Banca - contratto di consiglio agli investimenti - responsabilità - valuta

Incarto n.

12.2020.134

Lugano

31 maggio 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2019.40 (già inc. n. OR.2011.33 e inc. n.

OR.2016.32) della Pretura del Distretto

di Bellinzona - promossa con petizione 20 dicembre 2011 da

AP

1

rappr. da RA 1

contro

AO

1

rappr.

da RA 2

con cui l’attrice ha chiesto la condanna della

convenuta al pagamento di CHF 178'647.60 oltre interessi al 5% dal 1° ottobre

2008;

domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la

reiezione della petizione, e che il Pretore aggiunto con decisione 29 settembre

2020 ha respinto;

appellante l'attrice con atto di appello 28 ottobre

2020, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere

la petizione per CHF 178'000.- oltre interessi al 5% dal 1° ottobre 2008,

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con risposta 8 gennaio 2021

ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Le sorelle AP 1 e M__________

__________ hanno aperto, nel 1988 rispettivamente nel 1992, due relazioni

bancarie presso la succursale di __________ della __________, ora AO 1 SA, la

prima il conto n__________ (doc. 3), la seconda il conto n. __________ (doc.

A13). All’interno della banca esse sono state seguite dal consulente R__________

__________, al quale nel luglio 2007 è poi subentrato Ma__________ __________.

2. Il 25 settembre 2007

AP 1, sulla base dell’ordine impartito al suo consulente il giorno precedente

(doc. A16), ha provveduto ad acquistare, per un importo di CHF 30'000.-, il

prodotto strutturato n.v. 3411177, corrispondente al fondo denominato “Opportunity

Note Plus Lehman Brothers”.

Quello stesso giorno M__________

__________, con quelle medesime modalità (doc. A15), ha effettuato un identico

investimento.

Il 28 dicembre 2007 M__________

__________, sulla base di un ordine impartito il 19 dicembre 2007 sempre al suo

consulente (doc. A18), ha acquistato, per un importo di EUR 78'000.-, il

prodotto strutturato n.v. 3615570, corrispondente al fondo denominato “100%

Capital Protected Notes Plus Lehman Brothers”.

Il 15 settembre 2008

Lehman Brothers Holding Inc. ha depositato i bilanci, ciò che ha comportato il

crollo del valore dei titoli da essa emessi o garantiti, tra cui i prodotti

strutturati n.v. 3411177 “Opportunity Note Plus Lehman Brothers” e n.v.

3615570 “100% Capital Protected Notes Plus Lehman Brothers”.

3. Con petizione 20

dicembre 2011 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc.

A12), ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di

Bellinzona per ottenerne la condanna al pagamento di CHF 178'647.60 oltre

interessi al 5% dal 1° ottobre 2008. Essa, agendo anche quale cessionaria delle

pretese della sorella M__________ (doc. A10), ha in sintesi rimproverato alla

convenuta una violazione del contratto venuto in essere tra le parti e, dopo

aver pure denunciato l’acquisto dei titoli per errore essenziale, ha preteso il

risarcimento o la rifusione del loro valore.

La convenuta si è

integralmente opposta alla petizione.

4. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, con la

decisione 29 settembre 2020 qui impugnata - emanata dopo che a seguito

dell’appello 28 gennaio 2014 dell’attrice una prima pronuncia sul merito resa

il 13 dicembre 2013 dal Pretore aggiunto avv. Adriano Bernasconi era stata

annullata il 25 luglio 2016 [inc. n. 12.2016.105] dalla scrivente Camera (su

rinvio del Tribunale federale, che a sua volta aveva annullato [inc. n.

4A_679/2015] il precedente giudizio d’appello [inc. n. 12.2014.16], siccome non

erano date le condizioni per ammettere, al momento dell’emanazione della

decisione, la sostituzione del giudice inizialmente investito del procedimento,

ossia del Pretore aggiunto avv. Gloria Federici) e dopo che a seguito

dell’appello 19 giugno 2017 dell’attrice una seconda pronuncia sul merito resa

il 23 maggio 2017 dal Pretore aggiunto inizialmente investito del procedimento

era stata pure annullata il 30 settembre 2019 [inc. n. 12.2019.140] da questa

Camera (su rinvio del Tribunale federale, che a sua volta aveva annullato [inc.

n. 4A_27/2019] il precedente giudizio d’appello [inc. n. 12.2017.93], siccome

quel magistrato non poteva limitarsi a ricopiare sostanzialmente la decisione

di merito resa in precedenza dal suo collega della Pretura) - il Pretore

aggiunto inizialmente investito del procedimento ha respinto la petizione,

ponendo la tassa di giustizia di CHF 3'800.- e le spese di CHF 200.- a carico

dell’attrice, tenuta altresì a rifondere alla controparte CHF 12'000.- a titolo

di ripetibili. Il giudice di prime cure ha in particolare escluso che la

convenuta, che nell’occasione non aveva agito nell’ambito di una gestione

d’affari senza mandato ma nell’ambito di un contratto di consulenza agli

investimenti, avesse violato gli obblighi contrattuali che le incombevano. Ha

ritenuto che non fossero adempiuti i presupposti per ammettere l’esistenza di

un errore essenziale. Ed ha aggiunto che in ogni caso l’attrice non poteva

chiedere in causa la rifusione in franchi svizzeri (ossia in ragione di CHF 118'647.60)

del prodotto strutturato n.v. 3615570 di EUR 78'000.- e della relativa

commissione di EUR 780.-.

5. Con l’appello 28

ottobre 2020 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 8

gennaio 2021, l'attrice ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso

di accogliere la petizione per un importo arrotondato a CHF 178'000.- oltre

interessi al 5% dal 1° ottobre 2008, protestando spese e ripetibili di entrambe

le sedi. Essa ha rilevato che la responsabilità della convenuta era in realtà

fondata sulle norme sulla gestione d’affari senza mandato e, se anche così non

fosse, era comunque data, dovendosi ammettere che la controparte aveva violato

gli obblighi contrattuali, rispettivamente che i presupposti dell’errore

essenziale erano adempiuti. Nulla ostava in ogni caso alla rifusione in franchi

svizzeri dell’investimento di EUR 78'000.- e della relativa commissione di EUR

780.-.

6. Va innanzitutto

evidenziato che l’attrice, al di là delle puntuali contestazioni esposte con

riferimento a ben determinati aspetti e di cui meglio si dirà più avanti, non

ha censurato in questa sede l’assunto pretorile secondo cui le testimonianze

rese dai consulenti della convenuta (R__________ __________ e Ma__________ __________)

sarebbero in generale attendibili, non essendo sufficienti a far venir meno la

loro forza probatoria le eventuali affermazioni in senso contrario da lei

fornite in sede di interrogatorio, a meno che beninteso fossero suffragate da

ulteriori riscontri oggettivi.

7. Nel querelato

giudizio il Pretore aggiunto, accertato che l’attrice e la sorella non avevano

sottoscritto con la banca alcun altro e più specifico contratto oltre alla

documentazione di base firmata in occasione dell’apertura dei conti (doc. 3, 4

e A13) e che esse, sia prima che dopo il luglio 2007, si erano avvalse della

consulenza agli investimenti offerta dalla convenuta, la quale sottoponeva loro

delle proposte di investimento che esse valutavano e discutevano con il

consulente prima di decidere se effettuarle (cfr. doc. A15, A16, A17, A18, 34

p. 7, 35 p 8 e 36; testi R__________ __________ p. 18 e Ma__________ __________

p. 9; interrogatorio dell’attrice p. 31 seg.), ha in primo luogo accertato che

tra le parti era venuto in essere un contratto di consulenza agli investimenti.

In tal modo egli ha disatteso le opposte tesi dell’attrice, quella secondo cui

le parti avrebbero invece concluso un vero e proprio mandato di gestione

patrimoniale e quella secondo cui la convenuta, in assenza della sottoscrizione

di un mandato supplementare che contemplasse autorizzazioni generali

riguardanti la facoltà di operare investimenti borsistici, avrebbe agito

nell’ambito di una gestione d’affari senza mandato: quest’ultima

argomentazione, oltre ad essere irrita siccome sottratta al contraddittorio e

formulata tardivamente solo in sede conclusionale, sarebbe stata in ogni caso

pure infondata, visto che gli ordini di investimento, con i quali la convenuta

era stata inequivocabilmente autorizzata a procedere, erano stati da lei dati

per scritto (doc. A15, A16 e A18).

7.1. La censura con cui

l’attrice ha contestato la venuta in essere di un contratto di consulenza agli

investimenti è irricevibile in ordine, visto che quella parte non si è

confrontata puntualmente con la motivazione addotta dal giudice di prime cure -

secondo cui ciò poteva essere dedotto dal fatto che lei e la sorella non

avevano sottoscritto con la banca alcun altro e più specifico contratto oltre

alla documentazione di base firmata in occasione dell’apertura dei conti (doc.

3, 4 e A13) e dal fatto che esse, sia prima che dopo il luglio 2007, si erano

avvalse della consulenza agli investimenti offerta dalla convenuta, la quale

sottoponeva loro delle proposte di investimento che esse valutavano e

discutevano con il consulente prima di decidere se effettuarle (cfr. doc. A15,

A16, A17, A18, 34 p. 7, 35 p 8 e 36; testi R__________ __________ p. 18 e Ma__________

__________ p. 9; interrogatorio dell’attrice p. 31 seg.) - e in particolare non

ha spiegato per quali ragioni di fatto e di diritto la stessa non potesse

essere condivisa e dovesse dunque essere modificata (art. 311 cpv. 1 CPC; DTF

138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 4, 27

settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo 2014 4A_474/2013 consid. 3.1

e 3.2).

7.2. Essa sarebbe stata

destinata all’insuccesso anche nel merito.

A fronte delle molteplici

e incontestabili risultanze istruttorie evocate nella decisione e delle

inequivocabili e categoriche ammissioni rese dalla stessa attrice negli

allegati preliminari secondo cui “tutti i titoli presenti nei due patrimoni

sono stati consigliati e venduti da Ma__________ __________ all’attrice e a sua

sorella, le quali si limitavano a ratificare … È stato così che la convenuta ha

indotto il suo funzionario, Ma__________ __________, a “consigliare” i prodotti

Lehman Brothers” (cfr. petizione p. 4 seg.), la conclusione pretorile circa

la venuta in essere un contratto di consulenza agli investimenti è in effetti

ineccepibile.

7.2.1. Ciò posto, l’attrice

non potrebbe comunque essere seguita laddove ha preteso, in modo invero poco

chiaro, che dalle testimonianze di R__________ __________ (p. 18) e Ma__________

__________ (p. 9) si evincerebbe che tra le parti era venuto in essere un vero

e proprio mandato di gestione patrimoniale. A parte il fatto che questa

circostanza è stata addotta dall’attrice per la prima volta e con ciò in modo

irrito solo in sede conclusionale (art. 229 cpv. 1 CPC), si osserva che da

quelle due deposizioni (quella di R__________ __________ secondo cui l’attrice

e la sorella “chiedevano consigli per investimenti o altre questioni

bancarie … Posso dire che le signore __________ non sarebbero state in grado da

sole di operare investimenti. Le stesse chiedevano a me la consulenza per tale

ipotesi. Sulla base di quello che la banca proponeva vedevamo insieme cosa

comprare” e quella di Ma__________ __________ secondo cui - dopo aver

scritto, a p. 7 del doc. 34 e a p. 8 del doc. 35, che “la cliente si

presenta in banca per poter avere delle informazioni e consigli su dei

possibili investimenti da effettuare … Decide di valutare le nostre proposte”

- con l’attrice e la sorella “avendo le signore __________ un profilo

orientato al reddito, abbiamo deciso di acquistare quanto è poi stato

acquistato”) risultava piuttosto che la decisione di effettuare i vari

investimenti, pur essendo stata certo discussa e concordata tra le due clienti

e i consulenti, era sempre avvenuta nell’ambito di un contratto di consulenza

agli investimenti.

7.2.2. L’attrice nemmeno potrebbe

essere seguita laddove, rilevando che gli accordi relativi agli investimenti

poi venuti in essere non erano stati conclusi nella forma scritta pattuita

(art. 16 CO), ha preteso, in via subordinata, che la convenuta avrebbe eseguito

quegli investimenti di propria iniziativa e senza disporre delle necessarie

autorizzazioni contrattuali, non contemplate dai documenti di base

sottoscritti, agendo così nell’ambito di una gestione d’affari senza mandato. A

parte il fatto che il Pretore aggiunto aveva dichiarato irrita

quell’argomentazione in quanto la stessa, e meglio le circostanze di fatto che

ne stavano alla base, erano state sottratte al contraddittorio ed erano state

formulate tardivamente solo in sede conclusionale (art. 229 cpv. 1 CPC), senza

che in questa sede l’attrice sia stata in grado di smentire quell’accertamento

- per altro corretto, non essendo vero che la tematica fosse già stata evocata

ai punti 4 e 5 della petizione e della replica - , si osserva in effetti che il

giudice di prime cure aveva pure evidenziato che quell’argomentazione sarebbe

stata infondata siccome, a prescindere dall’eventuale mancato ossequio della

forma precedentemente concordata, gli ordini di investimento, con i quali la

convenuta era stata autorizzata a procedere, erano comunque stati da lei dati

per scritto (doc. A15, A16 e A18), senza che nuovamente l’attrice abbia

censurato in questa sede quel suo accertamento, che con ciò dev’essere

considerato assodato. Tale conclusione rende per altro priva di rilevanza la

sua ulteriore censura, sollevata anch’essa per la prima volta e con ciò

irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, con cui essa aveva

lamentato, su quel particolare tema, il mancato rispetto delle disposizioni

sull’onere della prova.

Ciò detto, non è per altro

nemmeno vero che dagli ordini di investimento di cui ai doc. A15, A16 e A18 non

si potesse ragionevolmente dedurre un’autorizzazione alla convenuta a procedere

con quegli investimenti: contrariamente a quanto preteso dall’attrice, gli

stessi non erano in effetti stati formulati “in modo

sibillino” e

vago, ma erano chiari e comprensibili e comunque contenevano tutte le

informazioni del caso (doc. A15 e A16: “sottoscrivere CHF 30'000.- del n.v.

3411177 addebitando il conto” dell’attrice e della sorella; doc. A18: “alla

scadenza del n.v. 1352625 il 28.12.2007 [N.d.R. che qualche giorno prima,

il 24 settembre 2007, aveva un corso di EUR 11'010.-, importo da moltiplicarsi

poi per le 7 quote a quel momento investite, cfr. doc. A15], sottoscrivere EUR

del n.v. 3615570 al miglior prezzo possibile”), tanto più che tutte quelle

operazioni, oggetto dei relativi conteggi (doc. A22, 39, 40 e 41) e poi

registrate nelle distinte patrimoniali di fine anno (doc. 7 e 8), nemmeno erano

state oggetto di contestazione nel termine di un mese previsto dalle condizioni

generali.

8. Nel prosieguo del

suo esposto il Pretore aggiunto ha esaminato se alla convenuta, che aveva

dunque agito nell’ambito di un contratto di consulenza agli investimenti,

potesse essere rimproverata una violazione degli obblighi contrattuali,

osservando che ciò poteva essere ammesso solo qualora i suoi consigli agli

investimenti fossero risultati manifestamente irragionevoli (TF 10 dicembre

2012 4A_444/2012 consid. 3.2).

Ciò premesso, egli ha

innanzitutto rilevato che dal fatto che l’attrice, dopo aver svolto

l’apprendistato di commercio, fosse divenuta assistente di direzione presso il __________

e dal fatto che la sorella, sarta e venditrice diplomata, gestisse in proprio

un commercio di abiti usati, non si poteva ancora concludere che esse fossero

persone semplici o addirittura persone di cultura medio bassa (l’attrice) o

molto bassa (la sorella). Dall’importanza del capitale da loro complessivamente

detenuto di CHF 1'679'531.- (cfr. doc. 6-8; e meglio - si aggiunga qui - CHF

265'473.- detenuti dall’attrice [doc. 7], CHF 604'959.- detenuti dalla sorella [doc.

8] e CHF 809'099.- detenuti da entrambe nel conto congiunto n. __________ [doc.

6]), dalla loro qualità di clienti facoltose al beneficio di una consulenza “private

banking” (teste A__________ __________ p. 24 seg.; doc. A14, A15 e A16) e

soprattutto dall’istoriato delle operazioni bancarie da loro autorizzate nel

corso degli anni e meglio dai numerosi investimenti in obbligazioni di società

estere, in fondi obbligazionari, in valuta estera, e persino in prodotti

derivati e strutturati (testi R__________ __________ p. 18 e Ma__________ __________

p. 9; doc. A15, A16, 7 p. 2, 12-17, 18-26, 28, 34 p. 7 e 35 p. 7), nei quali

avevano consacrato tra il 75% e il 30% del loro rispettivo patrimonio, si

doveva piuttosto concludere che esse, pur non essendo certamente in grado di

effettuare da sole degli investimenti (teste R__________ __________ p. 18), non

potevano essere considerate del tutto sprovvedute di nozioni nell’ambito degli

investimenti e “digiune” della materia, ciò che imponeva di “commisurare”, e

meglio, di ammettere unicamente in misura ridotta, l’obbligo d’informazione

della convenuta nei loro confronti.

Egli ha in seguito

accertato che il profilo di rischio stilato dalla convenuta per l’attrice e la

sorella con i termini “calcolato” e “moderato” (doc. 32 e 33)

coincideva con i desiderata espressi da queste ultime, che ricercavano

investimenti “non a rischio”, ritenuto in particolare che, per stessa

ammissione dell’attrice, non a rischio era considerato “un prodotto che

garantisce la totalità del capitale” (interrogatorio dell’attrice p. 30).

Egli ha quindi stabilito

che i prodotti strutturati Lehman Brothers proposti nell’occasione dalla

convenuta erano assimilabili a quelli di natura obbligazionaria con capitale

protetto dall’emittente alla scadenza (testi Ma__________ __________ p. 9, 10 e

14 e Al__________ __________ p. 25; rapporto della FINMA “Affaire Madoff et

distribution de produits Lehman: incidences sur les activités de conseil en placement

et de gestion de fortune” di cui al doc. 46 p. 17 seg., secondo cui, atteso

che il gruppo Lehman Brothers fino al suo fallimento godeva di una buona

solvibilità tanto da aver ricevuto un rating A2 dall’agenzia di rating Moodys,

Fatti

i suoi prodotti strutturati a capitale protetto erano assimilabili a cash

bond o obbligazioni ordinarie ed erano idonei alla distribuzione alla

clientela retail, poco importando invece, in termini di rischio legati

all’emittente dei prodotti in questione, se l’emittente non fosse la convenuta)

e che per l’attrice e la sorella era in ogni caso indifferente sapere chi fosse

stato l’emittente del relativo prodotto (interrogatorio dell’attrice p. 32). A

suo giudizio, oltretutto, l’attrice e la sorella, alle quali il prospetto dei

prodotti (doc. 37 e 38) ed in particolare il cosiddetto “rischio emittente”

erano stati illustrati e spiegati con un vocabolario il più semplice possibile,

erano state informate sui rischi delle operazioni (doc. 34 e 35 p. 6; teste Ma__________

__________ p. 9 seg.).

Alla luce di questi

accertamenti, ha pertanto ritenuto da una parte che i prodotti strutturati

Lehman Brothers proposti nell’occasione dalla convenuta fossero conformi al

profilo di rischio richiesto (in quanto si trattava di prodotti a capitale

protetto e dunque, per l’attrice, di prodotti “non a rischio”), e

dall’altra che la dicitura “elevato grado di rischio” rispettivamente “risque

élevé” presente nei rispettivi prospetti (doc. 37 e 38) fosse in realtà da

considerare quale semplice avvertenza legale obbligatoria (“disclaimer”,

doc. 37 e 38; teste Ma__________ __________ p. 14), aggiungendo che nemmeno il

successivo fallimento di Lehman Brothers, evento ritenuto imprevedibile

(avvenuto in particolare senza che i suoi prodotti avessero dato segni di

cedimento, cfr. doc. 44, e in un momento in cui la sua quotazione risultava

ancora in rialzo, cfr. doc. 45 p. 1) e giudicato quasi impossibile da molti

operatori del mercato (rapporto della FINMA di cui al doc. 46 p. 14), mutava

queste conclusioni o costituiva una violazione dell’obbligo d’informazione a

carico della convenuta, specialmente poi in assenza di riserve in merito alla

sua solvibilità da parte delle agenzie di rating o delle riviste specialistiche

(TF 18 aprile 2017 4A_403/2016 consid. 3.3).

Ed ha infine pure escluso

che alla convenuta potesse essere rimproverata una carente informazione

dell’attrice e della sorella sui rischi insiti nelle operazioni borsistiche (natura

dei prodotti, rischi, loro emittente, ecc.). In effetti, a parte il fatto che

la consegna dell’opuscolo “Rischi particolari nel commercio di valori

mobiliari” dell’ASB (doc. 30/2), ritenuta dalla giurisprudenza essere una

sufficiente informativa (DTF 133 III 97 consid. 5.3 e 6), doveva in realtà

essere considerata provata (la versione resa dall’attrice nel suo

interrogatorio circa la mancata consegna dello stesso essendo stata smentita

dalla firma apposta da lei e dalla sorella in calce al contratto di mandato di

gestione patrimoniale conferito con riferimento al conto congiunto n. __________

nel quale veniva invece dato atto dell’avvenuta consegna dello stesso, doc. 29

ad 2a), il primo giudice ha rammentato che l’istruttoria aveva permesso di

confermare che, per tutte le operazioni qui contestate, la convenuta aveva

effettivamente fornito la consulenza necessaria (doc. 34, 35, 37 e 38; teste Ma__________

__________ p. 9 seg.).

Di qui l’assenza di

qualsiasi responsabilità della convenuta per gli investimenti consigliati, non

manifestamente irragionevoli al momento in cui erano stati prospettati. Oltretutto

le operazioni in questione, ordinate in piena consapevolezza dall’attrice e

dalla sorella, nemmeno erano state contestate entro 30 giorni dalla loro

effettuazione, sicché dovevano essere considerate ratificate.

8.1. In questa sede

l’attrice ha innanzitutto escluso che il Pretore aggiunto potesse desumere che

lei e la sorella dovessero essere considerate del tutto sprovvedute di nozioni

nell’ambito degli investimenti e “digiune” della materia dal fatto che esse

detenessero complessivamente un capitale importante, che fossero al beneficio

di una consulenza “private banking” e che l’una lavorasse come

assistente di direzione presso il __________ con diploma di commercio e

l’altra, sarta e venditrice diplomata, gestisse in proprio un commercio di

abiti usati. Il rilievo è di per sé pertinente, visto e considerato che queste

circostanze non appaiono in realtà determinanti per stabilire se esse

disponessero o meno di una certa esperienza in materia d’investimenti.

Sennonché, nel caso concreto il giudice di prime cure aveva pure accertato, ciò

che appare invece senz’altro rilevante per il giudizio sulla particolare

tematica, che l’attrice e la sorella avevano in precedenza già provveduto ad

effettuare, sia pure sempre con la consulenza della convenuta, numerosi

investimenti in obbligazioni di società estere, in fondi obbligazionari, in

valuta estera e persino in prodotti derivati e strutturati (che, contrariamente

a quanto preteso in questa sede dall’attrice, non riguardavano perlopiù il

conto congiunto n. __________), nei quali avevano consacrato tra il 75% e il

30% del loro rispettivo patrimonio.

In tali circostanze, non è

possibile rimettere in discussione la conclusione del giudice di prime cure

secondo cui l’attrice e la sorella, sia pure non certo in grado di effettuare

da sole degli investimenti (teste R__________ __________ p. 18), non fossero

del tutto sprovvedute e “digiune” della materia.

8.2. Gli accertamenti

pretorili secondo cui il profilo di rischio stilato dalla convenuta per

l’attrice e la sorella con i termini “calcolato” e “moderato”

coincideva con i desiderata espressi da queste ultime, che ricercavano

investimenti “non a rischio”, e secondo cui, per stessa ammissione

dell’attrice, non a rischio doveva essere considerato “un prodotto che

garantisce la totalità del capitale”, non sono stati oggetto di censura in

questa sede e con ciò devono senz’altro essere considerati assodati.

8.3. Confrontato con

l’ulteriore accertamento pretorile secondo cui i prodotti Lehman Brothers

consigliati dalla convenuta erano conformi al profilo di rischio richiesto,

l’attrice in questa sede ha obiettato che non era stato provato che i prodotti

considerati “non molto diversi dalle obbligazioni quotate in borsa” nel

rapporto della FINMA (doc. 46), che per altro “non è né la verità né la

Bibbia” ma è “un semplice organo di controllo dalle funzioni politiche

che non è certo esente da svarioni grossolani” (appello p. 24), fossero

proprio quelli venduti nell’occasione dalla convenuta, e che in base agli

stessi prospetti allestiti dalla controparte (doc. 37 e 38) quei prodotti,

diversamente da quanto dichiarato dai funzionari della convenuta Ma__________ __________

e A__________ __________, comportavano in realtà “un elevato grado di

rischio” ed erano destinati “soltanto agli investitori in grado di

comprenderli e di assumersi tutti i relativi rischi”.

La censura è

infondata. Innanzitutto la presunta inattendibilità del rapporto della FINMA di

cui al doc. 46, per altro addotta dall’attrice per la prima volta e con ciò

irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, non può essere

condivisa, visto che il fatto che quell’autorità sarebbe “un semplice organo

di controllo dalle funzioni politiche che non è certo esente da svarioni

grossolani” (appello p. 24) non è di per sé tale da far ritenere

inattendibili le conclusioni da lei tratte al termine di un’inchiesta

ufficiale. Ciò posto, ritenuto che in quel rapporto, a p. 18, era stato

accertato che i “produits structurés à capital protégé du groupe Lehman”

- com’erano incontestabilmente, ancorché non menzionati in modo esplicito nello

stesso, quelli consigliati nell’occasione all’attrice e alla sorella (dal

prospetto del prodotto strutturato “Opportunity Note Plus Lehman Brothers”

essendo risultato che lo stesso prevedeva una protezione del capitale alla

scadenza del 100% [cfr. doc. 37 e 38] e il prodotto strutturato “100%

Capital Protected Notes Plus Lehman Brothers” prevedendo quella stessa

protezione già nella sua denominazione) - erano “comparables à des

obligations de caisse ou à des obligations ordinaires”, si può senz’altro

condividere, come rilevato dai testi Ma__________ __________ (p. 9 e 14) e Al__________

__________ (p. 25), che quei prodotti erano assimilabili a quelli di natura

obbligazionaria con capitale protetto dall’emittente alla scadenza, e quindi,

come rilevato dal teste Ma__________ __________ (p. 14), che l’indicazione

contenuta nei prospetti (doc. 37 e 38) secondo cui quei prodotti, dalla

struttura complessa, comportavano “un elevato grado di rischio” ed erano

con ciò destinati “soltanto agli investitori in grado di comprenderli e di

assumersi tutti i relativi rischi” costituiva più che altro una semplice

avvertenza legale obbligatoria (“disclaimer”). Si aggiunga, a questo

proposito, che la stessa attrice ha per altro evidenziato che “nell’ordinamento

svizzero non esiste l’istituto della “semplice avvertenza legale obbligatoria,

disclaimer”” (appello p. 23), aggiungendo che un’avvertenza di quel genere

nemmeno aveva valore legale.

Ad ogni buon conto, il

fatto che quei prodotti, in base ai loro prospetti (doc. 37 e 38), comportassero

“un elevato grado di rischio” e fossero destinati “soltanto agli

investitori in grado di comprenderli e di assumersi tutti i relativi rischi”,

non sarebbe tale da migliorare la posizione dell’attrice nemmeno qualora la

dicitura in tal senso avesse effettivamente avuto valore legale: con

riferimento al rischio dei prodotti in questione, è in effetti incontestabile

che gli stessi, prevedendo una protezione del capitale alla scadenza del 100%,

erano comunque conformi al profilo di rischio richiesto dall’attrice e dalla

sorella, visto e considerato che, come si è detto (consid. 8.2), in quel

profilo rientrava “un prodotto che garantisce la totalità del capitale”;

con riferimento ai possibili destinatari di quei prodotti, non avendo l’attrice

censurato in questa sede l’assunto pretorile secondo cui lei e la sorella, alle

quali il prospetto dei prodotti e in particolare il “rischio emittente” erano

stati illustrati e spiegati con un vocabolario il più semplice possibile, erano

state informate sui rischi delle operazioni da loro ordinate (doc. 34 e 35 p.

6, 37 e 38; teste Ma__________ __________ p. 9 seg.), si può senz’altro

Considerandi

ritenere che esse fossero così in grado di comprenderli e, a fronte del loro

importante patrimonio complessivo rispettivamente individuale, fossero

parimenti in grado di assumersene il rischio (concretamente limitato a poco più

del 10% del loro patrimonio complessivo, rispettivamente a poco più dell’11%

del patrimonio individuale dell’attrice e a poco più del 24% del patrimonio

individuale della sorella).

8.4

L’appello dell’attrice

dev’essere dichiarato irricevibile in ordine, rispettivamente respinto nel

merito, anche con riferimento alla tematica dell’informazione fornita dalla

convenuta all’attrice e alla sorella, che nell’appello è stata ritenuta

insufficiente siccome da una parte non sarebbe stata provata la consegna

dell’opuscolo “rischi particolari nel commercio di valori mobiliari”

dell’ASB di cui al doc. 30/2 in occasione della sottoscrizione del profilo

d’investimento riferito al conto congiunto n. __________ (doc. 30/1), che a suo

dire non presentava nessuna “crocetta” nella corrispondente casella, e

dall’altra in quanto il teste R__________ __________ avrebbe categoricamente

dichiarato che l’attrice e la sorella non erano comunque in grado di capire le

spiegazioni dei prodotti strutturati descritti in quell’opuscolo. Venendo meno

all’obbligo di motivazione che le incombeva (art. 311 cpv. 1 CPC), l’attrice

non si è in effetti confrontata puntualmente, spiegando per quali ragioni di

fatto e di diritto non potessero essere condivise e dovessero dunque essere

modificate (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011

consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo 2014

4A_474/2013 consid. 3.1 e 3.2), con le ragioni che avevano indotto il giudice

di prime cure a decidere quella questione a suo sfavore e meglio a concludere

che la consegna di quell’opuscolo era invece stata confermata in calce al

contratto di mandato di gestione patrimoniale riferito sempre al conto

congiunto n. __________ (doc. 29 ad 2a) e che in ogni caso il consulente della

convenuta aveva provveduto a fornire la necessaria e sufficiente informazione

(teste Ma__________ __________ p. 9 seg. e 13 seg.; doc. 34 e 35). Oltretutto

nemmeno si può ritenere che quell’opuscolo, laddove non fosse già stato

trasmesso al momento dell’apertura del conto o al momento in cui era stato

dichiarato obbligatorio dalla FINMA (teste Ma__________ __________ p. 14), non

sarebbe stato consegnato in occasione della sottoscrizione del profilo

d’investimento riferito al conto congiunto n. __________ di cui al doc. 30/1

(teste Ma__________ __________ p. 14): pur essendo vero che quel documento non

presentava nessuna “crocetta” nella corrispondente casella, è però altrettanto

vero che in quella casella era presente un “visto/cerchietto”, del tutto

analogo a quello che risultava essere stato apposto nel contratto di mandato di

gestione patrimoniale, di pari data (doc. 29 ad 1). E neppure è risultato che

il teste R__________ __________ avrebbe dichiarato categoricamente che

l’attrice e la sorella non erano in grado di capire le spiegazioni dei prodotti

strutturati descritti in quell’opuscolo, egli, richiesto di chiarire “se i

prodotti “strutturati” e i forwards e futures di cui a p. 19 di questo opuscolo

30/2 potevano essere compresi dalle clienti senza una spiegazione molto

dettagliata del consulente bancario”, avendo in effetti risposto che “alla

luce della mia esperienza e della conoscenza delle clienti … ciò non era

possibile”, salvo però aver aggiunto che “per le clienti __________ era

necessario sicuramente un ampliamento, un complemento di spiegazione da parte

del consulente” e ancora che “io personalmente posso dire che ho sempre

dato alla signore __________ delle spiegazioni e dei complementi di

informazione sui prodotti che gli proponevo” (p. 18 seg.), ciò che, come

detto, era stato a sua volta fatto anche dal consulente Ma__________ __________.

8.5

In un capitolo denominato

“la responsabilità ex mandato” (appello p. 35) l’attrice ha infine

contestato che la lite fosse paragonabile, nella parte in fatto, a quella

oggetto della sentenza TF 10 dicembre 2012 4A_444/2012, menzionata dal Pretore

aggiunto nel suo giudizio. Sennonché, il giudice di prime cure mai aveva

proposto una tale analogia fattuale, limitandosi ad evidenziare che nel consid.

3.2

di quella decisione il Tribunale federale aveva deciso che nell’ambito di

un contratto di consulenza agli investimenti una violazione degli obblighi

contrattuali poteva essere ammessa solo qualora i consigli agli investimenti

fossero risultati manifestamente irragionevoli.

8.6

Alla luce di quanto

precede, si deve in definitiva ritenere che l’attrice non è stata in grado di

sostanziare e di provare l’esistenza di eventuali circostanze di fatto e di

diritto tali da sovvertire la conclusione del Pretore aggiunto circa l’assenza

di qualsiasi responsabilità della convenuta per gli investimenti da lei

consigliati, che non erano risultati manifestamente irragionevoli al momento in

cui erano stati prospettati.

Oltretutto quegli

investimenti, che non risultavano essere stati contestati entro 30 giorni dalla

loro effettuazione, dovevano essere considerati ratificati in forza delle

condizioni generali della convenuta, che l’attrice ha negato di aver

sottoscritto, per la prima volta e con ciò in modo irrito solo in questa sede

(art. 317 cpv. 1 CPC), e che invece risultano essere state da lei accettate

(cfr. doc. 4 e A13). Contrariamente a quanto da lei sostenuto, sempre per la

prima volta e con ciò in modo irrito (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede,

nemmeno è risultato che le condizioni generali della convenuta non prevedessero

una tale sanzione, nelle varie distinte patrimoniali trasmesse all’attrice e

alla sorella essendo stato rammentato che “conformemente alle condizioni

generali della nostra banca le contestazioni che si riferiscono ad estratti

vanno notificate entro un mese. Trascorso tale termine gli estratti saranno

ritenuti approvati, anche se la banca non ha ricevuto in restituzione la

conferma di benestare che in taluni casi viene inviata al cliente per la firma

…” (cfr. doc. 7 e 8).

9.

Nella sua decisione

il Pretore aggiunto ha in seguito ritenuto che nemmeno erano dati gli estremi

per ammettere un errore essenziale da parte dell’attrice (art. 24 CO):

innanzitutto non era stato dimostrato che lei e la sorella non fossero state

messe al corrente della reale situazione (informazioni sulla natura dei

prodotti strutturati, rischi, loro emittente, ecc.); inoltre i prodotti in

questione corrispondevano al loro profilo di rischio; e infine, anche nella

denegata ipotesi in cui non fossero state al corrente che l’emittente /

debitore non era la convenuta ma un terzo, non era stato provato che le stesse,

conoscendo la reale situazione, non avrebbero concluso il contratto,

tutt’altro.

9.1

In questa sede

l’attrice ha ribadito che la convenuta era tenuta a risarcirla anche in base

alle regole dell’errore essenziale, rilevando che lei e la sorella volevano

acquistare soltanto investimenti “non a rischio”, ciò che a suo dire non

era invece il caso per i prodotti Lehman Brothers qui in esame.

9.2

Il rilievo dev’essere

dichiarato irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), in

quanto l’attrice non si è confrontata con la motivazione addotta sul tema dal

giudice di prime cure ed in particolare non ha spiegato per quali ragioni di

fatto e di diritto la stessa non potesse essere condivisa e dovesse dunque

essere modificata (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011

4A_659/2011 consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo

2014.

4A_474/2013 consid. 3.1 e 3.2). Esso sarebbe stato in ogni caso destinato

all’insuccesso anche nel merito, visto e considerato che, come si è visto in

precedenza (consid. 8.2 e 8.3), nulla permetteva di confermare che i prodotti

consigliati nell’occasione dalla convenuta non fossero conformi al profilo di

rischio richiesto, limitato agli investimenti “non a rischio”, nei

quali, per stessa ammissione dell’attrice, rientrava “un prodotto che

garantisce la totalità del capitale” (interrogatorio dell’attrice p. 30).

10.

Il Pretore aggiunto ha

infine rilevato che in ogni caso l’attrice, in applicazione dell’art. 84 CO,

non avrebbe potuto chiedere in causa la rifusione in franchi svizzeri (ossia in

ragione di CHF 118'647.60) dell’investimento di EUR 78'000.- e della relativa commissione

di EUR 780.-. A fronte di un investimento effettuato in valuta straniera era in

effetti in tale valuta, e non in quella svizzera, che doveva essere inoltrata

la domanda di causa, poco importando se nell’occasione la moneta di riferimento

dei conti fosse il franco svizzero.

10.1

In questa sede

l’attrice ha nuovamente obiettato che il risarcimento del danno provocato in un

conto la cui moneta di riferimento era il franco svizzero doveva essere fatto

valere in quella valuta.

10.2

Nel caso concreto è pacifico

che le parti, entrambe con domicilio rispettivamente sede in Svizzera, siano

legate da un rapporto contrattuale retto dal diritto svizzero e che sia

pertanto applicabile l’art. 84 CO, in virtù del quale i debiti pecuniari devono

essere pagati con mezzi legali di pagamento della moneta in cui è stato

contratto il debito (cpv. 1), ritenuto che se il debito è invece espresso in

una moneta che non è moneta del Paese nel luogo di pagamento, questo potrà

farsi in moneta del Paese al corso del giorno della scadenza, a meno che con la

parola “effettiva” o con altra simile aggiunta non sia stato stipulato

l’adempimento letterale del contratto (cpv. 2).

Ritenuto che la facoltà

alternativa di liberarsi con il pagamento in moneta svizzera prevista dal cpv.

2.

della norma riguardava solo il debitore, il Tribunale federale, con sentenza

14.

gennaio 2008 (DTF 134 III 151 consid. 2.2, 2.4 e 2.5), ponendo fine a una

prassi tollerante, ne ha dedotto che il creditore, in presenza di un debito

contratto in valuta estera, come nel caso di specie, era tenuto a formulare in

causa la sua pretesa in quella valuta (TF 6 ottobre 2010 4A_218/2010 consid.

5.1

pubbl. in RtiD I 2011 p. 677, 15 dicembre 2010 4A_206/2010 consid. 4.1) e

che il tribunale aveva unicamente la facoltà di condannare il debitore al

pagamento di quella valuta (TF 27 marzo 2009 4A_230/2008 consid. 5.3.1 pubbl.

in RtiD 2010 I p. 764 segg., 6 ottobre 2010 4A_218/2010 consid. 5.1), ritenuto

che una condanna in franchi svizzeri violerebbe il diritto federale (TF 27

marzo 2009 4A_230/2008 consid. 5.4 pubbl. in RtiD 2010 I p. 764 segg., 15

dicembre 2010 4A_206/2010 consid. 4.1 e 4.3).

10.3

Contrariamente a quanto

preteso dall’attrice, non è vero che nella presente fattispecie il fatto che la

moneta di riferimento del conto fosse il franco svizzero farebbe sì, per quanto

riguardava l’investimento di EUR 78'000.- (e la relativa commissione di EUR

780.-), che non si era confrontati con una controversia avente per oggetto un

debito espresso in valuta straniera. La dottrina e la giurisprudenza hanno in

effetti già avuto modo di precisare, in considerazione del fatto che lo scopo

della domanda di risarcimento è quello di rimediare al danno subito, che in tal

caso appare sensato provvedervi proprio mediante la valuta nella quale la

diminuzione del patrimonio si è realizzata (cfr. TF 7 settembre 2004

4C.191/2004 consid. 6, pubbl. in SJ 2005 I 174, 19 luglio 2017 4A_39/2017

consid. 2; cfr. pure per analogia DTF 137 III 158 consid. 3.2 e 3.3, sia pure

riferita a una pretesa extracontrattuale), che in concreto è per l’appunto

quella straniera (cfr. pure Weber,

Berner Kommentar, 2ª ed., n. 314 ad art. 84 CO e Weber, Fremdwährungsschulden in der Praxis, in BJM 1983 p.

109, secondo cui in caso di risarcimento contrattuale si giustifica di regola

un parallelismo con la valuta del contratto; in tal senso ancora la già

menzionata TF 7 settembre 2004 4C.191/2004 consid. 6, secondo cui ciò

dev’essere segnatamente il caso quando il risarcimento deve rimpiazzare una

prestazione in pagamento; medesima soluzione in II CCA 31 gennaio 2014 inc. n.

12.2011.224).

11.

Ne

discende che l’appello dell’attrice dev’essere respinto nella misura in cui è

ricevibile, con conferma della decisione pretorile.

Le

spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate

sulla base del valore ancora litigioso di CHF 178'000.-, seguono la soccombenza

(art. 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

I. L’appello 28

ottobre 2020 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

II. Le spese

processuali di CHF 8’000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla

controparte CHF 6’000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Bellinzona.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).