Mandato di consulenza all’investimento, responsabilità per consiglio errato; obblighi informativi della banca, calcolo del danno

Incarto n.

12.2020.128

Lugano

30 giugno 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2019.4 della Pretura

della Giurisdizione di Mendrisio-Sud - promossa con petizione 22 gennaio 2019

da

AP

1

patrocinato dall’ PA 1

contro

AO

1

patrocinata dall’ PA 2

chiedente la condanna della convenuta al pagamento di fr. 169'065.70

oltre interessi del

5% dal 24 gennaio 2011;

domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore con decisione 14

settembre 2020

ha respinto;

appellante l’attore con atto di appello del 15 ottobre 2020, con cui ha

postulato la

riforma del querelato giudizio nel senso

di accogliere la petizione, con protesta di spese

e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con risposta 23

novembre 2020 ha postulato la reiezione del

gravame, pure con protesta di spese e

ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i

documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Il 17 novembre 2000,

rispettivamente il 2 aprile 2001, AP 1 ha aperto presso AO 1 la relazione bancaria n. __________ denominata “B__________” e la relazione

bancaria n. __________ denominata “__________due” (doc. C, D, 2 e 7). Il

medesimo ha in seguito chiuso entrambe le relazioni in data 1° luglio 2004,

trasferendo i relativi averi sulla nuova relazione n. __________ dal nome “Z__________”,

aperta il 25 giugno 2004 ed estinta un anno più tardi (giugno 2005, v. doc. E, F,

11 e 12). Il cliente ha effettuato investimenti in tutte e tre le relazioni:

nella prima (“B__________”) operando in maniera autonoma, nelle altre due (“__________due”

e “Z__________”) sottoscrivendo invece con la banca un mandato di gestione

patrimoniale (doc. 7 e 11-12). Il consulente bancario di riferimento era G__________.

B.

Nel dicembre 2007 AP 1 è

tornato a essere cliente della citata succursale, aprendo la relazione bancaria

nominativa n. __________ nonché la relazione n. __________ denominata “__________uno”

(doc. G/18 e 16), sulla quale ha accreditato, in data 8 gennaio 2008, fr. 501'000.-

(doc. H). Lo stesso giorno ha avuto luogo una telefonata fra il medesimo e G__________,

nell’ambito della quale il cliente ha deciso di effettuare un investimento di

fr. 500'000.- nel prodotto strutturato “10% E__________” emesso da __________,

il cui valore dipendeva dall’andamento di determinati indici azionari (doc. I, L

e 22). L’operazione è stata eseguita il 16 gennaio 2008 (doc. M). Dopo essere

stato avvertito dal consulente, nell’ottobre 2008, della cattiva evoluzione

degli indici di riferimento, in data 3 dicembre 2008 AP 1 ha chiesto e ottenuto

da AO 1 il prospetto relativo al prodotto (doc. I e 22). Malgrado la distinta

patrimoniale annuale allestita dalla banca il 31 dicembre 2008 attestasse

l’andamento negativo dell’investimento (doc. N), AP 1 ha deciso di mantenerlo

sino alla sua scadenza del 24 gennaio 2011. In tale data, gli veniva rimborsato

un importo finale di soli fr. 330'934.30, per una perdita complessiva di fr. 169'065.70

(doc. Q).

C.

Da qui è insorta la

controversia che ha originato la presente procedura: il cliente ha rivendicato

nei confronti della banca il risarcimento del danno subito (facendo pure

allestire una perizia privata da parte della società I__________ SA), mentre

quest’ultima ha negato ogni addebito (doc. O, P, R, S).

D.

Previo ottenimento

dell’autorizzazione ad agire (doc. U), con petizione 22 gennaio 2019 AP 1 ha

convenuto AO 1 innanzi alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud,

postulandone la condanna al pagamento di complessivi fr. 169'065.70 oltre interessi del 5% dal 24 gennaio

2011. Con risposta 10 aprile 2019 la convenuta si è

opposta alla petizione postulandone l’integrale reiezione. Le antitetiche

posizioni delle parti sono state ulteriormente approfondite con la replica 27

agosto 2019 e la duplica 24 ottobre 2019.

E.

In sostanza, l’attore ha

rimproverato alla convenuta di avergli consigliato un prodotto inadatto al suo

profilo di rischio, ritenuto che egli non solo propendeva per investimenti

diversificati, ma dal 2005 aveva anche ridotto la sua tolleranza al rischio

optando per un profilo non più orientato alla crescita bensì al reddito e alla conservazione del capitale. Ha pure rimproverato alla banca di non averlo debitamente

informato sul prodotto secondo quanto previsto dal contratto, dall’art. 11

vLBVM e dall’art. 5 vLICol. Egli difatti non disponeva delle conoscenze

necessarie per poter comprendere l’investimento (il quale secondo la sua

convinzione garantiva il mantenimento del capitale), tant’è che ha successivamente

dovuto richiedere alla banca ulteriori informazioni.

Da parte sua, la convenuta ha sostenuto di avere

sufficientemente informato l’attore, conoscitore degli strumenti finanziari

nonché del prodotto qui in esame (avendo egli già in passato effettuato operazioni

con un certo livello di rischio, anche relative a prodotti strutturati), il

quale ha pertanto optato per il prodotto in questione in piena consapevolezza

delle sue caratteristiche e del fatto che esso non fosse a capitale garantito,

dando atto della sua propensione al rischio superiore alla media. Tale

consapevolezza si evincerebbe pure dal fatto che egli non ha ritenuto

necessario chiedere la documentazione relativa al prodotto, e che anche dopo

essere stato aggiornato, nell’ottobre 2008, dell’andamento negativo del mercato

a seguito della crisi finanziaria globale, ha richiesto il relativo prospetto

solo nel dicembre 2008, decidendo poi in piena autonomia di mantenere

l’investimento sino alla sua scadenza. Infine, pure il calcolo del danno

eseguito dall’attore sarebbe errato.

F.

Dopo l’esperimento

dell’istruttoria e la produzione degli allegati conclusivi scritti, con

decisione 14 settembre 2020 il Pretore ha respinto la petizione, ponendo le

spese processuali, di complessivi fr. 7'000.- (con le spese processuali di

conciliazione pari a fr. 1'000.-), a carico dell’attore, pure condannato a

versare alla controparte fr. 14'000.- per ripetibili. In sintesi, egli ha accertato

l’esistenza di un contratto di consulenza puntuale all’investimento, negando

l’incompatibilità del prodotto proposto con il profilo di rischio del cliente e

la violazione di obblighi informativi da parte della banca, ritenuto che la

petizione sarebbe comunque stata da respingere a causa dell’erronea e

insufficiente quantificazione del danno.

G.

Con appello 15 ottobre 2020 l’attore

si è aggravato contro tale giudizio, postulandone la riforma nel senso di accogliere

la petizione, con aggravio delle relative spese a carico della controparte e

protesta di spese e ripetibili di secondo grado. Con risposta 23 novembre 2020 la

convenuta si è opposta al gravame, postulandone l’integrale reiezione, pure con

protesta di spese e ripetibili.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima

istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.

10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia

testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art.

311.

e 312 CPC). Nel caso concreto l’appello 15 ottobre 2020 contro la decisione

14.

settembre 2020 è tempestivo, così come è tempestiva la risposta 23 novembre

2020.

dell’appellata.

2.

L’atto di appello deve

contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato

(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue

argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni

del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una

propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e

circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di

comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle

medesime.

3.

Nell’ambito di un’azione

contrattuale di risarcimento del danno, l’attore deve dimostrare la violazione

del contratto, il suo danno e il rapporto di causalità fra i primi due

elementi, mentre la colpa viene presunta (art. 8 CC e 97 cpv. 1 CO).

Con l’impugnata decisione, il Pretore ha qualificato

il rapporto contrattuale fra le parti quale consulenza puntuale all’investimento,

esponendo relativa dottrina e giurisprudenza (cfr. consid. 3, a cui si rinvia).

Con il gravame, l’appellante non pare contestare detta qualifica, seppure in

alcuni passaggi (v. p. 9 e 13) sostenga che la banca si sarebbe impegnata

dietro remunerazione (indiretta, poiché proveniente dalla strutturazione e

distribuzione del prodotto) a pianificare e seguire gli investimenti e a

consigliarlo regolarmente, ciò che avrebbe avvicinato il contratto a un mandato

di gestione patrimoniale e imposto maggiori doveri di diligenza. Trattasi in

ogni caso di tesi non debitamente allegate negli scritti introduttivi di prima

sede né approfondite con il gravame, ritenuto che l’appellante non rinvia a

opportuni riscontri istruttori o elementi oggettivi che dimostrino una simile

pattuizione o prassi istauratasi con la banca o l’asserita remunerazione

percepita da quest’ultima (cfr. sul tema STF 4A_525/2011 del 3 febbraio 2012,

consid. 8.1 seg.; 4A_593/2015 del 13 dicembre 2016, consid. 7.1.3 e 7.3.3), né

sostiene che la stessa abbia violato i suoi obblighi per non avere

sufficientemente sorvegliato l’investimento o per non aver proposto successivi

adeguamenti. Le sue argomentazioni vertono piuttosto sulla mancata

considerazione della sua ridotta propensione al rischio, sulla carente

informazione ricevuta e sull’insufficiente diversificazione del suo portafoglio.

4.

Relativamente al primo

aspetto, il primo giudice ha evidenziato come l’attore abbia nei propri

allegati introduttivi rimproverato alla banca di avergli consigliato un prodotto

non conforme al suo profilo di rischio, per poi apparentemente abbandonare tale

censura nelle sue conclusioni scritte, silenti a tal proposito. Ad ogni modo,

già in passato l’attore aveva perseguito strategie piuttosto aggressive. Sulla

sua prima relazione bancaria “__________o”, egli operava investimenti con un

certo livello di rischio, anche in prodotti strutturati. Per la successiva

relazione “__________due”, il medesimo ha sottoscritto con la banca un mandato

di gestione patrimoniale optando per un profilo mirante alla crescita (“growth”)

e quindi per investimenti orientati al mercato azionario con una tolleranza al

rischio superiore alla media (doc. 5 e 7). Anche sulla nuova relazione “Z__________”

egli aveva dapprima mantenuto questa impostazione, moderandola successivamente

nell’anno 2005, e meglio optando per un profilo meno rischioso orientato al

reddito (doc. E e 12). Invece, all’apertura della relazione qui in esame (“__________uno”),

il medesimo non ha indicato la sua propensione al rischio. Il Pretore ha

nondimeno osservato che la presente fattispecie ha per oggetto la consulenza

all’investimento e non la gestione patrimoniale (ove la sottoscrizione di un

profilo di rischio è imprescindibile), che secondo la giurisprudenza del

Tribunale federale anche nell’ambito della gestione patrimoniale il mancato

allestimento di un profilo di rischio è privo di portata laddove risulti che il

cliente era disposto a eseguire

investimenti speculativi e rischiosi, e che la banca non doveva

presumere il mantenimento dell’ultimo profilo scelto per “Z__________”.

Difatti, dopo l’apertura della nuova relazione, il cliente ha chiaramente manifestato

al consulente il suo desiderio di operare investimenti con un rendimento

superiore al 3-4% (cfr. teste G__________) e dunque maggiore a quello dei

titoli obbligazionari, per cui occorreva optare per prodotti con un potenziale di rischio più elevato.

4.1

Con l’impugnativa l’appellante non contesta di avere abbandonato,

in sede conclusionale, la sua doglianza relativa al mancato rispetto del suo

profilo di rischio, bensì si limita a riproporre le relative argomentazioni. L’insufficiente

confronto con la decisione di primo grado conduce all’irricevibilità delle

medesime. Comunque sia, si possono fare le seguenti considerazioni.

4.2

L’appellante rileva innanzitutto che, malgrado il Pretore non abbia

approfondito la questione, il prodotto in esame aveva pacificamente un profilo

di rischio complesso e un potenziale di rischio accresciuto. Quantunque egli

non esponga particolari considerazioni a tal riguardo, limitandosi a un

generico rinvio alla perizia di parte da lui prodotta quale doc. R, la sua

considerazione può essere condivisa, in primis poiché non contrastata

dalla parte avversa, ma anche perché ciò è pure esplicitato nel prospetto doc.

22.

(che definisce “complessa” la categoria di rischio del prodotto), ritenuto

che il valore e il rendimento del prodotto strutturato (che poteva fruttare il

10% annuo) erano condizionati dall’andamento di alcuni indici azionari e dal

concretizzarsi di determinati e alternativi scenari.

4.3

L’appellante sottolinea poi che è stata la banca a

sollecitare l’investimento immediatamente dopo l’apertura del conto (per cui

avrebbe dovuto avere un particolare riguardo nei suoi confronti) e che essa

percepiva commissioni quale “paying agent” nonché in ragione della

distribuzione del prodotto. Ciononostante, pur essendo possibile che la banca

percepisse delle commissioni, l’appellante non indica le relative prove, posto

che la diligenza da lei avuta dev’essere valutata sulla base del comportamento

tenuto nei confronti del cliente. Anche per quanto riguarda le asserite

sollecitazioni, l’appellante non si riferisce a specifici riscontri istruttori.

Volendo prescindere da ciò e ammettere che il ritorno del cliente alla banca

sia avvenuto in virtù di un contatto propiziato da quest’ultima (cfr. doc. 21),

il teste G__________ (la cui attendibilità non è contestata nel gravame) ha

riferito di avere proposto al cliente la sottoscrizione di un mandato di

gestione patrimoniale, ma che questi preferiva discutere puntualmente le varie

possibilità d’investimento (verbale del 6 febbraio 2020, p. 3).

4.4

L’appellante nel seguito sottolinea che la banca avrebbe trascurato

il suo dovere di appurare la sua propensione al rischio, ritenuto che l’ultimo

profilo era stato allestito oltre tre anni prima. Nella misura in cui egli

lamentasse il mancato aggiornamento del suddetto profilo, la censura sarebbe

tuttavia insufficientemente confrontata con quanto già rilevato dal giudice di

prime cure in relazione alla portata di tale strumento. Si può comunque

ribadire che nell’ambito di un contratto di consulenza all’investimento il

mancato allestimento di un profilo di rischio non può essere ritenuto una

violazione contrattuale (cfr. STF 4C.265/2001 del 15 gennaio 2001, consid. 2d; v. anche Obergericht des Kantons

Zürich, I. Zivilkammer, decisione dell’11 febbraio 2016, inc. LB150032-O/U, consid. 5.4), qualora la banca abbia modulato il suo consiglio in base alle

caratteristiche e alle prospettive del cliente, fra cui rientra anche la propensione

al rischio (STF 4A_593/2015 del 13 dicembre 2016, consid. 7.1.3). Parimenti è

da condividere l’accertamento pretorile (non puntualmente contrastato

nell’impugnativa) secondo cui il mancato allestimento di un profilo di rischio

non è determinante qualora il cliente fosse disposto a eseguire un investimento

rischioso.

4.5

L’appellante non può essere seguito quando rimprovera

al Pretore di avere attribuito un ingiustificato peso alle prime strategie

d’investimento da lui adottate (piuttosto aggressive) anziché basarsi su quella più recente (risalente al

2005) in vigore per il conto “Z__________” (orientata alla conservazione del

capitale e a una tolleranza al rischio inferiore alla media, cfr. doc. 12), né

quando lo rimprovera di aver trascurato che egli aveva comunque comunicato alla

banca, dopo l’apertura della nuova relazione, la sua propensione conservativa (per cui la banca gli avrebbe consigliato un prodotto

manifestamente inadeguato): il primo giudice si è limitato a osservare che

l’esistenza di diversi profili e strategie nel corso degli anni non permetteva

di dedurre automaticamente il mantenimento della propensione al rischio scelta

nel 2005, per poi accertare, sulla base della testimonianza di G__________, che

il cliente aveva manifestato al consulente delle prospettive di rendimento

superiori al 3-4% (ciò che comportava l’investimento in prodotti con un certo

grado di rischio). L’appellante non si confronta debitamente con il contenuto

di questa testimonianza, né contesta l’attendibilità del teste. Pertanto,

quando vi contrappone una propria versione dei fatti (supportata unicamente dal

suo interrogatorio), sostenendo di avere comunicato alla controparte una

prospettiva di rendita solamente pari al 3-4%, rispettivamente pretendendo

l’applicabilità del profilo di rischio scelto per “Z__________” (non più

attuale) o quello documentato nel doc. T (allestito svariati anni dopo il

periodo qui in esame e attestante peraltro, oltre che una strategia di

investimento equilibrata e una tolleranza al rischio di tipo medio, anche

un’alta capacità di rischio), egli muove delle censure insufficientemente

riferite al giudizio pretorile e inadatte a rimetterlo in discussione. In

sostanza, al momento della formulazione della proposta d’investimento la banca

disponeva di informazioni sulle prospettive del cliente e partiva dal

presupposto che il medesimo auspicasse dei guadagni rilevanti. Che queste

informazioni fossero comunque ancora insufficienti per permettere la

formulazione di un consiglio adeguato, non viene sostenuto né approfondito nel

gravame.

4.6

L’appellante non può neanche sovvertire il giudizio di prima sede

sostenendo che egli intendeva preservare il capitale depositato su “__________uno”,

proveniente dai suoi risparmi personali, e mantenerlo liquido, rispettivamente

facilmente liquidabile e utilizzabile a breve termine per le sue esigenze professionali

e imprenditoriali: ancora una volta, trattasi di sue opinioni soggettive e

addirittura, come rettamente evidenzia l’appellata, di fatti nuovi mai esposti negli

allegati introduttivi di prima sede se non tardivamente con le conclusioni

scritte, e per questo irricevibili (art. 229 e 317 CPC). Anzi, con la sua

risposta di causa (p. 5) la banca aveva riferito che secondo quanto

comunicatole dal cliente, egli non avrebbe avuto bisogno di quella liquidità

nel breve-medio termine e che la voleva pertanto investire con un buon

rendimento, senza che l’attore abbia eccepito alcunché in sede di replica. La

tesi dell’appellante peraltro (solo parzialmente tematizzata nel suo

interrogatorio) non trova un riscontro né nella testimonianza di G__________,

né nei documenti agli atti. Piuttosto, la registrazione del 14 gennaio 2009 di

cui al doc. 21 indica l’esatto contrario. Inoltre, diversamente da quanto

pretende l’appellante, il semplice fatto che G__________ lo abbia informato che

a determinate condizioni, il prodotto strutturato avrebbe garantito il

capitale, ancora non significa che il cliente avesse richiesto un investimento

a capitale garantito. Al contrario, l’indicazione data dal consulente lasciava

comprendere che non vi era alcuna garanzia di mantenimento del capitale se non

in scenari ben specifici (laddove il contrario sarebbe stato inverosimile a

fronte di uno strumento che prometteva fino al 10% di rendimento).

4.7

Se ne deve concludere che la banca ha consigliato

l’investimento in questione sulla base del rendimento auspicato dal cliente (superiore

al 4%) e della sua conseguente disponibilità a sopportare un certo livello di

rischio. Ciò ancora non permette di chiarire definitivamente se la proposta

fosse o meno adeguata a tali parametri (ritenuto che qualificare un prodotto

come particolarmente tecnico o complesso ancora non significa giudicarlo

inidoneo per rapporto alle aspettative del cliente). L’appellante (gravato

dell’onere della prova) non fornisce elementi concreti al riguardo,

segnatamente che consentano di esaminare le prospettive del prodotto e la

volatilità dei sottostanti indici al momento in cui è stato consigliato o nel

periodo precedente o valutare l’impatto avuto dalla crisi finanziaria globale. Tenuto

conto di ciò e di tutto quanto sopra esposto, compreso il lacunoso confronto

dell’appello con la sentenza di primo grado, nel proseguo della presente

decisione si esaminerà piuttosto se, quando il cliente ha scelto il prodotto in

questione, egli fosse stato sufficientemente informato delle sue

caratteristiche e dei suoi rischi.

5.

Giusta quanto accertato dal

Pretore, alla banca non può essere rimproverata una violazione dei suoi doveri

informativi. Innanzitutto, essa ha fornito al cliente la documentazione

standardizzata illustrante i rischi particolari nel commercio dei valori

mobiliari (doc. 19 e 20), ciò che soddisfa quanto stabilito dall’art. 11 vLBVM.

Inoltre, alla luce dei pregressi rapporti contrattuali e degli investimenti di

un certo rischio già precedentemente operati dal cliente in piena autonomia

(anche riguardanti prodotti strutturati e il mercato dei cambi, cfr. doc. 14,

23.

e teste G__________), essa poteva confidare che quest’ultimo fosse una

persona cognita del settore finanziario. Tenuto conto di ciò, le informazioni

fornite in occasione della

telefonata dell’8 gennaio 2008 nonché tre

mesi più tardi, relative alle caratteristiche

del prodotto e ai derivanti rischi (teste

G__________, doc. I/21), sono da considerare sufficienti, né l’attore ha

indicato quali sarebbero state le informazioni mancanti di cui avrebbe

necessitato. Inoltre, secondo quanto accertato dal primo giudice, nessuna norma

imponeva alla banca di fornire spontaneamente al cliente la documentazione

scritta che descrivesse l’investimento. Anche volendo ipotizzare che questa

abbia offerto pubblicamente un prodotto strutturato, con conseguente

applicabilità dell’allora vigente art. 5 cpv. 1 lett. b LICol, questo disposto imponeva

unicamente l’obbligo di mettere gratuitamente a disposizione un prospetto

semplificato del prodotto, da consegnare su richiesta. Nella fattispecie, il

prospetto era effettivamente a disposizione (doc. 22, 25 e 26; teste G__________),

ed è stato prontamente consegnato all’attore non appena ne ha fatto richiesta (doc.

I/21). Il primo giudice ha parimenti scartato l’argomentazione attorea secondo

la quale la banca avrebbe dovuto suggerirgli un’adeguata diversificazione degli

investimenti piuttosto che l’impiego dell’intero capitale litigioso in un unico

prodotto; ciò non solo a fronte di una carente allegazione e dell’assenza di

tale doglianza nelle conclusioni, ma anche perché è stato il cliente stesso a

indicare alla banca che la somma investita corrispondeva solamente a una parte

degli averi che sarebbero stati successivamente depositati, per complessivi fr.

3’000’000.- (doc. 21). Per il giudice di primo grado, tali conclusioni smentiscono

quelle contenute nella perizia di parte prodotta dall’attore (doc. R), in ogni

caso inadatta a provare le sue tesi malgrado il suo estensore in sede

testimoniale ne abbia confermato il contenuto. Difatti, il perito non ha

percepito direttamente i fatti rilevanti, bensì ha redatto il suo referto nell’esclusivo

interesse dell’attore sulla base delle indicazioni e della documentazione da

questi fornite, non limitandosi peraltro all’accertamento di questioni di fatto

bensì travalicando in aspetti di diritto di competenza del giudice.

5.1

Con l’impugnativa, l’appellante non si confronta con gli

accertamenti pretorili riferiti alla valenza della suddetta perizia di parte.

Essi devono pertanto essere confermati. Similmente, egli non contesta l’assunto

pretorile relativo alla carente allegazione e all’abbandono, in sede di

conclusioni, della doglianza riferita all’insufficiente diversificazione del

patrimonio investito. Le sue relative considerazioni di merito devono pertanto

essere dichiarate irricevibili (art. 311 CPC). Comunque sia, la proposta della

banca di concentrare tutto l’importo appena versato sul conto in un unico

strumento, peraltro rischioso, è certamente discutibile. Malgrado ciò, come già

osservato dal primo giudice in relazione al doc. 21, l’importo costituiva solo

una parte del patrimonio che l’appellante intendeva depositare sulla relazione.

A mente di quest’ultimo, il doc. 21 (nemmeno da lui firmato) conterrebbe

unicamente una previsione unilaterale e incerta della banca, fatta dopo le

prime generiche discussioni e relativa a denaro che doveva ancora essere

guadagnato. Ciononostante, a ragione l’appellata sostiene che si tratta di una

tesi mai esposta negli allegati introduttivi di prima sede. E meglio, quando la

convenuta nella sua risposta (p. 5) ha rilevato che secondo quanto comunicatole

dall’attore, sul conto sarebbero affluiti a breve ulteriori fondi (fr.

500'000.- / 1'000'000.- annui), questi non ha contestato alcunché in sede di

replica. Peraltro, giusta quanto emerge dal doc. 21, il medesimo aveva effettivamente

più volte annunciato l’arrivo di nuovi fondi (v. ad esempio le registrazioni

del 5 marzo 2008 e 13 ottobre 2008). È altresì poco condivisibile la tesi

dell’appellante secondo cui egli necessitasse di essere avvertito sui vantaggi

di una diversificazione, alla luce della sua pregressa esperienza nel settore (che

verrà ulteriormente approfondita nei prossimi considerandi) e delle sue

argomentazioni di prima sede, con le quali aveva sottolineato che in passato i

suoi investimenti erano sempre stati diversificati. Il medesimo nemmeno può

essere seguito quando afferma che il mancato avvertimento della banca sull’insufficiente

diversificazione dell’importo investito l’avrebbe indotto a presumere che il

prodotto strutturato fosse sicuro, presunzione irrealistica già solo per il rendimento

che questo prometteva.

5.2

Per quanto concerne l’obbligo di informazione

standardizzata previsto dall’art. 11 vLBVM, l’appellante ribadisce che

all’apertura di “__________uno”, la banca non gli avrebbe consegnato l’opuscolo

“Rischi particolari nel commercio di valori mobiliari” (né l’opuscolo “Beni

patrimoniali non rivendicati”) conformemente a quanto previsto anche dagli art.

3.

e 4 delle “Regole di condotta per commercianti di valori mobiliari”

dell’Associazione svizzera dei banchieri (ASB), non avendolo dimostrato e non

bastando una consegna a posteriori dopo l’esecuzione delle transazioni. La

censura è tuttavia irricevibile per carente confronto con la decisione del

Pretore e con il riferimento da questi fatto al doc. 19, che attesta la consegna

di entrambi gli opuscoli all’apertura della relazione, ciò che è conforme alle

normative sopra citate (cfr. anche DTF 133 III 97, consid. 5.1-5.4 e STF

4A_498/2013 del 19 marzo 2014, consid. 4). Il cliente peraltro anche

nell’ambito delle precedenti relazioni bancarie aveva ricevuto pertinenti

informazioni. Ad esempio, firmando il mandato di gestione patrimoniale per “Z__________”,

ha dato atto di essere stato informato sui rischi di perdita degli strumenti d’investimento

tradizionali e sui rischi particolari legati ai prodotti non tradizionali,

compresi quelli derivati (pto. 4 del contratto di cui al doc. 11). Contrariamente

a quanto sostiene l’appellante, il giudice di primo grado non ha mai osservato

che simili spiegazioni di natura standardizzata bastino a soddisfare i doveri

di informazione della banca. Nei prossimi considerandi si esaminerà piuttosto se

essa ha fornito una sufficiente informazione in relazione al prodotto

strutturato qui in esame.

5.3

Con riferimento all’art. 5 vLICol, l’appellante ne

sottolinea l’applicabilità, avendo la banca pubblicizzato telefonicamente

l’investimento in un prodotto strutturato a un investitore non qualificato.

Egli sostiene che, giusta l’art. 4 delle “Directives concernant

l’information des investisseurs sur les produits structurés” dell’ASB, la

banca avrebbe dovuto fornirgli proattivamente il prospetto semplificato del

prodotto, laddove la consegna a posteriori concretamente avvenuta nell’autunno

2008.

non sarebbe stata sufficiente. Così facendo l’appellante trascura quanto

già osservato dal Pretore, ovvero che dette considerazioni non si basano sulle

normative in vigore nel momento in cui è stato implementato l’investimento litigioso. In altre parole, egli

oppone all’accertamento pretorile una norma appartenente alle direttive nella

versione del 2014 (entrata in vigore il 1°

marzo 2015), laddove invece nel periodo qui in esame vigeva il semplice obbligo

di messa a disposizione (come peraltro si evince anche dal doc. R, cfr. p. 17).

Inoltre, contrariamente a quanto pretende l’appellante, il semplice fatto che egli

non sapesse dell’esistenza di un prospetto semplificato ai sensi dell’art. 5

vLICol ancora non significa che non potesse richiedere in termini più generici

la trasmissione di documentazione relativa al prodotto.

5.4

Quanto all’obbligo contrattuale di informazione scaturente dal

contratto di consulenza all’investimento, il primo giudice ha già riassunto

pertinente dottrina e giurisprudenza. Si può qui nondimeno ricordare che la

banca deve informare il cliente in maniera esatta, comprensibile e completa su

tutti gli elementi indispensabili per la formazione della sua volontà, e in

particolare sulle prospettive e sui rischi di un investimento. L’estensione degli obblighi di informazione e

consulenza non può tuttavia essere determinata in termini generali, bensì

dipende dalle circostanze del caso concreto, segnatamente dal prodotto

consigliato nonché dalle caratteristiche, esperienze e competenze del cliente. La

correttezza e l’adeguatezza di un consiglio va valutata sulla base della

situazione vigente e delle conoscenze della banca al momento in cui esso è

stato dato, ritenuto altresì che il cliente non può fare completo affidamento

su consigli relativi ad avvenimenti futuri incerti (STF 4A_449/2018 del 25 marzo 2019, consid. 3.2;

4A_593/2015 del 13 dicembre 2016, consid. 7.1.3 e 7.3.2; 4A_336/2014 del 18

dicembre 2014, consid. 4.2).

5.5

L’appellante contesta di poter essere considerato come una persona

cognita del settore finanziario per il semplice fatto di essere un imprenditore

attivo nel settore delle costruzioni e di avere eseguito in passato semplici

operazioni d’investimento (ad esempio sul mercato dei cambi) che non

richiedevano conoscenze avanzate dei mercati finanziari né un’attitudine attiva

nel seguire costantemente l’andamento del portafoglio. A suo dire, non sarebbe

comprovato che egli abbia in passato effettuato operazioni in piena autonomia,

segnatamente in relazione a prodotti strutturati analoghi a quello qui in

esame. Né il primo giudice né la controparte avrebbero approfondito la

questione e indicato come, quando, in quali circostanze e in relazione a quali

investimenti egli avrebbe sviluppato conoscenze in sofisticati prodotti

strutturati, non illustrando peraltro gli estratti conto agli atti la tipologia

dei prodotti scelti, il loro grado di complessità e le circostanze in cui sono

stati sottoscritti. Ad ogni modo, anche questi investimenti sono stati frutto

di consulenza, se non addirittura effettuati dalla banca nell’ambito dei

pregressi mandati di gestione patrimoniale. La sua esperienza sarebbe dunque

stata del tutto limitata e insufficiente per comprendere il prodotto in

questione, ritenuto oltretutto che la sua complessità e rischiosità imponevano

alla banca un obbligo di informazione accresciuto indipendentemente da una sua

richiesta in tal senso. A suo dire, ciò varrebbe a maggior ragione se si tiene

presente che l’investimento nel prodotto è stato sollecitato dalla controparte.

Premesso che la semplice consegna di documentazione non basta a dimostrare

l’adempimento degli obblighi informativi e di consulenza della banca, e che in

assenza di un prospetto spettava al consulente spiegare nel dettaglio, in

maniera completa e comprensibile, le caratteristiche e i rischi del prodotto in

questione, l’appellante esclude che ciò potesse avvenire nell’ambito di una

semplice chiacchierata telefonica vertente su informazioni generiche e in

assenza di un supporto documentale. In tale occasione, il consulente si sarebbe

limitato a informarlo che lo strumento proposto avrebbe garantito il capitale

oltre gli interessi a scadenza, a condizione che i suoi indici non fossero

scesi sotto certi limiti, ma non avrebbe fornito indicazioni più specifiche né

segnalato l’esistenza di un prospetto a disposizione del cliente. In

particolare, non avrebbe spiegato quali fossero i suddetti indici e limiti,

come e perché i relativi valori-soglia potessero essere raggiunti e quale fosse

il rischio che ciò accadesse. L’appellante aggiunge che anche in occasione

della successiva telefonata del 3 marzo 2008, quando ha chiesto al suo

consulente ulteriori informazioni (dando prova della sua insufficiente

comprensione del prodotto), quest’ultimo si sarebbe limitato a fornirgli

rassicuranti informazioni verbali, ancora una volta senza proporgli l’invio del

prospetto, per cui nemmeno si potrebbe ammettere una successiva ratifica

dell’investimento, in assenza di un consenso informato.

5.6

Le considerazioni dell’appellante possono essere solo in parte

condivise.

Il consulente nella sua audizione ha dichiarato di

avergli fornito indicazioni relative ai dettagli del prodotto e ai rischi ivi

connessi, spiegando in particolare che il suo valore dipendeva dall’andamento

di determinati indici (ed era dunque sottoposto alle fluttuazioni del mercato)

come pure che il capitale investito sarebbe stato garantito solo a determinate

condizioni, ciò che a suo dire il cliente aveva compreso (verbale del 6

febbraio 2020, p. 3). L’informativa è stata poi ripetuta qualche mese dopo

l’acquisto. Pertinenti discussioni relative all’evoluzione dell’investimento,

segnatamente alle sue barriere e al rischio di un loro raggiungimento, sono avvenute

anche nel seguito, e meglio nell’agosto e nell’ottobre del 2008 (cfr. doc. 21),

ben prima che il cliente avanzasse le sue contestazioni. Nondimeno, e nonostante

gli standard professionali allora vigenti e derivanti dall’art. 5 vLICol non

imponessero la consegna proattiva del prospetto, sorge più di un dubbio sul

fatto che il cliente potesse comprendere appieno i dettagli e le implicazioni

di un prodotto complesso come quello qui in esame, avente diverse prospettive a

dipendenza dell’andamento di quattro diversi indici azionari, dell’interazione

di molteplici dati e del realizzarsi di alternativi scenari (cfr. doc. 22),

nell’ambito di una semplice telefonata e quindi senza l’ausilio di

documentazione, grafici o esempi concreti. In altre parole, una conversazione

telefonica non favorisce sicuramente la trasmissione di informazioni in maniera

meticolosa, trasparente e completa in relazione a uno strumento complesso

destinato a investitori esperti. Allo stesso modo, è pure dubbio che il

ripetersi di una simile informativa per via telefonica qualche mese più tardi

possa fondare un consenso informato.

Vi è d’altra parte da

considerare che secondo la testimonianza di G__________, questi aveva fissato

degli appuntamenti per ottenere l’autorizzazione scritta del cliente

all’acquisto, ai quali quest’ultimo non si è presentato (verbale del 6 febbraio

2020, p. 4). Il cliente avrebbe potuto peraltro sollecitare degli

approfondimenti, e non poteva ragionevolmente confidare che un investimento con

un prospettato rendimento del 10% fosse sicuro e a capitale garantito. Ciò non

solo in considerazione delle informazioni ricevute, ma anche alla luce della

sua esperienza. E meglio, a fronte dei pregressi rapporti con la banca e delle

varie operazioni effettuate, non solo nell’ambito di mandati di gestione

patrimoniale ma anche personalmente, egli poteva certamente essere considerato

una persona di una certa competenza anche per quanto riguarda i prodotti

strutturati. In prima sede, l’attore non ha debitamente contestato di aver

operato in maniera autonoma sulla relazione “B__________”, effettuando anche

investimenti in prodotti strutturati e ad alto rischio, e su un separato

deposito titoli di “Z__________” (doc. 14), ove pure aveva investito una parte

del patrimonio in prodotti di natura strutturata (ad esempio lo “__________ 5%

4.

anni”).

Nel suo complesso, la

questione non necessita tuttavia di essere ulteriormente approfondita in quanto

non può sovvertire il giudizio impugnato, a fronte dell’impossibilità di

quantificare il danno, come si dirà qui di seguito.

6.

Il Pretore ha rimproverato

all’attore di non aver effettuato il calcolo del danno secondo il metodo

dell’interesse positivo, ovvero confrontando la situazione reale con quella

ipotetica che si sarebbe verificata nel caso in cui la somma in questione fosse

stata investita in maniera conforme, optando invece per un calcolo secondo

l’interesse negativo, possibile unicamente nel caso (qui escluso) in cui il

cliente non avrebbe operato alcun investimento alternativo (ipotesi passiva). Di

qui l’assenza degli elementi necessari per quantificare il danno.

6.1

L’appellante si oppone, sostenendo che non avrebbe

effettuato un investimento alternativo. Rilevato che tale ipotesi passiva,

secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, è soprattutto attuale qualora

l’investimento abbia luogo nell’ambito della prima e unica consulenza fra la

banca e il cliente, l’appellante ritiene che essa debba ritenersi realizzata

anche nella presente fattispecie. Difatti, egli non intendeva forzatamente

investire il suo capitale (derivante dai suoi risparmi, rispettivamente

destinato a essere impiegato nella sua attività lavorativa), ma intendeva

piuttosto preservarlo e mantenerlo a sua libera disposizione. Ciò sarebbe

ulteriormente confermato dal suo rifiuto di stipulare un nuovo mandato di gestione

patrimoniale. D’altronde, a suo modo di vedere è stata la banca ad aver

sollecitato l’investimento quale prima e unica operazione effettuata sulla

relazione “__________uno”, mentre quella successiva sul mercato dei cambi

(acquisti e rivendite di valuta estera) sarebbe stata eseguita per meri motivi

aziendali. Il suo danno potrebbe dunque essere calcolato secondo l’interesse

negativo e corrispondere alla differenza fra il prezzo di acquisto del prodotto

strutturato e il suo prezzo di rivendita.

6.2

Ora, non occorre qui ripetere integralmente quanto già esposto dal

primo giudice in relazione al calcolo del danno e alla giurisprudenza del

Tribunale federale (cfr. impugnata decisione, consid. 13.1-13.4, ai quali si rinvia).

È tuttavia opportuno ricordare che l’Alta Corte ha più volte confermato, anche

in anni recenti, la necessità di calcolare il danno derivante da un contratto

di consulenza all’investimento sulla base dell’interesse positivo. Secondo tale

giurisprudenza il cliente deve dimostrare, con un certo grado di

verosimiglianza, quale sarebbe stato l’ipotetico andamento di un investimento

alternativo nel caso in cui il consulente lo avesse consigliato in modo

corretto, in modo da permettere al giudice di quantificare il danno,

eventualmente sulla base dell’art. 42 cpv. 2 CO. Ciò a meno che il cliente,

nello scenario ipotetico, non avrebbe operato alcun investimento alternativo. Secondo

il Tribunale federale questa cosiddetta “ipotesi passiva” dev’essere dimostrata

quantomeno con verosimiglianza preponderante, riveste carattere eccezionale e

dev’essere ammessa soltanto in maniera restrittiva. Non soltanto perché di

principio appartiene alla natura del contratto di consulenza all’investimento

che il cliente desideri investire, ma anche perché un investimento idoneo,

consigliato in maniera coscienziosa, può pure subire delle perdite, soprattutto

in un periodo di ribasso generale delle quotazioni; in altre parole, ammettere

su larga scala un calcolo secondo l’interesse negativo, ponendo il danneggiato

nella condizione in cui si sarebbe trovato se non avesse investito, porterebbe

al risultato di far sopportare integralmente al consulente negligente (in

casu alla banca) il rischio di un andamento negativo o di una crisi dei

mercati finanziari come quella derivante dai mutui subprime,

verificatasi proprio nel periodo qui di rilievo (STF 4A_202/2019 dell’11 dicembre 2019, consid. 6.5.1; 4A_449/2018 del 25 marzo 2019, consid. 6.2.2;

v. anche STF 4A_374/2018 del 12 settembre 2018, consid. 3.5; 4A_45/2014 del 19 maggio 2014, consid. 2.4.3; 4A_481/2012

del 14 dicembre 2012, consid. 3).

L’ipotesi passiva può ad esempio

rientrare in considerazione se fra il cliente e il consulente non esistevano

rapporti pregressi e il primo ha operato un investimento nell’ambito della

prima e unica consultazione (STF 4A_297/2019, del 29 maggio 2020, consid.

6.4.2.1).

6.3

Nel caso concreto, l’appellante non contesta la succitata

giurisprudenza. L’unica motivazione da lui fornita per discostarsi dal calcolo

secondo l’interesse positivo è il presunto realizzarsi dell’ipotesi passiva. Detto

scenario non è stato tuttavia tematizzato negli allegati introduttivi di prima

sede bensì solo tardivamente in sede di conclusioni scritte (v. anche sopra,

consid. 4.6). Esso appare del resto in contrasto non solo con i pregressi

rapporti fra il cliente e la banca, ma più in generale con gli elementi agli

atti. La sua volontà di effettuare degli investimenti e trarne del profitto emerge

dalla sua replica (p. 4), dal suo interrogatorio (verbale del 15 giugno 2020,

p. 1-2), dalla testimonianza di G__________ (verbale del 6 febbraio 2020, p. 3)

e dal doc. 21 (il quale a p. 4, come già rilevato dal primo giudice e non

contestato con l’impugnativa, indicava che lo scopo della relazione era quello

di eseguire investimenti). Non risulta pertanto verosimile che il qui

appellante, in assenza della proposta formulatagli dalla banca, avrebbe

mantenuto quel capitale a sua disposizione senza operare un investimento

alternativo. Ciò è ulteriormente confermato dalle successive operazioni sul

mercato dei cambi da lui personalmente effettuate sul conto nel gennaio-marzo

2009.

(teste G__________, verbale 6 febbraio 2020, p. 4; doc. 21 e 23), laddove

l’asserita motivazione aziendale, non approfondita nel gravame né tantomeno allegata

tempestivamente in prima sede, non può essere accolta. Ne discende che le

relative censure appellatorie, per la gran parte irricevibili in quanto nuove o

carenti nella motivazione, rispettivamente infondate nel merito, non possono

sovvertire gli accertamenti pretorili. Pertanto, come rettamente accertato dal

primo giudice, la petizione doveva essere in ogni caso respinta per l’insufficiente

quantificazione del danno.

7.

In conclusione, l’appello dev’essere

respinto, nella misura della sua ricevibilità. Le spese giudiziarie di seconda

sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 169'065.70 (determinante

anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale), seguono la

soccombenza (art. 106 CPC). Le spese processuali, calcolate secondo quanto

prescritto dagli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 7’000.-. Le ripetibili, quantificate

sulla base dell’art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv. 5 RTar, tenuto pure conto

delle spese e dell’IVA, ammontano a fr. 5’000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

1. L’appello

15 ottobre 2020 di AP 1 è respinto, nella misura in cui è ricevibile.

§ Di conseguenza, la decisione 14

settembre 2020 del Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Sud è confermata.

2. Le spese processuali

della procedura d’appello, pari a fr. 7’000.-, sono a carico dell’appellante,

che rifonderà alla controparte fr. 5’000.- per ripetibili di seconda sede.

3. Notificazione:

-

;

-

.

Comunicazione alla Pretura

della Giurisdizione di Mendrisio-Sud.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).