in

primo luogo dal testé citato obbligo di garantire a AO 1 l’accesso costante a

TR__________, poiché esso non avrebbe senso se il rapporto tra le parti si

esaurisse nella fornitura del programma, che sarebbe così utilizzabile a

piacimento dall’OTA.

Diversamente da quanto

vorrebbe l’appellante principale, la modalità d’uso attraverso una connessione

diretta non è determinante e non deve quindi trarre in inganno. Quella in

discussione è, per certi versi e con le dovute differenziazioni, una soluzione

accomunabile all’uso di un qualsiasi motore di ricerca di internet (Google,

Yahoo! o altri): lo scandaglio del web e la raccolta dei risultati non vengono

effettuati dal singolo utente, bensì dalla società proprietaria del motore, che

lo amministra direttamente pur concedendo il libero accesso al pubblico (alla

controparte contrattuale nel nostro caso).

5.2.1.2

In secondo luogo, poi,

contrariamente alla tesi di AP 1 e come implicitamente riconosciuto dalla

sentenza in disamina, il referto del perito giudiziario incaricato dal Pretore,

__________ __________, ha permesso di chiarire che il motore di ricerca in

quanto tale - cioè lo strumento per il recupero dei dati dai vari siti delle

compagnie aeree, compresa AP 1 - è operato da T__________ Ltd. Lo specialista

informatico ha in effetti esplicitamente accertato che il processo di

riservazione dei voli AP 1 a partire dai portali di AO 1 si concretizza “via

T__________” (Riassunto rapporto di perizia del 6 luglio 2016, pag. 5) e

che l’operazione comporta unicamente un collegamento tra i server di T__________

Ltd e quelli di AP 1, senza che per contro il sistema informatico di AO 1 entri

in contatto con quest’ultimi (Rapporto di perizia del 10 giugno 2016, pag. 19).

In questo senso va anche

la deposizione del teste della parte attrice __________ D__________ (verbale 15

maggio 2012, pag. 8, non firmato da lui ma il cui contenuto è stato confermato

come corrispondente alle sue dichiarazioni dai legali delle parti) con cui ha

chiarito che quello in oggetto è un software operato da T__________ Ltd sul

sistema della stessa T__________ Ltd e che ha poi spiegato che dopo

l’immissione dei dati da parte dell’utente sul formulario presente sul sito di AO

1.

e dopo che questi ha cliccato il bottone per far partire la ricerca, questa,

che usa un protocollo http (Hyper Text Transfer Protocol), viene

indirizzata al sistema di ricerca di www.AO 1.com che risponde usando pure il

protocollo http e generando sul sito l’avviso di attesa; nel frattempo il

sistema di AO 1 converte i criteri in formato XML (quello del programma TR__________)

e spedisce il messaggio così convertito usando il protocollo http al sistema di

T__________ Ltd, che darà avvio alla ricerca dei dati consultando il database

contenuto nel sistema di T__________ Ltd e, se non vi troverà i dati chiesti,

il sistema interrogherà quelli delle compagnie aeree che conosce (pag. 8 e 9).

Queste considerazioni e

queste analisi del processo sono state confermate ed esposte in maniera ancor

più chiara ed esaustiva dal teste nel “Precis of oral evidence of __________

D__________” del 15 marzo 2010 (doc. 61), da lui allestito nell’ambito

della procedura analoga avviata di fronte ai tribunali __________, ove ha

precisato che è il sistema di T__________ Ltd a interagire con i web server

di AP 1 e a recuperare le informazioni desiderate, che il “flight data

retrieved from an airline web site (…) is stored by T__________’s systems in a

database, or cache, from where it may possibly be used to satisfy the flight search

requests of other users of the T__________ service, thus avoiding the need to

screen scrape an airline system every single time a flight search request is

made” (pag. 12 seg.) e ha ribadito che, dopo che il sistema di AO 1 ha

trasmesso a quello di T__________ Ltd gli estremi della ricerca nel dovuto

linguaggio XML, “the T__________ system executes the flight search. It does so by first consulting the cached data in its own database,

to see if that already contains flight information relevant to the specified

search (…). If the search cannot be satisfied from the data cached in T__________’s

database, the T__________ system initiates processes to retrieve the details

from relevant airline systems” (pag. 16). Alla stessa stregua egli ha analizzato il processo di riservazione

giungendo alla conclusione che esso segue lo stesso identico iter, sicché è,

una volta di più, il sistema di T__________ Ltd a interagire con il sito di AP

1.

e a concretizzare la transazione (pag. 21).

Sulla

medesima linea sono le dichiarazioni dell’altro tecnico IT legato all’attrice, __________

__________, direttore del relativo dipartimento di AP 1 (verbale 12 settembre

2012, pag. 6, non firmato da lui ma il cui contenuto è stato confermato come

corrispondente alle sue dichiarazioni dai legali delle parti), che ha asserito

di ritenere, preso atto del contratto tra AO 1 e T__________ Ltd, che la prima

ottenga le informazioni sui voli AP 1 tramite la seconda, che a sua volta li

recupera tramite il sistema di screen scraping sul sito www.AP 1.com.

Anch’egli ha sempre parlato di atti di raccolta di informazioni compiuti da AO

1.

attraverso T__________ Ltd, che è quindi la società che effettua le richieste

multiple (pag. 8).

Questa conclusione, come

rettamente indicato dal Pretore, è pure avvalorata dalle deposizioni dei testi __________

Co__________ (verbale 27 marzo 2012 pag. 5 seg.) e __________ Ca__________

(verbale 10 luglio 2012, pag. 3). Ma anche da altri testi, quali __________ P__________

(verbale 25 aprile 2012, pag. 6 e 7).

5.2.1.3

In questo senso non può

trovare spazio neppure l’argomentazione d’appello (pag. 6) secondo la quale T__________

Ltd non farebbe nulla, né AO 1 le chiederebbe in realtà di procurarle determinati

dati poiché non necessario, potendoli recuperare da sé attivando il programma

TR__________. In effetti T__________ Ltd è parte decisamente attiva in tutta

l’operazione, gestendo, come visto, personalmente i server su cui opera il

software di ricerca e recuperando tramite esso le informazioni che poi passa ai

suoi clienti, tra i quali AO 1.

5.2.1.4

Le argomentazioni

d’appello sono invero anche contraddittorie rispetto a quanto scritto

dall’attrice nel suo allegato di conclusioni del 27 ottobre 2017 (pag. 20), ove

essa stessa, dopo aver esaminato le modalità di recupero dei dati e avere

sostenuto che a suo avviso il concetto di uso non implica che AO 1 acceda

direttamente ai server dell’attrice (pag. 19), ha sostenuto che AO 1 usa il

sito di AP 1 poiché prende la decisione di indirizzare la propria ricerca anche

verso i voli della compagnia e così “istruisce espressamente T__________ di

ricercare nei server di AP 1 (e naturalmente si aspetta che i risultati le

giungano)” confermando poche righe più sotto che l’attrice prepara una

ProcessDetails Request e poi “ordina a T__________ di frugare all’interno di

www.AP 1.com”.

5.2.1.5

La sentenza impugnata

deve quindi essere confermata laddove accerta l’assenza di contatti diretti tra

l’attrice e la convenuta, in particolare tra i loro server.

5.2.2

L’appellante non spiega

(in violazione dell’art. 311 CPC) perché il fatto che il sito di AP 1 sia

consultato dai dipendenti della convenuta AO 1 in maniera da adattarne i propri

(appello, pag. 9), come dichiarato dai due testi da essa citati __________ P__________

(verbale 25 aprile 2012, pag. 8) e __________ Ca__________ (verbale 10 luglio

2012, pag. 4), costituirebbe da solo un atto che viola le condizioni d’utilizzo

del sito www.AP 1.com, così come non motiva quale sarebbe l’influenza di questo

fatto, nel caso in cui fosse confermato, sull’esito della causa, ritenuto che

oggetto della vertenza non è la consultazione del sito.

D’altronde, AP 1 nemmeno

spiega, né dai riferimenti fatti emerge, quali siano le modalità di

consultazione, quali precisamente i dati eventualmente recuperati e perché

questo modo d’agire creerebbe un vincolo contrattuale tra le parti.

Per di più, la

consultazione cui __________ P__________ e __________ Ca__________ hanno fatto

riferimento è quella in relazione al tema dei bagagli e non ai voli in quanto

tali, volta ad allineare l’offerta di AO 1 con quella della compagnia aerea.

Inoltre nessuno di loro ha illustrato in dettaglio le procedure, l’intensità e

il peso di questa attività e, soprattutto, non è dato comprendere se si tratta

solo di visite per verificare la correttezza dei dati già a disposizione oppure

di visite per completare le proprie banche dati, sicché diviene impossibile

valutare con la dovuta accuratezza se esse infrangono i ToU (che tra l’altro

non proibiscono la consultazione in quanto tale delle pagine web) o meno e

quindi se, qualora si dovesse ammettere l’esistenza di un contratto tra le

parti, questo sia stato infranto o meno.

5.2.3

Nemmeno la critica all’accertamento

pretorile secondo il quale non è stato dimostrato che i dati dei voli di AP 1

siano stati e siano ottenuti illecitamente attraverso screen scraping

rispettivamente bulk requests può essere assecondata.

5.2.3.1

Il perito giudiziario,

alla domanda su come vengono riempiti i formulari di riservazione di AP 1 nel

suo sistema informatico, ha risposto di non essere in grado di dire come

vengono collezionati i dati da T__________ Ltd non avendo potuto venire a

conoscenza del metodo da essa utilizzato (“I am unable to answer this

question without a knowledge of the T__________ system”, cfr. rapporto di perizia

10.

giugno 2016 pag. 218, risposta 2h, e riassunto di rapporto di perizia 6

luglio 2016, pag. 6).

A nulla servono gli esempi

riportati dall’appellante a pag. 7 seg. del suo allegato poiché, a dispetto di

quanto da essa preteso, gli estratti del traffico dati riportati, seppur

contenenti il riferimento a AP 1 e al suo sito, non sono per niente chiari e

indiscutibilmente non sono atti a sconfessare le dichiarazioni del perito che,

da esperto nel settore quale è, avendoli inseriti per esteso nel suo referto

per supportare i suoi ragionamenti, prima di trarre le sue conclusioni li ha

indubbiamente studiati e debitamente ponderati.

5.2.3.2

Privo di conseguenze

pratiche è poi il fatto che nel contratto (doc. P pag. 7 capitolo Technology

& copyright notice) sia indicato che il motore di ricerca offre una

completa connessione diretta XML oppure capacità di integrazione tramite screen

scraping in modo che fornitori possono essere aggiunti nel giro di 1-2

giorni (“the engine provides comprehensive direct connect XML or screen

scraping integration capabilities, such that suppliers can be added in a matter

of 1-2 days”), poiché si tratta di una descrizione omnicomprensiva con

almeno due possibili modalità alternative di ricerca, che, da sola, non

dimostra pertanto cosa sia stato concretamente e realmente fatto nella

fattispecie.

5.2.3.3

Dal doc. 79 citato

dall’appellante (appello pag. 7) sul quale accanto a AP 1 compare la dicitura screen

scraping (rappresentata dal logo HTML) non si può desumere alcuna prova

definitiva delle modalità di recupero dei dati, non essendo esso per nulla chiaro

e costituendo, al limite, un indizio che avrebbe dovuto essere corroborato e

confermato da ulteriori elementi.

5.2.3.4

Inoltre, come rettamente

rilevato dalle appellate nella loro risposta all’appello, la questione non

necessita nemmeno di essere ulteriormente approfondita poiché a essere

determinante, anche qualora l’attività di screen scraping da parte di T__________

Ltd fosse stata provata - essendo stato escluso che le ricerche sono effettuate

direttamente da AO 1 che quindi indubbiamente non attua da sé lo screen

scraping ma potrebbe in linea teorica, secondo la tesi di AP 1, ledere i

ToU (che lo definiscono come l’uso di qualsiasi sistema automatico o di

applicazione software per estrarre dati a scopo commerciale, doc. 20 punto n.

3) utilizzando queste informazioni – è piuttosto se AO 1 si sia

contrattualmente impegnata con AP 1 a non effettuare questa attività,

rispettivamente a non utilizzarne i risultati, questione che verrà trattata qui

appresso.

5.2.3.5

A mente di AP 1 il

Pretore (a pag. 3 ultimo par. della sentenza) avrebbe, sbagliando, aggiunto un

ulteriore requisito alla definizione di screen scraping data dai ToU,

quello del contatto diretto, senza spiegare da dove fosse venuta questa

esigenza, mentre che in realtà la descrizione effettuata nei ToU stessi esclude

la necessità che vi sia questo contatto diretto. Così facendo, l’appellante si

limita a sostenere una tesi contraria a quella pretorile senza tuttavia

illustrare, nemmeno minimamente, perché la sua interpretazione dei fatti

sarebbe errata e perché sarebbe corretta quella da lei proposta. Su questo

punto l’appello si rivela dunque irricevibile per carente motivazione (art. 311

CPC).

5.3

In terzo luogo, ed è

elemento sostanziale dell’appello, AP 1 contesta l’accertamento del Pretore

secondo il quale non vi è stato alcun rapporto contrattuale tra le parti, con

la conseguenza che l’esame della fattispecie secondo la lex causae

risulta superfluo. In particolare, essa critica il fatto che il primo giudice

l’abbia escluso a priori, senza alcun esame della legge applicabile e “sulla

base di argomenti irrilevanti (come le motivazioni di AP 1 nella scelta del

proprio modello di business rispettivamente dei propri canali di vendita e la

loro tutela)”.

Richiamando i paragrafi da

1.

a 35 delle conclusioni, AP 1 prosegue spiegando i concetti di click wrap

agreement e browse wrap agreement e deducendone che in base alla

teoria del browse wrap agreement la consultazione di un sito internet

conoscendo i contenuti dei ToU che lo regolano equivarrebbe a un’espressione di

consenso, rispettivamente, secondo l’altra teoria, il consenso sarebbe dato

attraverso l’operazione di accettazione dei ToU tramite un click sull’apposita

casella.

Il Pretore, non esaminando

se in base alla lex causae applicabile alla fattispecie deve essere

comunque riconosciuta la forza contrattuale dei ToU dei siti AP 1, avrebbe

commesso un errore che ha viziato l’esito di tutta la vertenza. In particolare,

a detta di AP 1, egli avrebbe violato l’art. 16 LDIP e il relativo principio iura

novit curia non vagliando contrariamente ai suoi doveri le sentenze della common

law (__________) riprese nell’appello, che hanno chiarito i principi in

materia di conclusione del contratto tra i vari attori nell’ambito dei servizi

di internet.

Inoltre, il Pretore

nemmeno ha valutato, sbagliando, la valenza del fatto che AP 1 richieda per

l’ottenimento di qualsiasi informazione dal sito, che il normale utente nel

processo di riservazione e prima di concludere la transazione approvi anche

esplicitamente i ToU (tramite l’operazione di tick the box).

5.3.1

Così argomentando

l’appellante travisa quanto scritto dal Pretore, poiché non è vero che

l’esistenza di un legame contrattuale che vincola le parti sia stata esclusa “a

priori, senza alcun esame della legge applicabile e sulla base di argomenti

irrilevanti”: egli ha infatti chiarito (pag. 7, 3 par. della sentenza) che

i risultati del suo esame giuridico della fattispecie forniscono motivi

sufficienti per consentire di superare il tema della lex causae

applicabile (__________), venendo a mancare, secondo principi universalmente

validi per tutti gli ordinamenti giuridici, soprattutto per quelli che

potrebbero entrare in considerazione nella fattispecie, qualsiasi relazione

contrattuale tra le parti. Come spiegato dal primo giudice si tratta in

particolare di: i) la mancanza di qualsivoglia interconnessione tra le parti,

che, non accedendo né utilizzando l’attrice direttamente il sito di AP 1,

interagiscono attraverso la mediazione di un’intermediaria (T__________ Ltd)

attiva come mandataria o agente di AO 1, e ii) la manifesta e nota mancanza da

entrambe (così scrive il Pretore) le parti dell’intenzione di vincolarsi nei

termini previsti dai ToU.

A questo proposito AP 1

non spiega inoltre nemmeno perché sarebbe sbagliato considerare tali principi

come comuni a tutti i sistemi di diritto che entrano potenzialmente in

considerazione, cioè perché il fatto che il primo giudice li abbia ritenuti

superiori alla lex causae e sufficienti a dirimere la questione senza

necessità di doversi chinare su quella del diritto applicabile costituirebbe un

errore, sicché la sua critica sarebbe entro questi limiti carente di

motivazione e dunque irricevibile (art. 311 CPC).

Detto ciò, nemmeno nel

merito la contestazione avrebbe miglior successo.

5.3.2

È da considerarsi fatto

assodato che tra le parti non vi siano mai state relazioni dirette e dunque non

sussista alcun tipo di rapporto contrattuale.

Come visto in

precedenza, per ottenere le informazioni necessarie a esercitare la sua

attività di agenzia di viaggio online, AO 1 si è rivolta sin dagli inizi

a T__________ Ltd che a sua volta, lei sola, interagisce con i siti di AP 1 e

ne estrae in dati - con delle modalità che l’istruttoria non ha consentito di

appurare - per poi trasmetterglieli.

Essendo T__________ Ltd una

società a sé stante, non riconducibile in alcun modo giuridicamente sostenibile

a AO 1 - tant’è che per fare capo ai suoi servigi, questo sì, l’attrice ha

dovuto concludere con essa un contratto (sia esso di mandato o d’agenzia, non

occorre qui precisare) - in assenza di una qualsivoglia delega di

rappresentanza o autorizzazione a operare in suo nome, il suo agire non può in

alcun modo aver dato origine a un legame contrattuale tra la mandante e la

compagnia aerea convenuta.

Che l’assenza totale di

rapporti e interazioni tra due soggetti giuridici non possa comportare la

nascita di un vincolo contrattuale è un assioma a tal punto universalmente

riconosciuto da rendere l’accertamento di tale fatto sufficiente per negare

l’esistenza di un contratto tra loro, senza che sia necessario approfondire

ulteriormente la questione in base al diritto applicabile al caso concreto e,

di conseguenza, senza che si debba procedere all’individuazione della lex

causae. La conclusione in questo senso tratta dal primo giudice è pertanto

ineccepibile.

Ciò posto, esattamente

come fatto dal Pretore, va pure detto per completezza che, anche volendo per

ipotesi di lavoro seguire la tesi dell’attrice secondo la quale T__________ Ltd

sarebbe uno strumento nelle mani di AO 1 (e AO 2) e asservito al suo (loro)

volere, questo non sarebbe ancora sufficiente ad ammettere l’esistenza di una

relazione contrattuale per atti concludenti tra loro, né tanto meno una

relazione contrattuale retta dai ToU di AP 1, mancando l’intenzione comune

delle parti di vincolarsi contrattualmente nei termini previsti da

quest’ultime, cosa che AO 1 ha sempre rifiutato esplicitamente di fare,

comunicandolo anche a AP 1 per iscritto in maniera esplicita, come dimostrato,

oltre che dagli scambi di corrispondenza agli atti, anche dalle cause

giudiziarie pendenti tra loro e dalle posizioni diametralmente opposte assunte

dalle parti. In assenza di un consenso sui punti essenziali del negozio

giuridico è impossibile concludere a favore dell’esistenza di qualsivoglia

vincolo contrattuale.

Anche questa circostanza,

come la precedente, costituisce un pilastro a tal punto fondamentale per

qualsiasi ordinamento giuridico, da rendere superfluo il chiarimento del

diritto applicabile al caso concreto.

5.3.3

I click

wrap

agreement (o click through agreement), cioè

l’accettazione dei termini d’uso di un sito attraverso un click sull’apposito banner,

rispettivamente i browse wrap agreement, cioè l’accettazione dei termini

d’uso con la semplice consultazione del sito (vincolante solo se è provato che

l’utilizzatore ha piena coscienza di questi termini), sono concetti

unanimemente riconosciuti nell’ambito del commercio elettronico e, nel caso

specifico, non messi in discussione, come tali, nemmeno dalle convenute.

Tuttavia, in base ai fatti

accertati in prima sede, mancando un’interazione diretta tra AO 1 e i siti di AP

1, tali azioni non sono mai state eseguite dalle convenute poiché implicano una

consultazione attiva dei siti. A fronte di una simile fattispecie, l’appellante

avrebbe dovuto spiegare quindi perché ciononostante sarebbe stato concluso un

contratto tra le parti qui in causa, perché l’agire di T__________ Ltd dovrebbe

impegnare giuridicamente anche la sua mandante, rispettivamente perché il fatto

che AO 1 abbia sin dal principio chiarito senza possibilità di fraintendimenti

alla compagnia aerea di non essere intenzionata a vincolarsi con lei ai sensi

dei ToU sarebbe, contrariamente a quanto ritenuto dal Pretore, ininfluente.

A questo proposito va

osservato come l’appellante (pag. 11 secondo capoverso) abbia evidentemente

frainteso, pro domo sua, le parole del primo giudice “non si

comprende come possa sostenere che l’utente che ha usato AP 1.com con altri

fini e/o altri modi avrebbe violato il contratto perfezionatosi tra le parti in

ossequio a quel ToU”, che era evidentemente riferito ai contenuti della

sentenza leading case del common law contrattuale della Corte

d’appello inglese Carlill vs. Carbolic Smoke Ball Co del 6/7 dicembre 1892

(doc. 44 / 375) la cui applicabilità al caso concreto il Pretore ha escluso

implicitamente. Applicabilità che invero nemmeno appare più ipotizzabile alla

luce di quanto illustrato in appello, soprattutto considerato che la

fattispecie alla base di tale decisione non collima con quella oggetto della

presente causa, ritenuto che in quel caso era stata la società produttrice del

medicamento a essersi volontariamente e attivamente vincolata nei confronti dei

suoi potenziali clienti tramite un’inserzione sul giornale, con la quale aveva

pubblicamente promesso di pagare un compenso in denaro a chi si sarebbe

ammalato nonostante la sua assunzione, mentre qui non si tratta di stabilire se

delle regole imposte dal titolare di un sito al suo potenziale utente sono

vincolanti per chi le ha allestite (e quindi ne ha stabilito scientemente i

contenuti), quanto piuttosto di definire in quale modo debba comportarsi chi

naviga su un sito internet per essere considerato vincolato dai relativi Terms

of Use. In altri termini: la decisione richiamata trattava delle modalità e

delle conseguenze di una proposta pubblica, mentre per la fattispecie in

disamina sono centrali le modalità con cui deve avvenire l’accettazione per

essere vincolante.

Di nessun ausilio sono

pure le ulteriori (numerose) sentenze di common law citate nell’allegato

d’appello, la cui adattabilità al caso concreto, data per scontata da AP 1, non

è stata neppure sufficientemente motivata.

Per tutto quanto precede,

la lamentata violazione dell’art. 16 LDIP e del principio iura novit curia

non sussiste: il Pretore ha effettuato un corretto esame giuridico della

problematica e il fatto che sia giunto ad una soluzione senza dover applicare

la lex causae non costituisce certamente un errore né tanto meno una

violazione del suo obbligo di accertare e applicare le corrette disposizioni di

legge, anzi, nella fattispecie ne rappresenta la giusta ottemperanza.

5.3.4

Il Pretore non ha

nemmeno mal giudicato l’incidenza, nulla, del fatto che la compagnia aerea

convenuta pretenda che l’utente prima di concludere la transazione approvi,

cliccando l’apposito bottone virtuale, i Terms of Use. In effetti,

essendo stato escluso che AO 1 acceda direttamente al sito di AP 1 e, ancor di

più, che proceda in prima persona alle riservazioni dei voli, non è questa

convenuta (né tanto meno AO 2) che spunta il quadratino virtuale per

l’accettazione. Al limite è T__________ Ltd a farlo, come mandataria o agente,

ma come visto non vi è prova che ciò avvenga e ancor meno di come questo

verrebbe effettuato.

Inoltre, stante il chiaro

e dichiarato (a AP 1) rifiuto di AO 1 di accettare le condizioni d’uso del sito

dell’attrice, anche se fosse stato dimostrato che ciò avviene o si potesse concludere

che essa è vincolata dall’agire di T__________ Ltd, lo spuntare l’icona sarebbe

un semplice e inevitabile espediente di natura tecnica per portare a buon fine

il recupero dei dati (la cui liceità non deve essere esaminata in questa sede),

ma non potrebbe essere interpretato, nemmeno in base al principio della buona

fede - esclusa a priori dal fatto che la compagnia aerea è sempre stata

perfettamente a conoscenza delle intenzioni della controparte - come

un’adesione contrattualmente vincolante alle condizioni contenute nei ToU.

5.4

In definitiva, in base

alle considerazioni che precedono, le contestazioni proposte con l’appello

circa l’accertamento pretorile dell’inesistenza di un rapporto contrattuale tra

le parti in causa devono essere respinte, nei limiti della loro ricevibilità.

Di riflesso deve essere confermata la reiezione della richiesta di giudizio n.

a.1.

Seconda richiesta:

accertamento che la direttiva europea 96/9/CE è stata violata

6.

La seconda tematica

su cui si è concentrato il Pretore è quella relativa alla violazione della

direttiva europea 96/9/CE, che egli ha avantutto ritenuto applicabile sulla

scorta dell’art. 110 LDIP, subordinatamente dell’art. 135 LDIP, poiché gli

effetti dell’atto controverso si estendono potenzialmente a tutta Europa. A suo

giudizio, i dati presenti sul sito www.AP 1.com relativi a tratte aeree, voli,

prezzi, orari e via dicendo costituiscono una banca dati ai sensi della

direttiva ma non una banca dati degna di protezione dal diritto d’autore, non

adempiendo i presupposti di originalità e creatività. Per contro è applicabile

l’art. 7.1 della direttiva, che garantisce una protezione da operazioni non

autorizzate di estrazione e/o reimpiego della totalità o di una parte

sostanziale (in termini qualitativi o quantitativi) della banca dati, quando il

conseguimento, la verifica e la presentazione di tali contenuti comportano un

investimento quantitativamente o qualitativamente rilevante. Posto che i dati

in disamina hanno lo scopo di vendere i biglietti AP 1, il primo giudice ha

accertato che l’estrazione quantitativa non può essere considerata sostanziale,

dovendo il dato essere misurato alla singola richiesta del fruitore ad hoc.

Qualitativamente, ha considerato provato che l’attrice investe in maniera

importante per conseguire, verificare e presentare questi dati; tuttavia i

costi da essa esposti sono relativi alla gestione di tutto il sistema

informatico mirante a gestire l’occupazione dei singoli aerei e consentire ai

passeggeri di riservare i biglietti, e pertanto non interessano in questa sede,

ritenuto che a fare stato sono solo gli investimenti per la raccolta, selezione,

presentazione e verifica della banca dati.

In seguito il Pretore

ha esaminato la possibilità di applicare l’art. 7.5 della direttiva,

escludendola perché, pur essendo le operazioni di estrazione da parte di T__________

Ltd ripetute e sistematiche, il comportamento della convenuta AO 1 non mira a

ricostruire una parte sostanziale o la totalità della banca dati, ma solo a

usare quei dati utili al consumatore che effettua la ricerca. Inoltre visto

l’elevato numero di passeggeri trasportati da AP 1 ogni anno, circa 40'000'000,

l’acquisto di biglietti tramite AO 1 costituisce una percentuale molto

marginale.

Di conseguenza il

primo giudice ha stabilito che l’attività commerciale della convenuta AO 1 non

viola la Direttiva europea 96/9/CE.

7.

Giusta l’art. 1.2

della Direttiva europea 96/9/CE, per banca dati si intende una raccolta di

opere, dati o altri elementi indipendenti sistematicamente o metodicamente

disposti e individualmente accessibili grazie a mezzi elettronici o in altro

modo.

La Direttiva prevede due forme di tutela

giuridica di banche dati: la prima forma, retta dagli art. 3 – 6 (cap. II), è

la tutela in base al diritto d’autore ed è valida per le banche dati che, per

la scelta o la disposizione del materiale, costituiscono una creazione dell’ingegno

propria del loro autore (art. 3.1), mentre la seconda forma, retta dagli art. 7

- 11 (cap. III), consiste nella tutela con un diritto sui generis ed è

applicabile alle banche dati rispetto alle quali il conseguimento, la verifica

e la presentazione del contenuto attestano un investimento rilevante sotto il

profilo qualitativo o quantitativo. L’art. 7.1

recita: “Gli

Stati membri attribuiscono al costitutore di una banca di dati il diritto di

vietare operazioni di estrazione e/o reimpiego della totalità o di una parte

sostanziale del contenuto della stessa, valutata in termini qualitativi o

quantitativi, qualora il conseguimento, la verifica e la presentazione di tale

contenuto attestino un investimento rilevante sotto il profilo qualitativo o

quantitativo”.

Per parte sostanziale dal

punto di vista quantitativo di una banca dati ai sensi della norma va inteso il

volume dei dati estratti e/o riutilizzati dati e deve essere valutata in

rapporto al volume del contenuto totale della stessa: se un utente estrae e/o

reimpiega una parte quantitativamente rilevante del contenuto di una banca dati

la cui costruzione ha richiesto l’impiego di mezzi rilevanti, l’investimento

relativo alla parte estratta e/o reimpiegata è, in proporzione, pure rilevante

(doc. U, § 70).

Il concetto di parte sostanziale

dal punto di vista qualitativo del contenuto di una banca dati si riferisce

alla rilevanza dell’investimento collegato al conseguimento, alla verifica o

alla presentazione del contenuto dell’oggetto dell’operazione di estrazione e/o

reimpiego, indipendentemente dal fatto che tale oggetto rappresenti una parte

quantitativamente sostanziale del contenuto generale della banca dati tutelata.

Una parte quantitativamente trascurabile del contenuto di una banca di dati può

in effetti rappresentare, in termini di conseguimento, di verifica o di presentazione,

un considerevole investimento umano, tecnico o finanziario (doc. U, § 71).

8.

Per AP 1,

nell’applicare l’art. 7 n. 1 della Direttiva europea 96/9/CE, il Pretore

avrebbe erroneamente considerato lo scopo dei dati della compagnia aerea come

un parametro essenziale nella valutazione della protezione della sua banca

dati, giungendo ad escluderla (anche) perché essi sono stati creati nell’ambito

dell’esercizio della sua attività commerciale (voli e vendita di biglietti) e

devono conseguentemente essere forzatamente pubblici. Una simile conclusione

sarebbe a suo dire contraria a quanto espressamente sancito dalla direttiva

stessa. In effetti il considerando n. 35 della sentenza 9 novembre 2004 della

Corte di Giustizia europea nella vertenza The British

Horseracing Board Ltd vs. William Hill Organization Ltd (doc. U 375) ha

chiarito che “il fatto che la costituzione di una banca di dati sia

collegata all’esercizio di un’attività principale nell’ambito della quale il

costitutore della banca di dati è anche colui che ha creato gli elementi

contenuti in tale banca di dati non esclude, in quanto tale, che costui possa

rivendicare il beneficio della tutela conferita dal diritto sui generis

(…)”.

8.1

Non

essendo contestato che i dati che si trovano nel sito dell’attrice www.AP

1.com - tratte aeree, voli, orari, prezzi, costi

aggiuntivi e via dicendo - costituiscono una banca dati ai sensi della

Direttiva, il primo giudice ha rettamente proceduto a esaminare se essa può

godere della protezione conferita dal diritto sui generis e dunque se è

adempito il requisito per il quale il conseguimento, la verifica o la

presentazione del suo contenuto, deve aver comportato un investimento rilevante

sotto il profilo qualitativo o quantitativo. In altri termini, come si evince

dai considerandi n. 9, 10 e 12 della Direttiva - dai quali risulta che lo scopo

di quest’ultima è di incentivare e tutelare gli investimenti dei sistemi di

“memorizzazione” e “gestione” dei dati che contribuiscono allo sviluppo del

mercato delle informazioni in un contesto caratterizzato dalla crescita

esponenziale della massa di informazioni prodotte ed elaborate annualmente in

tutti i settori di attività - è determinante stabilire se l’investimento

destinato alla costituzione della banca dati in quanto tale è di considerevole

incidenza (doc. U, § 30)

Di

principio, in base alla giurisprudenza europea in materia (doc. U, §§ 31-33,

42) la nozione di investimento collegato al conseguimento del contenuto di una

banca dati ai sensi dell’art. 7.1 della Direttiva contempla i mezzi destinati

alla ricerca di elementi indipendenti esistenti e alla loro raccolta nella

banca dati, ma non comprende quelli impiegati per la creazione degli elementi

costitutivi del contenuto della banca dati stessa. Questo poiché il fine della

tutela conferita dal diritto sui generis è quello di incentivare la

creazione di sistemi di memorizzazione e di gestione di informazioni esistenti,

non la creazione di elementi che possano poi essere successivamente raccolti in

una banca dati.

Sull’altro

fronte, la nozione di investimento collegato alla verifica del contenuto della

banca dati deve essere interpretata come concernente i mezzi destinati allo

scopo di assicurare l’affidabilità dell’informazione ivi contenuta, al

controllo dell’esattezza degli elementi ricercati, all’atto della costituzione

della banca dati nonché durante il periodo del suo funzionamento, mentre i

mezzi destinati a operazioni di verifica nel corso della fase di creazione di

dati o di altri elementi successivamente raccolti in una banca dati ne sono

esclusi, costituendo mezzi relativi a questa creazione.

In

questo senso, analogamente alla fattispecie trattata con la citata decisione

della Corte di Giustizia europea (doc. U, § 80), i mezzi destinati

all’elaborazione dei piani di volo, dei prezzi dei singoli biglietti e di tutte

le informazioni necessarie alla loro vendita non possono essere annoverati tra

quelli collegati al conseguimento e alla verifica della banca dati di AP 1 in

cui essi poi figurano, corrispondendo a un investimento collegato alla

creazione di elementi in essa contenuti. Lo stesso vale per tutti i mezzi

necessari a far funzionare il sistema informatico volto alla

commercializzazione dei prodotti offerti da AP 1.

9.

L’appellante

ha in seguito criticato, considerandolo un errore, il fatto che il Pretore

abbia escluso che ci si trovi di fronte a un’estrazione di una parte

sostanziale della banca di dati di AP 1 secondo criteri quantitativi perché il

dato va misurato alla singola richiesta dell’utente che effettua la ricerca,

che la marea di dati caricati sul sito dell’attrice rende quantitativamente

irrisorio.

A

suo dire, in realtà, cosa che il primo giudice non ha considerato, il

metamotore di ricerca cui AO 1 affida lo scandaglio di tutti i voli delle varie

compagnie, esplora l’intero contenuto della banca dati di AP 1. Che poi, in

base ai parametri indicati dal fruitore, soltanto una parte della stessa sia

concretamente consultata, ripresa e visionata dal potenziale passeggero non ha

alcuna influenza. Determinante per il giudizio in merito è dunque solo il fatto

che in realtà l’intera banca dati è messa a disposizione dell’utente finale.

Se

avesse tenuto debitamente conto di questo, il Pretore avrebbe dovuto ammettere

l’esistenza di un reimpiego perlomeno di una parte sostanziale della banca dati

di AP 1.

9.1

Le

argomentazioni d’appello sono su questo punto in buona parte nuove e in quanto

tali irricevibili (art. 317 CPC). In effetti, se negli allegati preliminari e

nelle conclusioni AP 1 aveva sostenuto che il requisito quantitativo per

l’applicazione della protezione del diritto sui generis era adempito in

considerazione del grande numero di ricerche effettuate dagli utenti di AO 1

sui siti di sua competenza (cfr. conclusioni 27 ottobre 2017 pag. 28 seg.),

qui, esplicitamente o tramite il richiamo di stralci della sentenza della Corte

di Giustizia europea Innoweb vs. Wegener del 19 dicembre 2013 (C-202/12),

citata per la prima volta, avanza la tesi della possibilità di esplorare

l’intero contenuto della banca dati attraverso il metamotore di ricerca

specializzato che rende privo di rilevanza il fatto che in concreto il

potenziale passeggero visualizzi solo il risultato finale della ricerca

contenente pochi dati.

Sempre

in quest’ottica, come rettamente osservato dalle convenute nella loro risposta

all’appello, non è nemmeno mai stato allegato in precedenza che AO 1 o T__________

Srl visualizzino solo una parte dei dati ricevuti.

9.2

Ciò

detto, neanche nella sostanza la critica al primo giudice può trovare spazio,

già solo per il fatto che non considera che l’istruttoria non ha chiarito quali

siano le modalità con cui T__________ Srl attinge al sito www.AP 1.com e si procura i dati necessari al cliente, così come

nemmeno è stato stabilito se essa dispone di un metamotore di ricerca

selettivo.

Pure

errato è sostenere, come fa l’appellante (appello, pag. 16 n. 15) che AO 1 “ha

in licenza un metamotore” poiché, come visto in precedenza, è stato

appurato che le ricerche sono effettuate da T__________ Ltd, che poi passa le

informazioni richieste alle convenute. Esse (in particolare AO 1) non hanno

dunque in licenza il metamotore in senso stretto, ma hanno la licenza per

accedervi e utilizzarlo.

9.3

Infine,

a titolo abbondanziale, va osservato che da quanto emerso AP 1 non mira a

impedire l’estrazione dei dati sui voli dai suoi siti e il loro riutilizzo da

parte delle OTA in quanto tale, offrendo l’attrice a quest’ultime la

possibilità di farlo con l’acquisto di una licenza, ma piuttosto a bloccare il

loro sfruttamento per le pratiche di intermediazione nella vendita dei

biglietti aerei in modo da obbligare gli utenti ad acquistare direttamente dai

suoi siti internet e poter così contare sulla vendita di prodotti ancillari ivi

offerti. In effetti, proprio con la licenza, come si può leggere già solo nei

ToU, pretende che l’OTA si impegni a non mediare nell’acquisto dei voli. In tal

modo dal comportamento di AP 1 si può legittimamente desumere che essa non

consideri l’estrazione e il reimpiego dei dati da parte di AO 1 in quanto tali

degli atti che pregiudicano gli sforzi di investimento e innovazione da lei

sostenuti per la costituzione della banca dati.

In

un simile contesto, quand’anche fosse la convenuta AO 1 a procedere al recupero

e all’uso dei dati dei voli, tale comportamento non appare di per sé superare in

maniera inammissibile i limiti posti dalla Direttiva.

Sull’altro

fronte, le pretese di interruzione dell’attività delle OTA relative ai suoi

voli avanzate da AP 1 sono atte a impedire di fatto un’esecuzione adeguata

della loro attività di agenzia viaggi, non potendo più esse offrire una reale

comparazione di tutti i voli disponibili su una determinata tratta. A maggior

ragione per quelle tratte (alcune decine) operate esclusivamente da AP 1, per

le quali le agenzie escluse non sarebbero in grado di offrire voli e pacchetti

viaggio.

In

questo modo si pone la questione a sapere se non ci si trovi di fronte a un

abuso di posizione predominante, esplicitamente escluso dalla Direttiva, come

appare evidente dal considerando § 47 della sentenza doc. U: “(…) al fine di

favorire la concorrenza fra fornitori di prodotti e servizi nel settore del

mercato dell’informazione, la protezione sulla base del diritto sui generis non

deve essere esercitata in modo da favorire gli abusi di posizione dominante,

con particolare riguardo alla creazione e diffusione di nuovi prodotti e

servizi a valore aggiunto di ordine intellettuale, documentale, tecnico,

economico e commerciale; che, pertanto, le disposizioni della presente

direttiva lasciano impregiudicata l’applicazione delle regole di

concorrenza, siano esse comunitarie o nazionali”. Concetto richiamato anche

dall’art. 16 della Direttiva.

In altri termini, il

ricorso alle norme sulla protezione delle banche dati ha lo scopo per AP 1 di

garantirsi una fetta maggiore del mercato dei prodotti ancillari. Scopo che potrebbe

lasciar intravvedere un ricorso illecito alla protezione garantita dal diritto sui

generis e dunque la possibilità che ci si possa anche trovare di fronte a

un abuso di diritto.

La

questione, che andava quantomeno evocata ma che richiederebbe un

approfondimento ulteriore con il coinvolgimento delle parti, può restare aperta

in quanto non indispensabile al giudizio.

10.

In

definitiva, pertanto, anche le contestazioni relative agli accertamenti circa la

mancata violazione della Direttiva europea 96/9/CE devono essere respinte e la

sentenza di primo grado confermata.

Accertamento della

violazione del marchio comunitario del Regolamento (CE) n. 40/94

11.

Il

Pretore ha accolto parzialmente la richiesta formulata con la petizione di

accertare che AO 1 e AO 2 hanno violato il marchio comunitario previsto dal

Regolamento (CE) n. 40/94 limitatamente a un singolo aspetto, relativamente

marginale.

Egli

ha infatti avantutto accertato che le identità commerciali e le funzioni delle convenute

si distanziano chiaramente da quelle dell’attrice e che non sussistono elementi

che lascino intendere un legame commerciale tra le parti.

Anzi, è proprio

l’indipendenza delle agenzie di viaggio on-line dalle varie compagnie aeree che

induce i consumatori a farvi capo, poiché solo in questo modo la convenienza

delle loro offerte risulta credibile. Di riflesso, per il Pretore, nemmeno

sussiste un qualsiasi tipo di “passing off”, istituto di common law

(vale la pena spiegare visto che il primo giudice non ha purtroppo speso

nemmeno una parola in merito) assimilabile, come ammesso dalle parti, al

divieto di concorrenza sleale elvetico in quanto persegue ogni comportamento

sleale in ambito commerciale, con cui un soggetto crea l’impressione che i suoi

beni o servizi siano associati a quelli di un altro.

Ciò

chiarito, il Pretore, dando seguito a un’istanza di restituzione in intero

presentata da AP 1 il 31 agosto 2012, ha riconosciuto che invece l’acquisto di AdWords

che contengono il marchio dell’attrice costituisce indubbiamente una violazione

dell’art. 23 del Regolamento (CE) n. 40/94, poiché l’agire di AO 1 “non è

munito di quel canone di lealtà” che la norma impone, associando il suo

nome a quello di AP 1 per indirizzare artatamente il consumatore verso il suo

sito, nonostante non sussista alcuna correlazione tra le due entità, ritenuto

che l’attrice è semmai una delle risorse comparative fra le tante, oltre che

risorsa di documenti di trasporto (cioè biglietti aerei) se il consumatore

decide di acquistarli attraverso il sito di AO 1 (sentenza, pag. 10 seg.).

12.

L’atto

d’appello da un lato non dedica alcuna parola alla questione e dall’altro

postula l’annullamento e la riforma della sentenza 9 maggio 2019 nel senso di

accogliere la petizione e quindi accertare la violazione del contratto e del

diritto sui generis previsto dalla direttiva europea, senza fare alcun accenno

alla violazione del diritto del marchio comunitario e alle sue conseguenze in

termini di divieti alle convenute, come pure nemmeno a quanto stabilito dal

Pretore con il dispositivo n. 1.

Da questo atteggiamento le

appellate e appellanti incidentali hanno preteso poter desumere una desistenza

parziale da parte di AP 1 con rinuncia alle pretese relative alla protezione

del marchio (risposta all’appello con appello incidentale, n. 4.2.2.).

Nella sua risposta all’appello

incidentale, l’attrice ha spiegato di non aver rinunciato ad alcunché e negato

qualsiasi tipo di desistenza, spiegando di non aver formulato nessuna richiesta

di conferma del dispositivo n. 1 della sentenza impugnata poiché in base

all’art. 59 CPC non sussiste un interesse degno di protezione alla modifica di

una decisione con cui sue richieste sono state accolte. Inoltre sarebbe errato

concludere a favore di una desistenza in assenza di un’esplicita dichiarazione

in tal senso, non potendosi essa desumere da atti concludenti.

A ragione. In effetti, le

appellate non possono essere seguite in questo loro pensiero: una desistenza

(art. 241 CPC) è una dichiarazione unilaterale, irrevocabile e non soggetta a

condizioni della parte attrice, con cui dichiara di ritirare l’azione o parte

di essa. In quanto tale, tenuto conto anche delle sue conseguenze, la

desistenza deve fondarsi su una comunicazione esplicita e circostanziata e non

può essere ammessa in base a semplici atti concludenti (Tappy, Commentaire Romand CPC, 2 ed., n. 23 ad art. 241).

Pur essendo incontestabile

che l’appello, su questo punto, è decisamente carente e insoddisfacente, non si

può dunque concludere che l’attrice abbia rinunciato a quanto riconosciutole

con la decisione di primo grado circa la violazione da parte delle convenute

del suo diritto alla protezione del marchio comunitario, per il fatto che non

abbia specificato di non chiedere l’annullamento e la riforma di tutta la

sentenza impugnata, ma solo di quelle parti e quei dispositivi con cui le sue

pretese di petizione sono state respinte.

Inoltre, con la sua

risposta all’appello incidentale, AP 1 ha chiarito non aver mai voluto lasciar

cadere le rivendicazioni circa la violazione del marchio comunitario,

sgomberando il campo da possibili fraintendimenti che la (su questo aspetto)

maldestra formulazione dell’impugnativa lasciava aperti. In effetti, pur

mancando un interesse legittimo (art. 59 CPC) a esprimersi in secondo grado su

questioni sulle quali le era già stata data ragione, sarebbe stato opportuno

chiarire esattamente in quali punti la decisione di primo grado andava

annullata e riformata, rispettivamente con quali modalità.

Appello incidentale

13.

Sempre con riferimento

alla tematica della violazione del marchio comunitario, le convenute hanno

interposto appello incidentale chiedendo l’annullamento del dispositivo n. 1

della sentenza impugnata e la sua riforma nel senso di respingere integralmente

anche la pretesa di accertamento della violazione del marchio comunitario con

conseguente reiezione anche della richiesta a esso relativa di vietare loro di

fare uso dei marchi comunitari registrati di AP 1.

A detta delle appellanti

incidentali, il dispositivo n. 1 della sentenza non sarebbe coperto dalla

domanda poiché i fatti all’origine dell’accoglimento parziale della petizione

sono quelli che sono stati esposti, in quanto nuovi, con l’istanza di

restituzione in intero del 31 agosto 2012. In realtà con tale istanza, AP 1 ha

solo chiesto l’assunzione agli atti di alcuni screen shots che a suo

avviso dimostravano che AO 1 aveva registrato dei sottodomini contenti il nome

“AP 1” e di accogliere l’allegazione fattuale nuova che ne derivava, senza

tuttavia postulare anche la relativa modifica o precisazione del petitum

originale. Come già argomentato con le loro osservazioni 4 ottobre 2012 a tale

istanza di restituzione in intero, questi fatti non potevano ricadere sotto il petitum

già troppo generico presentato con la petizione.

Inoltre, con riferimento

all’azione di accertamento della violazione del marchio comunitario in

relazione a questi screen shots, il Pretore avrebbe erroneamente omesso

di considerare che l’aver introdotto parallelamente una simile azione e

un’azione condannatoria (inibitoria) sulla stessa questione, ritenuta la

sussidiarietà dell’azione di accertamento nei confronti dell’azione

condannatoria, implicava automaticamente l’assenza di un interesse legittimo

alla prima, che avrebbe dunque già per ciò solo dovuto essere respinta in

ordine.

Il primo giudice avrebbe

pure commesso uno sbaglio a non riconoscere che l’attrice non ha minimamente

allegato né reso verosimile un suo interesse all’accertamento, avendo egli

liquidato la questione con l’affermazione che “il tema dell’interesse degno

di protezione all’azione di accertamento” sarebbe “semplicemente

speculare a quello riconosciuto a AO 1 nei due procedimenti da lei promossi”.

Questo non sarebbe sostenibile poiché la situazione tra le varie cause sarebbe

diversa: da una parte vi sono delle azioni di accertamento negativo (quelle

avviate da AO 1 contro AP 1, inc. OA.2008.375 e inc. OA.2008.378) che per

definizione sono l’opposto di un’azione condannatoria, per cui non si pone il

tema della sussidiarietà, mentre la presente procedura concerne un accertamento

positivo corredato da azioni condannatorie, così che è necessario dimostrare

l’esistenza di un interesse all’accertamento che va oltre la pura preparazione

dell’azione condannatoria e spiegare in cosa questo interesse consiste.

Ma non solo, la situazione

sarebbe diversa anche rispetto all’azione di accertamento positivo che AO 1 ha

avviato contro AP 1 di cui all’inc. OA.2008.378, poiché in quel caso si

trattava di azioni di accertamento positivo concernenti delle accuse

inveritiere mosse in pubblico dalla compagnia aerea nei confronti della

controparte: come confermato dalla giurisprudenza federale (DTF 123 III 358)

nel caso di un accertamento positivo ex art. 9 cpv. 1 lett. c LCSl si tratta,

tramite l’accertamento del carattere illecito di un atto, di bloccare l’effetto

negativo di un’affermazione sleale che continuerebbe altrimenti a causare

pregiudizio alla vittima. Nella fattispecie qui in oggetto non vi è invece

alcuna dichiarazione di natura sleale che possa giustificare una simile

pretesa: nel caso di violazione dei marchi, l’azione di natura condannatoria e

quella inibitoria fanno venire meno l’interesse all’accertamento.

A questo le appellanti

incidentali hanno pure aggiunto la critica che il Pretore non ha tenuto conto

che il petitum non era sufficientemente preciso, come da esse eccepito

sin dall’inizio, limitandosi la domanda condannatoria a chiedere il divieto di

utilizzare i marchi comunitari registrati di AP 1. Essendo il concetto di

“utilizzo del marchio” di natura legale, un’azione inibitoria in questa materia

deve contenere una descrizione precisa del comportamento che rappresenterebbe

un utilizzo illecito dello stesso, pena la sua irricevibilità.

Infine, quale ultima

contestazione, le appellanti incidentali hanno eccepito come il primo giudice,

non confrontandosi con la loro eccezione di legittimazione passiva di AO 2,

abbia formulato il divieto al punto n. 1 del dispositivo rivolgendosi “alla

convenuta” mentre l’accertamento è stato rivolto “alle convenute”.

Egli non ha considerato che AO 2 è semplicemente una holding pura che non

controlla minimamente l’attività e dunque non “utilizza” dei “subdomini”.

Sussidiarietà

dell’azione d’accertamento

14.

Ai sensi dell’art. 71

CPC/TI, il cui tenore è analogo a quello dell’art. 88 CPC, con l’azione di

accertamento l’attore può chiedere che sia accertata giudizialmente l’esistenza

o l’inesistenza di un diritto o di un rapporto giuridico determinato.

L'interesse a un'azione di

accertamento dev'essere concreto e attuale, giuridico o di mero fatto, purché

appaia rilevante (“interesse legittimo”: DTF 110 II 352 consid. 2, 120 II 20

consid. 3a, 131 III 319 consid. 3.5, 135 III 378 consid. 2.2). Esso è in

particolare dato quando vi sia insicurezza nelle relazioni giuridiche tra le

parti, quando tale insicurezza possa essere eliminata con l’accertamento

dell’esistenza o del contenuto di un rapporto giuridico e quando non si possa

ragionevolmente pretendere dall'attore di rimanere in una tale situazione di insicurezza,

che ostacolerebbe le sue decisioni o la sua libertà di movimento (Hohl, Procédure civile, Vol. I, p. 45 n. 136 segg.; Vogel/Spühler, Grundriss

des Zivilprozessrechts, 8ª ed.,

p. 193 n. 23; DTF 110 II 352 consid. 2, 120 II 20 consid. 3a, 123 III 414 consid.

7b, 131 III 319 consid. 3.5, 135 III 378 consid. 2.2, 136 III 523 consid. 5,

141.

III 68 consid. 2.3; TF 12 maggio 2009 4A_551/2008 consid. 3.1, 30

gennaio 2012 4A_122/2011 consid. 3).

L’azione di accertamento è

inoltre di natura sussidiaria e deve di principio essere l’unico mezzo

processuale per la tutela di quel rapporto giuridico, ritenuto che essa non è

pertanto ammissibile quando è possibile far valere quel diritto con un’azione di

condanna o formatrice (DTF 135 III 378 consid. 2.2; TF 17 agosto 2001 4C.369/2000,

17.

agosto 2004 4C.147/2004 consid. 2, 30 gennaio 2012 4A_122/2011 consid. 3).

La sussidiarietà ha tuttavia valore solo fintanto che l’azione di accertamento

non garantisce una protezione giuridica diversa o più completa ed è proprio a

questa protezione giuridica che si mira (Weber,

Basler Kommentar ZPO, 3 ed, n. 15 ad art. 88).

Le eccezioni al principio

della sussidiarietà devono essere ammesse solo in maniera restrittiva (DTF 135

III 378 consid. 2.4).

Nella fattispecie - pur

trattandosi di una questione prettamente accademica, di cosmesi del giudizio,

in quanto di nessun influsso sugli aspetti materiali dello stesso - è evidente

che l’accertamento della violazione del marchio comunitario, da solo, non pone

fine alla vertenza tra le parti, essendo ancora necessario se del caso ordinare

il divieto di sfruttamento del marchio, rispettivamente avanzare pretese

pecuniarie, essendo di fatto altamente verosimile che le convenute avrebbero

adattato il loro comportamento in base all’eventuale decisione positiva in tal

senso.

Di principio dunque il petitum

andava formulato con la sola richiesta inibitoria. Di riflesso, anche il

dispositivo n. 1 della sentenza, che riprende entrambe le richieste di

petizione/conclusione in merito, non è corretto: l’accoglimento della domanda

di accertamento ivi contenuto non può essere considerato quale semplice

premessa stilistica (introduttiva) alla decisione di vietare l’uso del marchio

comunitario consistente nell’utilizzo di subdomini AP 1 nei siti di AO 1.

Su questo punto l’appello

incidentale va dunque accolto e il dispositivo n. 1 della decisione è da

considerare errato con riferimento all’accoglimento parziale dell’azione di

accertamento. Di conseguenza esso deve venire riformato e ridotto al giudizio

sull’azione inibitoria così come reso dal primo giudice.

Petitum non

sufficientemente preciso

15.

Di principio un petitum

(art. 165 cpv. 2 lett. g CPC-TI e art. 221 cpv. 1 lett. b CPC) deve essere

formulato in maniera sufficientemente precisa e dettagliata in modo da

consentire alla parte convenuta di difendersi adeguatamente e in maniera da

poter poi eseguire senza incorrere in problemi interpretativi la sentenza in

caso di accoglimento dell’azione. Solo un dispositivo che contiene un obbligo

formale e esplicito costituisce un titolo esecutivo (Rep. 1988 pag. 400 a metà). Se non è tale, esso non può

trovare attuazione.

Questa rigidità non ha

valore assoluto ma necessita, per non incorrere in un formalismo eccessivo

(art. 29 cpv. 1 Cost.), di essere allentata

quando dal contesto della petizione, nonostante le carenze formali della

richiesta, le intenzioni della parte risultano ugualmente chiare (per analogia:

STF 5A_704/2012 del 28 novembre 2012 consid. 5.2.).

Nella

fattispecie, relativamente alla parte di petitum ancora in discussione,

cioè quella relativa all’inserimento del marchio registrato n. __________ “AP 1”

(doc. EEE, tipologia “Word”) nei suoi indirizzi Internet come www.AP 1.com.AO 1.de

o www.AP 1.de.AO 1.de (doc. AAAAA) a seguito dell’acquisto dei relativi AdWords, risulta evidente dall’istanza di restituzione in

intero con cui la questione è stata sottoposta al tribunale, rispettivamente

dalle conclusioni, che a violare il diritto del marchio comunitario e a dover

essere interrotta è proprio questa pratica che induce l’utente medio, ignaro

che a fare stato è solo il second level domain,

a credere che

tali pagine siano il frutto della collaborazione tra le parti (cfr. conclusioni

di AP 1, pag. 45 n. 85 lett. c e pag. 48, n. 89 lett. b).

Ciò

posto, chiedere al giudice di vietare alle controparti di “utilizzare i

marchi comunitari registrati di AP 1 (__________) no. __________, no. __________

e no. __________”, nonché di presentare i propri servizi di ricerca e

riservazione come connessi a quelli di AP 1 e presentare sui suoi portali i

dati concernenti i voli di AP 1 sono delle domande di causa sufficientemente

precise e chiare. Comprensibili sia alle convenute, tant’è che si sono difese

con puntuali e precise argomentazioni sin dall’introduzione della domanda di

restituzione dell’agosto 2012, sia al giudice, alle istanze superiori e a

eventuali terzi interessati.

Anche

il dispositivo n. 1 della sentenza impugnata, seppur non contenga purtroppo

(come i considerandi) il riferimento preciso al marchio del quale è stata

chiesta la protezione, è in ogni modo comprensibile e concretizzabile senza

grandi sforzi. In effetti basta leggere la seconda parte del terzo paragrafo di

pag. 10 della decisione per capire che a essere stato considerato uso illecito

del marchio comunitario (purtroppo non citato ma chiaramente individuabile) è

l’acquisto da __________ di __________ (metatags; sulla tematica:

sentenza “__________” dell’OG TG del 7 settembre 2011 in sic! 2012 pag. 387

seg.) contenenti il marchio dell’attrice sicché è agevole risalire a quale esso

sia esattamente ed è semplice comprendere che è solo tale attività a essere

oggetto del divieto giudiziale.

Su

questo punto l’appello incidentale non può essere seguito.

Difetto di

legittimazione passiva di AO 2

16.

Premesso che

nonostante,

effettivamente,

il dispositivo n. 1 della sentenza

impugnata appaia essere contraddittorio in quanto dapprima accerta che sussiste

una violazione del marchio da parte di entrambe le convenute e, poi, fa divieto

solamente a una di esse - senza neppure specificare quale, indicandola con un

generico la “convenuta” - di persistere in tale uso illecito, visto

quanto precede la contestazione delle appellanti incidentali non può essere

affrontata.

In effetti, questa

conclusione si impone poiché, in realtà, manca l’interesse da parte delle

appellanti incidentali all’appello sulla questione, non essendo stato impugnato

dall’attrice il dispositivo n. 1, ora ridotto alla semplice pronuncia inibitoria

nei confronti di una convenuta che risulta chiaramente e a rigor di logica essere

AO 1, ossia la società che concretamente svolge l’attività di agenzia viaggi on-line

(come appare manifesto dal terzo paragrafo di pag. 10 della sentenza, in cui

parlando di quest’ultima, il Pretore ha proprio usato il termine “convenuta”

senza specificazione di quale essa sia, mentre che nel precedente capoverso,

volendo chiamare in causa entrambe le società convenute, ha scritto “dalla

convenuta (risp. dalle terze entità cui fa capo)”, intendendo indicare, di

tutta evidenza, con la definizione tra parentesi la società holding).

Istanza di restituzione

in intero 31 agosto 2012 ed estensione della domanda di causa

17.

È errato concludere

che, come vorrebbero le appellanti incidentali, non essendo stata formalmente

chiesta con l’istanza di restituzione in intero una modifica o una precisazione

delle domande di causa originali, le relative richieste non sarebbero coperte

dal petitum formulato con l’allegato di petizione che ha dato avvio alla

causa giudiziaria.

È in effetti corretto

considerare che sottoponendo nuovi fatti all’attenzione del giudice la parte

istante abbia inteso pure chiedere un giudizio sugli stessi. Se questo non

comporta una rettifica del petitum poiché formulato in maniera già

sufficientemente elastica da consentire di inglobare i nuovi fatti senza dover

ritoccare alcunché, costituirebbe nuovamente formalismo eccessivo pretendere

che venga esplicitamente rivendicata l’inclusione dei nova nelle domande

di causa.

I propositi di AP 1 sono

ben espressi nell’istanza di restituzione in intero dell’agosto 2012. Nelle

motivazioni l’attrice ha specificato che i nuovi mezzi di prova avrebbero

dovuto essere ammessi poiché “influenti sul giudizio che il Pretore dovrà

fornire in merito all’utilizzo da parte di AO 1 del marchio AP 1” (punto n.

11) e al primo punto del petitum ha chiesto la restituzione in intero “nell’allegazione

dei fatti legati all’utilizzo da parte di AO 1 del marchio AP 1 così come alla

sua concorrenza sleale”.

Anche questo argomento

d’appello incidentale deve pertanto essere respinto.

18.

Nel merito della

questione della violazione del marchio comunitario protetto dal Regolamento

(CE) n. 40/94 attraverso l’uso di AdWords che ha comportato la creazione

di indirizzi internet contenenti il nome “AP 1” quale subdomain

di terzo (e oltre) livello affiancato a quello, di secondo livello (cioè del

livello predominante, che fa stato), di AO 1 (doc. AAAAA o doc. 83) come ad

esempio, uno per tutti, www.AP 1.com.AO 1.de (nel quale il primo livello è

costituito da “.de”, il secondo da “.AO 1” e il terzo da tutto quanto precede

quest’ultimo “.”, cioè “www.AP 1.com”), con l’aggiunta di un testo introduttivo

accompagnatorio, in azzurro e sottolineato, sopra al link che compare nella

lista dei risultati della ricerca di Google, evocante il carattere economico

dei voli, le appellanti incidentali non hanno avanzato particolari

contestazioni.

Comprensibilmente, poiché

la decisione pretorile è nell’esito ineccepibile: l’associazione del marchio “AP

1” alle ditte convenute tramite l’inclusione dello stesso in indirizzi internet

che in definitiva rinviano al sito di AO 1 è indubbiamente, per l’utilizzatore

medio, ingannevole e lede quei principi di lealtà del commercio che, in base

all’art. 12 ultima frase del Regolamento nella sua vecchia versione,

rispettivamente art. 14 cpv. 2 nella versione 2017/1001, consentono, se

rispettati, di usare legittimamente nel commercio il marchio (art. 9 del

Regolamento) di un terzo per fare riferimento a prodotti o servizi del titolare

di tale marchio.

In discussione non vi è il

semplice utilizzo del marchio AP 1 per venderne i biglietti aerei (uso di

principio consentito dal Regolamento), ma lo sfruttamento dello stesso

attraverso il suo inserimento senza autorizzazione in un indirizzo internet in

realtà relativo al sito delle convenute e che nulla ha a che vedere con

l’attrice, in modo tale da dare l’impressione che vi sia uno stretto legame

commerciale tra le parti. Questo non vale solo per l’utente medio, che non si

può pretendere che sappia cosa sia un sottodominio, ma anche per chi è più

ferrato in materia, poiché pure ammettendo che gli sia chiaro che per finire il

dominio rinvia a un sito AO 1, il fatto che vi sia il subdomain

“AP 1”

lo porta legittimamente a pensare che tra le parti sussista un accordo in

merito e quindi anche in relazione alla vendita dei biglietti aerei.

Conclusioni

19.

In definitiva,

l’appello 12 giugno 2019 di AP 1 è respinto, nei limiti della sua ricevibilità,

mentre l’appello incidentale di AO 1 e AO 2 è parzialmente accolto, seppure per

una questione secondaria, irrilevante per il merito dell’esito della vertenza e

che non comporta la modifica dell’attribuzione delle spese processuali

effettuata dal primo giudice. Per il resto la sentenza 9 maggio 2019 della

Pretura di Lugano è integralmente confermata.

Le spese

giudiziarie di seconda sede seguono la soccombenza di fatto dell’appellante (art.

106.

CPC) per l’appello principale e la soccombenza preponderante (in ragione di

4/5) delle appellanti incidentali per quello incidentale.

Il valore ancora litigioso

della procedura principale, determinante anche per un eventuale ricorso al

Tribunale federale, è identificabile, in base al valore di causa di quella di

primo grado e al suo esito, nel 90% di Euro 1'000'000.- (CHF 1'080'000.- al

cambio medio di 1.08 EUR/CHF), cioè fr. 972'000.-.

Quello dell’appello

incidentale è pari, sempre in base a quanto stabilito dal primo giudice, al 10%

del valore totale della causa di primo grado e dunque a fr. 108'000.-.

Le spese processuali

dell’appello principale, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a

fr. 20’000.-. Le relative ripetibili, tenuto conto delle spese e dell’IVA, sono

quantificate in fr. 13'500.- come stabilito nella decisione 16 settembre 2019

sulla cauzione processuale.

Le spese processuali

dell’appello incidentale, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano

a fr. 10’000.-, dei quali come detto 4/5 vanno accollati alle appellanti

incidentali e 1/5 all’appellata incidentale. Le relative ripetibili parziali,

calcolate sulla base delle aliquote previste dall’art. 11 cpv. 1 e cpv. 2 lett.

a RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, sono quantificate in fr. 4'000.-.

L’importo di fr. 13’500.- versato dall’appellante a titolo di

cauzione per le ripetibili in base alla decisione 16 settembre 2019 del Presidente

della Camera sarà riversato alle appellate ad avvenuta crescita in giudicato di

questa sentenza.

Per

questi motivi,

richiamati

l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

1.

L’appello

12.

giugno 2019 di AP 1 è respinto, nella misura in cui è ricevibile.

2.

Le spese processuali della procedura d’appello,

pari a fr. 20’000.-, sono a carico dell’appellante, che rifonderà alle

controparti, creditrici solidali, fr. 13'500.- per ripetibili di seconda sede.

§ Ad avvenuta crescita in giudicato della presente decisione,

la cauzione processuale di fr. 13’500.- prestata dall’appellante a seguito

della decisione 16 settembre 2019 del Presidente di questa Camera sarà liberata

a favore delle controparti a copertura delle ripetibili a suo carico.

3.

L’appello

incidentale 13 dicembre 2019 di AO 1 e AO 2 è parzialmente accolto.

§

Di conseguenza il dispositivo n. 1

della sentenza

9.

maggio 2019 della Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 1, è riformato come segue, mentre i restanti dispositivi 2-5 rimangono

invariati:

“1. La

petizione è parzialmente accolta e, di conseguenza, è fatto divieto alla

convenuta AO 1 di persistere nell’uso del marchio comunitario previsto dal Regolamento (CE) 40/94 del

Consiglio nell’utilizzare subdomini AP 1 in siti AO 1.

2.

Per

il resto la petizione è respinta.

3.

La

tassa di giustizia di CHF 12'000.- e le spese di CHF 21'667.- da anticipare

così come anticipate, sono poste a carico della parte attrice per il 90% e

della parte convenuta per il 10%. La parte attrice è condannata a pagare alla

parte convenuta l'importo di CHF 45'000.- a titolo di ripetibili.

§ Di

conseguenza, una volta cresciuta in giudicato la presente decisione, verrà

devoluto a favore della parte convenuta l'importo di fr. 45'000.- versato a

titolo di cauzione per le spese ripetibili dalla parte attrice, alla quale

verrà devoluta la differenza di fr. 5'000.-.

4.

Contro

la presente decisione è proponibile il rimedio dell'appello, da presentare

direttamente al TrApp entro 30 giorni a decorrere dalla sua notificazione.

5.

Notificazione

alle parti per il tramite dei rispettivi patrocinatori.”.

4.

Le spese processuali della procedura d’appello

incidentale, pari a fr. 10’000.-, sono a carico delle appellanti incidentali in

ragione di 4/5, debitrici solidali, mentre il restante 1/5 è posto a carico

dell’appellata incidentale. Le appellanti incidentali rifonderanno alla

controparte, sempre come debitrici solidali, fr. 4'000.- per parziali ripetibili

di seconda sede.

5.

Notificazione:

-

;

-

.

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000.

Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF), se il valore litigioso è superiore a fr. 30'000.-; per valori inferiori

il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto

di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il

ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende

impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in

materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).