Culpa in contrahendo - indebito arricchimento - pena convenzionale - riduzione

Incarto n.

12.2020.140

Lugano

31 maggio 2021/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2017.210

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 20

novembre 2017 da

AP

1

rappr.

da PA 1

contro

AO

1

rappr. da PA 2

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 1'300'000.- oltre

interessi al 5% dal 1° ottobre 2016 su fr. 800'000.- e dal 17 novembre 2016 su

fr. 500'000.- e in via subordinata di fr. 1'020'000.- oltre interessi al 5% dal

1° ottobre 2016 su fr. 520'000.- e dal 17 novembre 2016 su fr. 500'000.-,

pretesa quest’ultima poi ridotta in sede conclusionale a fr. 520'000.- oltre

interessi al 5% dal 1° ottobre 2016, domanda avversata dalla controparte, che

ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 9

ottobre 2020 ha integralmente respinto;

appellante l'attrice con

appello 11 novembre 2020, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio

nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di

entrambe le sedi;

mentre il convenuto con

risposta 22 febbraio 2021 ha postulato la reiezione del gravame, pure con

protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Nell’ambito

dell’operazione immobiliare denominata “Residenza __________”, che riguardava i

fondi n. __________ e __________ RFD di __________, con atto pubblico 22 giugno

2015 (doc. B) AO 1, in veste di proprietario del fondo n. __________ e di

concedente, ha concesso a M__________ __________ e D__________ __________, in

qualità di beneficiari, un diritto di compera cedibile scadente il 31 dicembre

2015 per un prezzo complessivo di

fr. 2'800'000.-, di cui fr. 300'000.- da versare entro il 27 luglio 2015 al

notaio, che li avrebbe poi versati al concedente quale acconto sul prezzo di

vendita e a valere anche quale “pena convenzionale” in caso di mancato

esercizio del diritto.

Il diritto di compera è

stato in seguito prorogato a tre riprese: con atto pubblico 29 dicembre 2015

(doc. D), prevedente una proroga fino al 15 marzo 2016, è stato previsto che in

aggiunta al prezzo di vendita i beneficiari avrebbero corrisposto al concedente

ulteriori e complessivi fr. 14'010.80 per interessi, assicurazioni e indennità

che sarebbero maturati nel periodo di proroga; con atto pubblico 10 marzo 2016

(doc. E), prevedente una proroga fino al 7 aprile 2016, è stato previsto che in

aggiunta al prezzo di vendita i beneficiari avrebbero corrisposto al concedente

ulteriori e complessivi fr. 4'437.- per interessi, assicurazioni e indennità che

sarebbero maturati nel periodo di proroga; con atto pubblico 6 aprile 2016

(doc. F), prevedente una proroga fino al 30 settembre 2016, è stato previsto

che i

fr. 14'010.80 di cui al doc. D e i fr. 4'437.- di cui al doc. E avrebbero

dovuto essere versati entro 10 giorni dalla firma dell’atto e che in aggiunta

al prezzo di vendita i beneficiari avrebbero corrisposto al concedente, oltre

ad ulteriori e complessivi fr. 43'556.50 per interessi, assicurazioni e

indennità che sarebbero maturati nel periodo di proroga, altri fr. 500'000.- da

versare entro il 7 aprile 2016 al notaio, che li avrebbe poi messi “a libera

disposizione del concedente” quale ulteriore acconto sul prezzo di vendita

e da considerarsi quale “pena convenzionale” in caso di mancato

esercizio del diritto.

2. Con atto pubblico 12

aprile 2016 (doc. L) M__________ __________ e D__________ __________ hanno

ceduto, per un prezzo di fr. 34'000.-, il diritto di compera sul fondo n. __________

RFD di __________ a AP 1. Nell’atto è stato previsto che la somma di

fr. 800'000.-, già versata dai cedenti nell’ambito degli accordi di cui ai doc.

B e F, sarebbe stata rimborsata dalla cessionaria mediante il versamento già

avvenuto di fr. 500'000.- nelle mani dei cedenti e di fr. 300'000.- come da

accordi separati.

Con

separato contratto di pari data (doc. N) M__________ __________, D__________

__________ e S__________ __________ SA hanno ceduto a AP 1 la qualità di istante nell’ambito della

procedura di rilascio della domanda di costruzione sul fondo, la qualità di

mandante nel relativo contratto di architettura e i diritti d’autore sul

progetto, previo pagamento a S__________ __________ SA di complessivi

fr. 700'000.-, di cui fr. 200'000.- già versati (doc. LL) e fr. 500'000.- poi

compensati con il doc. O.

Con

due ulteriori atti pubblici di pari data (doc. P e O) AP 1, in veste di

concedente, ha concesso a M__________ __________ e D__________ __________,

rispettivamente a S__________ __________ SA, in qualità di beneficiari, dei

diritti di compera scadenti il 30 settembre 2016 su 4 appartamenti

rispettivamente su un ufficio e uno spazio commerciale che sarebbero stati

edificati sul fondo per un prezzo complessivo di fr. 3'555'000.- (fr. 1'705'000.-,

rispettivamente fr. 1'850'000.-), di cui fr. 1’000'000.- (fr. 500'000.-,

rispettivamente fr. 500'000.-) già pagati, pattuendo altresì una pena

convenzionale di

fr. 1’000'000.- (fr. 500'000.-, rispettivamente fr. 500'000.-) in caso di

mancato esercizio del diritto di compera.

3. Nell’imminenza della

scadenza del 30 settembre 2016, AP 1 ha chiesto a AO 1 di sottoscrivere

l’ulteriore atto pubblico di proroga, fino al 31 ottobre 2016, del diritto di

compera sul fondo di sua proprietà (doc. R), che quest’ultimo non ha però

firmato.

4. Con petizione 20

novembre 2017 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc.

FF), ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 3, per

ottenerne la condanna al pagamento in via principale di fr. 1'300'000.- oltre

interessi al 5% dal 1° ottobre 2016 su fr. 800'000.- e dal 17 novembre 2016 su

fr. 500'000.- e in via subordinata di fr. 1'020'000.- oltre interessi al 5% dal

1° ottobre 2016 su fr. 520'000.- e dal 17 novembre 2016 su fr. 500'000.-,

pretesa quest’ultima poi ridotta in sede conclusionale a fr. 520'000.- oltre

interessi al 5% dal 1° ottobre 2016. In via principale essa ha preteso il

risarcimento del danno causatole dalla mancata proroga del diritto di compera,

e meglio degli acconti di fr. 800'000.- trattenuti a torto dalla controparte a

titolo di pena convenzionale (da lei per altro richiesti anche in via

subordinata) e degli ulteriori fr. 500'000.- da lei corrisposti a M__________ __________,

D__________ __________ e S__________ __________ SA, nell’ambito di un accordo

transattivo (doc. T), a seguito del mancato rispetto degli accordi di cui ai

doc. P e O. In via ancor più subordinata, laddove gli acconti di fr. 800'000.-

fossero stati di principio acquisiti a ragione dalla controparte a titolo di

pene convenzionali, ha sostenuto che le stesse erano eccessive e ne ha preteso

la riduzione alla somma complessiva di fr. 280'000.-.

Il convenuto si è integralmente

opposto alla petizione.

5. Avendo il Pretore,

con decisione 9 ottobre 2020, respinto integralmente la petizione (dispositivo

n. 1), ponendo la tassa di giustizia di fr. 28'000.- e le spese, nonché le

tasse e le spese della procedura di conciliazione, a carico dell’attrice,

tenuta altresì a rifondere alla controparte fr. 52’000.- per ripetibili

(dispositivo n. 2), con l’appello 11 novembre 2020 che qui ci occupa, avversato

dal convenuto con risposta 22 febbraio 2021, l’attrice ne ha chiesto la riforma

nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di

entrambe le sedi.

Delle rispettive

argomentazioni del Pretore e delle parti si dirà, se e per quanto necessario,

nei prossimi considerandi.

sulla pretesa per culpa

in contrahendo

6. Il Pretore, riassunti

Fatti

i principi alla base della responsabilità per culpa in contrahendo, ha

innanzitutto respinto la pretesa fatta valere dall’attrice in via principale e

volta al risarcimento del danno di complessivi fr. 1’300'000.- da lei

asseritamente subito a questo titolo, che era stata motivata dall’aver fatto

affidamento sull’ottenimento di una nuova proroga del diritto di compera da

parte del convenuto, il quale nell’ambito delle trattative avrebbe posto come

condizione per la sua concessione un ulteriore pagamento di fr. 150'000.-, da

lei poi prontamente versati sul conto del notaio avv. G__________ __________

(doc. Q), e avrebbe avuto modo di esaminare con il suo legale avv. S__________ __________

i termini del nuovo accordo (doc. R), concordando di presenziare in data 30

settembre 2016 alla firma dell’atto presso il notaio.

Egli ha in primo luogo

osservato che l’attrice, sempre professatasi in grado di adempiere al pagamento

del saldo del prezzo della compravendita alla scadenza del 30 settembre 2016,

in causa si era limitata ad addurre che avrebbe però preferito attendere lo

sviluppo di altre e non meglio precisate operazioni finanziarie prima di

esercitare il diritto di compera, senza aver tuttavia dimostrato di essersi

trovata nella concreta necessità di dover disporre di un’ulteriore proroga per

poter dar seguito all’operazione immobiliare e adempiere così agli accordi

presi con i doc. O e P.

L’istruttoria non aveva

inoltre permesso di appurare i contenuti e l’intensità delle trattative che

sarebbero state condotte dalle parti allo scopo di finalizzare la concessione

di un’ulteriore proroga del diritto di compera, le prove assunte non avendo

permesso di chiarire se e quali accordi sarebbero stati raggiunti tra loro.

Dagli atti era infatti

emerso che nel corso del mese di settembre 2016 l’attrice si era attivata

presso il notaio avv. G__________ __________ per ottenere dal convenuto

un’ulteriore proroga del diritto di compera (testi F__________ __________ e

avv. G__________ __________), sennonché dalla testimonianza del notaio si

evinceva unicamente che egli a seguito delle discussioni avute con il convenuto

avrebbe inserito nella bozza di cui al doc. R la clausola riguardante le spese

relative all’immobile (di

fr. 10'112.90) che la beneficiaria avrebbe dovuto assumere in caso di

concessione della proroga, ma per il resto, nella sua deposizione, non aveva

fornito utili precisazioni riguardo alle modalità sulla base delle quali quella

bozza sarebbe stata allestita né in merito ai contenuti di eventuali accordi

precontrattuali raggiunti fra le parti: pur desumendosi dalla sua testimonianza

che fra le parti vi erano state delle trattative e “pourparlers”, in

essa non figurava alcun particolare e concreto ragguaglio sui contenuti di tali

discussioni, segnatamente riguardo alla posizione assunta dal convenuto nell’ambito

di tali trattative.

Per quanto riguardava in

particolare il versamento degli ulteriori fr. 150'000.-, asseritamente

richiesti dal convenuto per la concessione della proroga del diritto di

compera, agli atti non vi era alcuna prova che le parti avessero raggiunto un

accordo su tale punto, basti osservare che nella bozza di cui al doc. R veniva

menzionato un ulteriore pagamento a titolo di acconto di soli fr. 50'000.- e

non di fr. 150'000.-, come sostenuto dall’attrice, il che portava a ritenere che

non vi fosse alcun accordo preciso e che il doc. R non fosse la bozza

definitiva di eventuali e qui non comprovati accordi fra le parti.

Per quanto atteneva poi

l’intervento del consulente del convenuto avv. S__________ __________, a cui

pochi giorni prima del 30 settembre 2016 era stata sottoposta per esame la

bozza della proroga del diritto di compera allestita dal notaio, nulla era dato

di sapere, né del resto era stato possibile interrogarlo riguardo al suo ruolo

e alle trattative condotte, la sua audizione non figurando tra le prove

notificate dalle parti.

In definitiva, le

argomentazioni e le prove addotte dall’attrice non avevano permesso di

dimostrare che le trattative intercorse con il convenuto avessero portato a un

accordo poi disatteso o che egli avesse agito contrariamente alle norme della

buona fede contrattuale, né che questi avesse lasciato credere all’attrice che

la proroga del diritto di compera sarebbe stata concessa, circostanza questa di

cui l’attrice stessa aveva del resto dubitato, come riferito da F__________ __________,

il quale aveva dichiarato di non nutrire alcuna fiducia riguardo alla

sottoscrizione della proroga da parte del convenuto ed aver perciò sollecitato

il notaio per avere rassicurazioni (teste F__________ __________). Le prove

assunte nemmeno avevano permesso di appurare con quali modalità sarebbe stato

fissato l’appuntamento per la firma della proroga presso il notaio avv. G__________

__________, il quale non è stato in grado di confermare né che l’appuntamento

sarebbe stato fissato dal convenuto né tanto meno che egli avesse confermato la

sua presenza all’incontro (teste avv. G__________ __________).

Sulla scorta di quanto

precede, si doveva pertanto concludere che l’attrice non era stata in grado di

dimostrare che le trattative inerenti l’ulteriore proroga del diritto di

compera avessero raggiunto un grado di precisione e di serietà tali da poter

fare affidamento sul fatto che venisse concessa. Difettando in concreto la

prova di una culpa in contrahendo, nessuna responsabilità poteva

pertanto essere addossata al convenuto per il mancato esercizio del diritto di

compera di cui al doc. F e per il mancato adempimento degli accordi presi con i

doc. O e P, responsabilità che doveva ricadere sull’attrice, la quale, seppur

in misura di esercitare il diritto di compera alla scadenza del 30 settembre

2016, non aveva fatto uso di tale diritto, violando così anche gli accordi da

lei stessa conclusi con i doc. O e P.

6.1. In questa sede

l’attrice ha ribadito il buon fondamento della sua pretesa per culpa in

contrahendo, rilevando che le conclusioni in fatto e in diritto a cui era

giunto il Pretore non potevano assolutamente essere condivise.

Essa ha innanzitutto

rimproverato al giudice di prime cure di aver accertato erroneamente a più

riprese i fatti rilevanti.

A suo dire, non era del

tutto vero che essa sarebbe stata in grado di pagare il saldo del prezzo della

compravendita alla scadenza del 30 settembre 2016: se da un lato essa, per

difficoltà dovute all’esistenza di problematiche con la sua banca riferite alla

documentazione da produrre, avrebbe potuto trovare soluzioni alternative al

finanziamento bancario per far fronte al saldo della compravendita, d’altro

lato tale possibilità era venuta successivamente meno quando, ricevuta la

disponibilità del convenuto a concederle la proroga, si era in buona fede

disinteressata dal cercare soluzioni alternative, per altro non più

oggettivamente attuabili nel pomeriggio del 30 settembre 2016.

Non era poi vero che non

vi sarebbe stato accordo sulla somma per la concessione della proroga del

diritto di compera, che lei e i testimoni avevano dichiarato essere stata

fissata in fr. 150'000.-, ma che dal doc. R risultava essere solo di fr.

50'000.-: essa ha in effetti osservato che nel caso specifico l’importo

concordato per la concessione della proroga del diritto di compera era in

realtà maggiore di quello indicato nella bozza di cui al doc. R e, “molto

verosimilmente, tale importo non era ancora stato aggiornato non essendo

probabilmente la bozza definitiva” (appello p. 30).

Non era inoltre vero che

dalla testimonianza del notaio avv. G__________ __________ non figurava alcun

particolare e concreto ragguaglio sui contenuti delle discussioni avute con il

convenuto, segnatamente riguardo alla posizione assunta da quest’ultimo

nell’ambito di tali trattative: in realtà già dalla stessa risultava un

comportamento del convenuto tale da creare in lei la speranza illusoria che la

proroga del diritto di compera sarebbe stata concessa, si pensi all’esistenza

di serie trattative tra le parti volte alla concessione della proroga del

diritto di compera ed in particolare alla richiesta da parte del convenuto di inserire

nella bozza di cui al doc. R la pretesa, “secondaria rispetto agli elementi

essenziali della proroga” (appello p. 16), da lui stesso calcolata in fr.

10'112.90, riguardante le spese (interessi, assicurazioni e indennità) relative

all’immobile che la beneficiaria avrebbe dovuto assumere nell’ulteriore periodo

di proroga di un mese; nella stessa il notaio, che anzi si era detto convinto

che la proroga del diritto di compera sarebbe stata concessa tanto da averle

riferito che il convenuto si sarebbe sicuramente presentato all’appuntamento

del 30 settembre 2016, non aveva oltretutto mai dichiarato di aver sentito il

convenuto ritirarsi da tale trattativa, se non proprio il 30 settembre 2016.

E neanche era vero che

dalla testimonianza di F__________ __________ era stato possibile accertare che

l’attrice aveva dichiarato di non nutrire alcuna fiducia riguardo alla

sottoscrizione della proroga da parte del convenuto, questa mancanza di fiducia

essendo semmai sorta a F__________ __________.

L’appellante ha in seguito

lamentato la violazione del suo diritto di essere sentita per il fatto che il

giudice di prime cure non avrebbe esaminato tutti i fatti rilevanti e non

avrebbe preso posizione sulle argomentazioni da lei addotte con le conclusioni.

A suo dire, il primo

giudice, rilevando che il notaio avv. G__________ __________ non era stato in

grado di ricordare né che l’appuntamento per la firma della proroga del diritto

di compera fosse stato fissato né tanto meno che il convenuto avesse confermato

la sua presenza all’incontro, non si era tuttavia espresso sulle sue

contestazioni secondo cui, a prescindere dal fatto che il non ricordare una

tale circostanza avvenuta oltre 3 anni prima era più che normale,

quell’appuntamento era comunque stato fissato, segnatamente dal suo

segretariato, come del resto era stato indirettamente confermato dalla moglie

del convenuto S__________ P__________, la quale, sentita in qualità di teste,

aveva dichiarato che alle 9.00 del 30 settembre 2016 il marito aveva telefonato

al notaio per dirgli che non avrebbe firmato e che nel pomeriggio di quel

giorno aveva telefonicamente ribadito al notaio, che appariva seccato, che non

avrebbe più firmato. Anche D__________ __________, sentito quale teste, ma

ignorato dal Pretore, aveva confermato che il convenuto aveva detto al notaio

di aver accettato di concedere la proroga del diritto di compera, aveva fissato

l’appuntamento dal notaio e solo il 30 settembre 2016 aveva poi comunicato il

suo ripensamento a meno di ulteriore e ben più ingente pagamento rispetto a

quello concordato. F__________ __________, pure sentito quale teste, ma

anch’esso ignorato dal Pretore, aveva a sua volta riferito che per il notaio la

proroga del diritto di compera sarebbe stata certamente firmata dal convenuto.

Essa ha inoltre ritenuto

che il primo giudice avesse applicato erroneamente il diritto, in particolare

laddove, senza per altro darne alcuna spiegazione né chinarsi sulla sua

relativa contestazione addotta con le conclusioni e con ciò anche in violazione

del suo diritto di essere sentito, non aveva ritenuto di sanzionare il

comportamento processuale del convenuto, a suo dire contrario al principio di

collaborazione nell’assunzione delle prove, che non aveva provveduto ad

inserire l’avv. S__________ __________ tra i testimoni da sentire in causa,

fermo restando che il suo inserimento tra i testi da parte sua non sarebbe

invece stato possibile, visto che, con ogni evidenza, il convenuto mai lo

avrebbe comunque svincolato dal segreto professionale.

E infine ha ritenuto che

il primo giudice, anche a seguito dell’errato accertamento dei fatti e della

violazione del suo diritto di essere sentito, avesse applicato erroneamente il

diritto, rilevando che le trattative inerenti l’ulteriore proroga del diritto

di compera non avessero raggiunto un grado di precisione e di serietà tali da

permetterle di fare affidamento sul fatto che la stessa venisse concessa e con

ciò difettassero le condizioni per ammettere una responsabilità per culpa in

contrahendo.

6.2. La responsabilità per culpa in contrahendo si

fonda sul presupposto che le parti hanno l'obbligo di negoziare seriamente in

base alle loro reali intenzioni, sebbene abbiano in linea di principio il

diritto di interrompere le trattative in ogni tempo senza dovere fornire

spiegazioni. Una parte non può, assumendo un atteggiamento contrario ai suoi

reali propositi, creare nell'altra la speranza illusoria che un affare sarà certamente

concluso e portarla così a prendere disposizioni in vista della stipulazione

del contratto. In tal caso il comportamento contrario alle regole della buona

fede non risiede nell'interruzione delle trattative, ma nell'aver mantenuto la

controparte nel convincimento che il contratto sarebbe stato certamente concluso

o nel non aver dissipato tale illusione. La parte che non rispetta i suoi

obblighi non risponde solo quando essa ha agito con astuzia nel corso della

negoziazione, ma già quando ha assunto un atteggiamento colpevole, sia che si

tratti di dolo o di negligenza, perlomeno nei limiti della responsabilità in

cui incorre sotto l'imperio del contratto previsto dalle parti (DTF 140 III 200

consid. 5.2).

Laddove il contratto da stipulare sia sottoposto a requisiti di forma che

hanno per scopo di preservare le parti da impegni avventati, una responsabilità

per culpa in contrahendo può tuttavia essere riconosciuta meno

facilmente, le parti avendo in tal caso un obbligo accresciuto di prevedere la

possibilità di un fallimento delle trattative fino alla firma del contratto (TF

4A_615/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 4.1, 4A_55/2019 del 4 settembre

2019 consid. 2.2.2). Anche in tale evenienza

rimane però contrario alle regole sulla buona fede dare senza riserve il

proprio accordo di principio alla conclusione di un contratto formale e poi

rifiutare all'ultimo momento di trasporlo nelle forme legali (DTF 140 III 200

consid. 5.2; TF 4A_229/2014 del 19 settembre 2014 consid. 4.1,

4A_55/2019 del 4 settembre 2019 consid. 2.2.2). L’accordo

tra le parti che permette di fondare un’eventuale responsabilità per culpa

in contrahendo deve riferirsi a tutti gli elementi essenziali del negozio,

per i quali le parti si devono essere manifestate la loro reciproca e concorde

volontà (TF 4A_55/2019 del 4 settembre 2019 consid. 2.2.2). Non basta per contro né la conoscenza degli impegni

finanziari assunti dalla controparte né una lettera di conferma di un accordo

sui punti principali dell’accordo e neppure il semplice fatto di essersi recati

presso il notaio (TF 4C.152/2001 del 29 ottobre 2001 consid. 3a e 3b,

4A_615/2010 del 14 gennaio 2011 consid. 4.2).

6.3.

6.3.1. Prima di

esprimersi sulle censure relative ai fatti, è opportuno esprimersi sulla

valenza di alcune prove e su altre considerazioni di natura processuale di cui

l’attrice ha qui lamentato la mancata considerazione da parte del Pretore.

Le

testimonianze di D__________ __________ e di F__________ __________, da lei

evocate a sostegno delle sue tesi, non possono in realtà essere prese in

considerazione, visto che entrambi, oltre ad essere interessati all’esito della

lite, nemmeno avevano riferito circostanze da loro percepite in prima persona.

Per quanto

riguarda il primo, che nei passaggi menzionati dall’attrice si era perlopiù

limitato a riportare quanto gli sarebbe stato detto dal notaio avv. G__________ __________, va in effetti

rilevato che nell’ambito dell’accordo transattivo di cui al doc. T era stato

concordato che “qualora la signora AP 1 ottenesse un risarcimento da parte

del signor AO 1 il 50% dell’indennità risarcitoria al netto delle spese verrà

devoluta ai signori M__________ __________ e D__________ __________” (cfr.

pure petizione p. 11) e che proprio per questa ragione anche lo stesso, dopo

averlo dapprima negato, aveva per finire ammesso che “da questo punto di

vista si può dire che effettivamente ho un interesse nella lite” (cfr.

verbale 21 gennaio 2019 p. 6).

Per quanto

attiene al secondo, che nei passaggi evocati dall’attrice si era limitato a

riportare quanto gli sarebbe stato detto dal notaio avv.

G__________ __________, si osserva che l’attrice stessa aveva

ammesso che costui era il suo compagno nonché partner lavorativo, per cui non

solo era “normale che si sia interessato alla vicenda” (replica p. 7),

ma era anche logico che “eventuali comunicazioni del signor __________ sono

state, se del caso, fatte in rappresentanza dell’attrice” (replica p. 21).

Si aggiunga,

per completezza di motivazione, che le circostanze che a dire di costoro

sarebbero state loro riferite dal notaio avv. G__________ __________ nemmeno

erano poi state confermate da quest’ultimo in occasione della sua deposizione

testimoniale.

È invece

ampiamente a torto che essa ha preteso in questa sede, oltretutto per la prima

volta e con ciò in modo irrito (art. 317 cpv. 1 CPC), che la mancata assunzione

nel procedimento dell’avv. S__________ __________, che nessuna delle

parti - nemmeno lei - aveva mai chiesto di sentire in qualità di testimone, costituisse un comportamento del convenuto contrario al principio

di collaborazione nell’assunzione delle prove di cui agli art. 160 segg. CPC.

6.3.2. Ciò

premesso, si osserva che l’attrice ha effettivamente ragione, sia pure in

misura limitata, a lamentare un erroneo accertamento dei fatti (non però la violazione

del suo diritto di essere sentito, per la quale non aveva comunque chiesto di

annullare il giudizio pretorile) da parte del giudice di prime cure.

Il Pretore

può senz’altro essere seguito, il suo assunto non essendo stato neppure

censurato, laddove ha rilevato che in causa l’attrice aveva sostenuto di

aver confidato nell’ottenimento di una nuova proroga del diritto di compera da

parte del convenuto, il quale a suo dire, oltre a non aver subito respinto la

richiesta di proroga, nell’ambito delle trattative avrebbe posto come

condizione per la sua concessione un ulteriore pagamento di fr. 150'000.- e

avrebbe avuto modo di esaminare con il suo legale avv. S__________ __________ i

termini del nuovo accordo, riassunto nella bozza di cui al doc. R, concordando

di presenziare in data 30 settembre 2016 alla firma dell’atto presso il notaio avv.

G__________ __________, salvo poi non essersi presentato.

Il Pretore

ha pure ragione laddove ha ritenuto che in causa l’attrice, sempre

professatasi in grado di adempiere al pagamento del saldo del prezzo della

compravendita alla scadenza del 30 settembre 2016, si fosse poi limitata ad

addurre che avrebbe preferito attendere lo sviluppo di altre e non meglio

precisate operazioni finanziarie prima di esercitare il diritto di compera

(doc. DD, petizione p. 7, replica p. 15 e 19 seg.), il tutto senza tuttavia

aver dimostrato - come invece da lei preteso per la prima volta e con ciò

irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, senza per altro aver

fornito alcuna prova, con riferimento alle problematiche riferite alla

documentazione da produrre alla sua banca - di essersi trovata nella concreta

necessità di dover disporre di un’ulteriore proroga per poter dare seguito

all’operazione immobiliare. È tuttavia con pertinenza che l’attrice ha fatto

notare che in ogni caso nel corso del pomeriggio del 30 settembre 2016 le

sarebbe stato ragionevolmente impossibile provvedere al pagamento del saldo del

prezzo della compravendita (petizione p. 8 seg., replica p. 15 e 19).

Con

riferimento ai primi contatti intervenuti tra le parti nel settembre 2016, si

osserva che negli allegati preliminari l’attrice, gravata dell’onere della

prova, aveva sostenuto che il 23 settembre 2016 il convenuto sarebbe stato da

lei informato, tramite il notaio, della sua volontà / necessità di ottenere

un’ulteriore proroga del diritto di compera (petizione p. 7 e 17). Ora, a parte

il fatto che quell’affermazione, rimasta allo stadio di puro parlato e neppure

riproposta in questa sede dall’attrice (tant’è che essa si é ora limitata a

sostenere genericamente che quel fatto si sia verificato “prima della

scadenza del 30 settembre 2016”, appello p. 9), nemmeno potrebbe essere

considerata per il giudizio, va pure fatto notare che essa non aveva in alcun

modo preteso che quel giorno avessero già avuto inizio le trattative con la

controparte. Da quanto precede si deve pertanto presumere che le stesse siano

state intavolate solo in una non meglio precisata data successiva, ma comunque

non successiva al 28 settembre 2016, data in cui il convenuto, dopo aver

finalmente ricevuto dal notaio la bozza della proroga del diritto di compera di

cui al doc. R, ne aveva potuto discutere con l’avv. S__________ __________ per

telefono (doc. 3).

Con riferimento alla

testimonianza del notaio avv. G__________ __________ (verbale 3 settembre 2019

p. 2 seg.), il giudice di prime cure ha giustamente rilevato che dalla stessa,

che pure aveva dato atto dell’esistenza di trattative e “pourparlers”

fra le parti, non era però stato possibile stabilire quale ne fosse stato il

concreto tenore e soprattutto l’esito, a parte beninteso l’inserimento nella

bozza di cui al doc. R, avvenuto ovviamente prima del 28 settembre 2016 o al

più tardi proprio quel giorno, della clausola riguardante le spese relative

all’immobile (di fr. 10'112.90) che la beneficiaria avrebbe dovuto assumere in

caso di concessione della proroga. È tuttavia anche qui con pertinenza che

l’attrice ha fatto notare che da quella testimonianza era pure risultato che

quella clausola, sia pure “secondaria rispetto agli elementi essenziali

della proroga” (appello p. 16), era stata richiesta dal convenuto e

risultava altresì che per il 30 settembre 2016 era stato fissato un

appuntamento finalizzato alla firma della proroga del diritto di compera, che “si

sperava” il convenuto avrebbe poi provveduto a firmare; poco importava

invece quali fossero le convinzioni soggettive del notaio, ipotizzate o

riferite a terzi, in merito alle presunte intenzioni del convenuto. Contrariamente

a quanto preteso dall’attrice, il fatto che il convenuto avesse richiesto e

accettato l’inserimento di una clausola secondaria nella bozza di cui al doc. R

non significava però ancora che egli fosse stato d’accordo con le ulteriori

condizioni, segnatamente - come si vedrà più avanti - quella relativa

all’ulteriore versamento di

fr. 50'000.- o fr. 150'000.- per la concessione della proroga del diritto di

compera.

Sempre con riferimento

all’appuntamento del 30 settembre 2016, nonostante l’accertamento pretorile

secondo cui il notaio avv. G__________ __________ non sarebbe stato in grado di

confermare né che l’appuntamento fosse stato fissato dal convenuto né tanto

meno che questi avesse confermato la sua presenza all’incontro non presti in sé

il fianco a critiche (verbale 3 settembre 2019 p. 2 seg.), si osserva che è

nuovamente con pertinenza che l’attrice ha rilevato che la conoscenza da parte

del convenuto dell’avvenuta fissazione di quell’appuntamento era comunque stata

indirettamente confermata dalla moglie S__________ P__________, la quale,

sentita in qualità di teste, aveva dichiarato che alle 9.00 del 30 settembre

2016 il marito aveva telefonato al notaio per dirgli che non avrebbe firmato e

che nel pomeriggio di quel giorno aveva telefonicamente ribadito al notaio, che

appariva seccato, che non avrebbe più firmato (verbale 21 gennaio 2019 p. 10

seg.). Il fatto che a quel momento il convenuto possa aver detto al notaio che

non avrebbe “più” firmato non significava però necessariamente ancora

che egli in precedenza avrebbe invece detto che avrebbe firmato, potendosi

senz’altro intendere che, diversamente da quanto fatto in occasioni delle tre

precedenti proroghe del diritto di compera, questa volta non intendeva più

accettare ulteriori rinvii nella conclusione dell’operazione.

Ineccepibile è pure

l’accertamento pretorile secondo cui, con riferimento al versamento degli

ulteriori fr. 150'000.- pretesi dal convenuto per la concessione della proroga

del diritto di compera, non era stato provato che le parti avessero raggiunto

un accordo su tale punto, tant`è che nella bozza di cui al doc. R, che per la

stessa attrice costituiva “la proroga in questione, già discussa e accettata

dalle parti” (petizione p. 8), era stato menzionato un pagamento a titolo

di acconto di fr. 50'000.- e non di fr. 150'000.-, come sostenuto dall’attrice

(petizione p. 7), il che portava a ritenere che non vi fosse stato alcun

accordo preciso e che il doc. R non fosse la bozza definitiva di eventuali e

qui non comprovati accordi fra le parti. È in effetti per la prima volta solo

in questa sede, e con ciò in modo irrito (art. 317 cpv. 1 CPC), che l’attrice

ha sostenuto, senza per altro averlo minimamente provato, che l’importo

concordato per la concessione della proroga del diritto di compera (di fr.

150'000.-) era in realtà maggiore di quello indicato nella bozza di cui al doc.

R (di fr. 50'000.-) e che, “molto verosimilmente, tale importo non era

ancora stato aggiornato non essendo probabilmente la bozza definitiva”

(appello p. 30).

È invece a ragione che

l’attrice ha rilevato che era stato F__________ __________ e non lei ad aver a

suo tempo avuto dubbi riguardo al fatto che il convenuto avrebbe accettato di

sottoscrivere la proroga del diritto di compera e ad aver perciò sollecitato il

notaio per avere rassicurazioni (verbale 14 novembre 2018 p. 11). A fronte dell’ammissione dell’attrice secondo cui “eventuali

comunicazioni del signor __________ sono state, se del caso, fatte in

rappresentanza dell’attrice” (replica p. 21), non si può tuttavia

concludere per l’erroneità dell’assunto pretorile secondo cui la conoscenza di

quella circostanza potesse pure esserle ascritta.

6.4. Alla

luce di questo accertamento dei fatti, invero piuttosto frammentario, è

incontestabile - come si dirà qui di seguito - che al convenuto non possa

essere imputata una responsabilità per culpa in contrahendo, che del

resto in presenza di un contratto da

stipulare sottoposto a requisiti di forma poteva essere

ammessa con un certo riserbo. Si aggiunga che quella responsabilità avrebbe

semmai permesso all’attrice di pretendere solo il risarcimento del cosiddetto

interesse negativo (DTF 140 III 200 consid. 5.2; TF 4A_229/2014 del 19

settembre 2014 consid. 4.1), che tuttavia non corrispondeva alle posizioni di

danno da lei concretamente azionate, che a ben vedere non costituivano degli

impegni da lei assunti in vista della conclusione dell’auspicata proroga del

diritto di compera.

Come detto,

l’attrice non è stata a ben vedere in grado di provare che le trattative per la

concessione della proroga del diritto di compera sarebbero state intavolate con

il convenuto prima del 28 settembre 2016, data in cui quest’ultimo aveva potuto

esaminare la bozza di cui al doc. R insieme al suo legale. Stando così

le cose, va sin d’ora evidenziato che l’attrice, non avendo

provato di aver agito prima di quella data, ossia 2 o 3 giorni prima

della scadenza del 30 settembre 2016, non ha provato di essersi

attivata tempestivamente e doveva così mettere in conto l’eventualità che la

proroga potesse non esserle concessa e tenersi pronta ad attuare altre

Considerandi

soluzioni.

Ciò detto,

pur potendosi senz’altro ammettere che il convenuto il 28 settembre 2016, dopo

aver accettato di trattare con la controparte e aver persino accettato

l’inserimento di una clausola da lui richiesta (invero secondaria) relativa

alle spese dell’immobile, possa essersi chinato sulla proposta di proroga del

diritto di compera trasmessagli dal notaio tanto da averne poi discusso con il

suo legale, si osserva che non è tuttavia stato provato che egli avesse dato il

suo accordo anche all’ulteriore pagamento di fr. 50'000.- (questo

sì essenziale) previsto nella bozza di cui al doc. R per la

concessione della proroga del diritto di compera, che risultava inferiore di

ben fr. 100'000.- rispetto a quanto da lui preteso, rispettivamente che avesse

altrimenti esternato o garantito alla controparte la sua disponibilità a

trovare un compromesso.

È ben vero che agli atti è

risultato che il notaio aveva già provveduto a fissare un

appuntamento finalizzato alla sottoscrizione dell’accordo per le 12.00 del 30

settembre 2016, ossia 12 ore solo prima della scadenza del termine. È però

altrettanto vero che non risulta che quell’appuntamento fosse stato concordato

con il convenuto e che quest’ultimo avesse confermato la sua presenza

all’incontro, lasciando con ciò intendere che l’accordo sarebbe stato

certamente trovato.

In tali

circostanze, il fatto che alle 9.00 del 30 settembre 2016, ossia dopo soli 1

o 2 giorni da quando aveva ricevuto dal notaio la bozza del

contratto di proroga del diritto di compera di cui al doc. R, il

convenuto possa avergli comunicato telefonicamente che non avrebbe firmato

l’atto pubblico, non è ancora tale da fondare una sua responsabilità per culpa

in contrahendo. Non è del resto stato provato che a quel momento non

sarebbe stato più possibile provvedere tempestivamente al pagamento del saldo

del prezzo di fr. 2'000'000.-, che l’attrice, per altro consapevole della

possibilità che l’accordo potesse non andare in porto anche solo a seguito

della ritrosia manifestata fino ad allora dal convenuto, avrebbe comunque

dovuto far sì che potesse essere pagato per tempo.

Oltretutto,

se si volesse ammettere l’esistenza delle problematiche evocate

dall’attrice in questa sede e che a suo dire avrebbero momentaneamente bloccato

il finanziamento bancario “per la mancanza di determinata documentazione

sullo stato di “salute” dell’immobile del signor AO 1, ritenuto fondo inquinato”

(appello p. 45), sarebbe stato più che dubbio (siccome tali problematiche, per

loro natura, non sono certo tali da risolversi in 2 o 3 giorni) che

quest’ultima, al di là delle sue continue e ripetute dichiarazioni in tal

senso, sarebbe effettivamente stata in grado di esercitare per tempo il diritto

di compera anche nel caso in cui il convenuto avesse rifiutato immediatamente,

pochi giorni (2 o 3) prima della scadenza del 30 settembre 2016, di discutere

della proroga.

sulla

pretesa ai sensi dell’art. 163 cpv. 2 CO in relazione con l’art. 62 CO

7.

Il Pretore ha in

seguito respinto la pretesa azionata dall’attrice in via subordinata e volta

alla restituzione, in base all’art. 163 cpv. 2 in relazione con l’art. 62 CO,

degli acconti di fr. 800'000.- corrisposti a suo tempo da M__________ __________

e D__________ __________, nella cui posizione essa era frattanto subentrata.

Egli ha evidenziato che

gli accordi presi con i doc. B e F prevedevano espressamente che in caso di

mancato esercizio del diritto di compera gli importi versati sarebbero stati

trattenuti dal concedente a valere quali pene convenzionali e ha aggiunto che

l’art. 163 cpv. 2 CO escludeva il diritto del creditore a trattenere una pena

convenzionale solo nell’ipotesi in cui il mancato adempimento di un accordo

fosse da ascrivere a circostanze a lui imputabili, circostanza questa che -

come detto in precedenza - nel caso concreto non ricorreva. Ne ha così dedotto

che non si poteva ritenere che il convenuto si fosse trovato arricchito senza

valida causa giusta l’art. 62 CO o per una causa che avrebbe cessato di

esistere, avendo la pena convenzionale quale scopo quello di garantire da un

lato l’adempimento di un accordo e dall’altro quello di tutelare il creditore

dalle conseguenze di un mancato adempimento.

7.1

In questa sede

l’attrice, con riferimento a questa pretesa, si è limitata a sostenere, in modo

assai succinto, che “subordinatamente, l’importo di fr. 800'000.- oltre

interessi al 5% dal 1° ottobre 2016 deve comunque essere restituito ai sensi di

quanto previsto all’art. 163 cpv. 2 CO e ancora più subordinatamente ex art. 62

CO, come argomentato in conclusioni di prima istanza (p. 21), ritenuto come il

Pretore”, dichiarando che l’art. 163 cpv. 2 CO escludeva il diritto del

creditore a trattenere una pena convenzionale solo nell’ipotesi in cui il

mancato adempimento di un accordo fosse da ascrivere a circostanze a lui

imputabili, circostanza questa che, come si è visto in precedenza, non

ricorreva nel caso concreto, “abbia respinto la pretesa rimandando

semplicemente agli accertamenti fattuali errati e contestati precedentemente”

(appello p. 34 seg.).

7.2

La

censura dell’attrice deve senz’altro essere disattesa.

Essa è

innanzitutto irricevibile in ordine, visto e considerato che l’attrice, in

violazione del suo obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non si è

confrontata in modo puntuale con l’argomentazione addotta dal giudice di prime

cure riportata in precedenza. Oltretutto il mero riferimento a quanto riportato

a p. 21 delle conclusioni, in cui erano state illustrate in modo teorico e in

ogni caso senza riscontri probatori riferiti alla fattispecie le condizioni per

l’eventuale applicazione dell’art. 163 cpv. 2 CO, non costituiva ancora una

sufficiente motivazione d’appello.

Essa sarebbe

comunque stata da respingere anche nel merito: la richiesta di rifusione in

base all’art. 163 cpv. 2 CO risulta in effetti infondata, essendo risultato -

come si è visto in precedenza (consid. 6.4) - che l’esercizio del diritto di

compera alla scadenza del 30 settembre 2016 non era divenuto impossibile per

una circostanza imputabile al convenuto; la richiesta di rifusione in base

all’art. 62 CO risulta a sua volta priva di fondamento, atteso che il pagamento

al convenuto era validamente avvenuto sulla base dei contratti di cui ai doc. B

e F.

sulla pretesa ai sensi

dell’art. 163 cpv. 3 CO in relazione con l’art. 62 CO

8.

Il Pretore ha infine

respinto anche la pretesa in via ancor più subordinata dell’attrice volta alla

riduzione a fr. 280'000.-, in virtù dell’art. 163 cpv. 3 CO, degli acconti di

fr. 800'000.- trattenuti dal convenuto a titolo di “pene convenzionali”.

Egli ha innanzitutto

provveduto a qualificare giuridicamente l’importo di fr. 300'000.- pattuito nel

doc. B e l’importo di

fr. 500'000.- pattuito nel doc. F, rilevando che non era contestato che il

primo dovesse fungere quale caparra sul prezzo di vendita in caso di esercizio

del diritto di compera e quale pena convenzionale in caso di mancato esercizio

dello stesso, e concludendo, dopo aver osservato che la qualifica del secondo

era invece controversa, che la precisazione secondo cui tale somma sarebbe

stata lasciata “a libera disposizione del concedente” e sarebbe stata

considerata quale acconto sul prezzo di vendita in caso di esercizio del

diritto di compera e quale pena convenzionale in caso di mancato esercizio

dello stesso doveva essere intesa, in base al principio dell’affidamento - ed

in particolare del fatto che al momento della firma del doc. F erano già state

concesse due proroghe e che il convenuto non nutriva più fiducia in M__________

__________ e D__________ __________, i quali avevano disatteso le promesse

iniziali di concludere in tempi brevi l’operazione, accettando poi di assumersi

anche i costi legati alla proprietà dell’immobile quale condizione per

l’ottenimento del prolungamento della scadenza del diritto di compera (testi Si__________

__________ e A__________ __________) -, nel senso che la stessa era destinata a

garantire la concessione di una nuova proroga del diritto di compera e a

concretizzare il diritto del convenuto a trattenere tale somma in caso di

mancato esercizio dello stesso. Anche ammesso dunque che i

fr. 800'000.- corrisposti fossero da ritenere pene convenzionali ai sensi

dell’art. 163 CO, occorreva in ogni caso tener conto del fatto che per quanto

concerneva almeno il secondo importo di

fr. 500'000.- tale somma non sarebbe stata più ripetibile e sarebbe rimasta a

libera disposizione del convenuto.

Ciò detto, egli ha

ritenuto che una riduzione delle pene convenzionali di fr. 800'000.- non

potesse entrare in linea di conto già per il fatto che quelle somme erano state

pagate dalla controparte senza riserve e nella consapevolezza di tutte le

circostanze che ne avrebbero semmai giustificato la riduzione.

E in ogni caso, rammentato

che l’importo di fr. 500'000.- non sarebbe stato più ripetibile per volontà

delle parti, ha aggiunto che nemmeno l’altro importo di fr. 300'000.- sarebbe a

sua volta stato da ridurre siccome eccessivo, l’istruttoria avendo confermato

che il prezzo iniziale di vendita, fissato in

fr. 3'000'000.-, era stato ridotto a fr. 2'800'000.- sulla base della promessa

degli allora beneficiari, poi non mantenuta, di esercitare il diritto di

compera entro il 31 dicembre 2015.

8.1

In questa sede

l’attrice ha contestato l’assunto pretorile secondo cui le “pene

convenzionali” di complessivi fr. 800'000.- non potevano essere ridotte già

per il fatto di essere state da lei pagate senza riserve e nella consapevolezza

di tutte le circostanze che ne avrebbero semmai giustificato la riduzione, e ha

pertanto ribadito la correttezza della sua richiesta di ridurle a fr.

280'000.-, importo corrispondente al 10% del prezzo di vendita. A tale

proposito, ha escluso che in base al principio dell’affidamento si potesse

ritenere che il secondo importo di

fr. 500'000.- non sarebbe stato più ripetibile in caso di mancato esercizio del

diritto di compera; quanto al primo importo di

fr. 300'000.-, ha rilevato che il solo fatto che il prezzo di vendita sarebbe

stato inizialmente ridotto da fr. 3'000'000.- a

fr. 2'800'000.- sulla base della promessa degli allora beneficiari di

esercitare il diritto di compera entro il 31 dicembre 2015, non significava che

lo stesso fosse a sua volta da considerarsi definitivamente acquisito.

8.2

A questo stadio della

lite entrambe le parti hanno censurato la qualifica giuridica attribuita dal

giudice di prime cure alle due “pene convenzionali”, quella di fr.

300'000.- pattuita nel contratto di diritto di compera di cui al doc. B e

quella di fr. 500'000.- concordata nel contratto di proroga del diritto di

compera di cui al doc. F, che per il convenuto costituivano una vera e propria

pena convenzionale, mentre che per l’attrice, la quale ha invece escluso questa

possibilità, costituivano piuttosto il prezzo per la concessione del diritto di

compera (“Optionsprämie”) subordinatamente una pena di recesso.

La questione, che verrà

trattata qui di seguito, non riveste un carattere puramente accademico, atteso

che solo in presenza di una pena convenzionale (e lo stesso vale, per analogia,

anche in presenza di una pena convenzionale impropriamente detta, cfr. DTF 133

III 201 consid. 3.2, 133 III 43 consid. 3.2 e 3.8; TF 4A_268/2016

del 14 dicembre 2016 consid. 5.3.3, 4A_227/2020 del 28 gennaio 2021

consid. 3.1.1) potrebbe entrare in linea di conto una sua riduzione ai sensi

dell’art. 163 cpv. 3 CO.

8.2.1

Dal tenore dei due

accordi (secondo cui “fr. 300'000.- quale acconto sul prezzo e a valere

anche quale pena convenzionale qualora il presente diritto di compera non fosse

esercitato entro la scadenza stabilita, sono da versare entro il 27 luglio 2015

sul conto del notaio rogante …, il quale verserà sul conto bancario … intestato

al signor AO 1, ad avvenuta conferma dell’annotazione a RF” [doc. B],

rispettivamente secondo cui “la parte beneficiaria del diritto di compera

garantisce il versamento sul conto del notaio rogante dell’importo di fr. 500'000.-

con valuta 7 aprile 2016 ... L’importo a valere quale ulteriore acconto sul

prezzo di vendita. Tale importo sarà messo a libera disposizione del concedente

il diritto di compera ad avvenuta conferma dell’iscrizione della proroga a RF.

L’importo pagato verrà considerato quale pena convenzionale in favore del

concedente il diritto di compera in caso di mancato esercizio dello stesso” [doc.

F]) si può d’acchito escludere sia l’avvenuta pattuizione di una pena di

recesso, non risultando che le somme in questione dovessero rimanere acquisite

in caso di recesso dal contratto (così, per altro, lo stesso convenuto a p. 30

della risposta e a p. 53 della risposta all’appello), sia l’avvenuta

pattuizione di una pena convenzionale vera e propria, non risultando che quelle

somme dovessero rimanere acquisite in caso di inesecuzione o di esecuzione

imperfetta del contratto da parte dell’attrice, il mancato esercizio del

diritto di compera da parte sua non rientrando in una tale eventualità (TF

4A_227/2020 del 28 gennaio 2021 consid. 3.1.1).

8.2.2

Resta così da esaminare

se le due “pene convenzionali” costituivano il prezzo per la concessione

del diritto di compera oppure una pena convenzionale impropriamente detta,

ritenuto che la prima eventualità va ammessa nel caso in cui le somme in questione

costituivano l’indennizzo a favore del concedente per l’astensione da ogni atto

che possa impedire la vendita durante il periodo di validità del diritto di

compera concesso, ossia per la restrizione subita nei suoi diritti durante il

periodo di validità di quel diritto (TF 4A_227/2020 del 28 gennaio 2021 consid.

3.1.1, 3.1.2 e 3.2), mentre che la seconda va ammessa nel caso in cui le somme

in questione dovevano servire per esercitare una pressione sulla parte al

beneficio del diritto di compera affinché lo esercitasse per tempo (TF

4A_227/2020 del 28 gennaio 2021 consid. 3.1.1, 3.1.3 e 3.2).

8.2.2.1

Per

l'interpretazione di disposizioni contrattuali è in primo luogo decisiva

la vera e concorde volontà delle parti contraenti (“interpretazione soggettiva”),

che se del caso deve essere stabilita sulla base di indizi empirici, quali il

tenore delle loro dichiarazioni scritte o orali, rispettivamente il contesto

generale, ossia le circostanze precedenti o successive idonee a eventualmente

determinarla (DTF 144 III 93 consid.

5.2.2; TF 4A_227/2020 del 28 gennaio 2021 consid. 3.2.1).

Se il giudice non è in

grado di determinare la vera e concorde volontà delle parti contraenti - siccome

le prove difettano o non sono concludenti - oppure se constata che una parte

non ha compreso la volontà espressa dall’altra al momento della conclusione del

contratto - ciò che va stabilito sulla base delle risultanze istruttorie - le

dichiarazioni contrattuali vanno interpretate secondo il principio

dell'affidamento (“interpretazione oggettiva”) e cioè come il destinatario

poteva e doveva in buona fede capirle nella situazione concreta (DTF 144 III 93 consid.

5.2.3; TF 4A_227/2020 del 28 gennaio 2021 consid. 3.2.1). In una tale

eventualità il senso di un testo, apparentemente chiaro, non è necessariamente

determinante, motivo per cui un'interpretazione meramente letterale è

proibita. Anche se il tenore di una clausola contrattuale appare a prima vista

limpido, può risultare da altre condizioni contrattuali, dallo scopo previsto

dalle parti o da altre circostanze che la lettera di tale clausola non

restituisca esattamente il senso dell'accordo. Non ci si allontana invece dal

senso letterale del testo adottato dagli interessati, se non vi è alcuna

ragione seria per ritenere che esso non corrisponda alla loro volontà (TF

4A_348/2015 del 15 settembre 2016 consid. 3.3).

8.2.2.2

Nel caso di specie le

parti hanno in generale dato atto, come per altro accertato anche dal giudice

di prime cure, che i testimoni sentiti in causa non avevano permesso di

chiarire quale fosse stata, con riferimento alle somme di fr. 300'000.- e di

fr. 500'000.-, la reale e concorde volontà delle parti al momento della

sottoscrizione degli accordi di cui ai doc. B e F, nei quali le stesse erano

state denominate quale “acconto sul prezzo” (doc. B)

rispettivamente

“quale ulteriore acconto sul prezzo di vendita” (doc. F),

nonché

quale “pena convenzionale” (doc. B e F) e meglio “qualora il presente

diritto di compera non fosse esercitato entro la scadenza stabilita” (doc.

B)

rispettivamente “in caso di mancato esercizio dello stesso” (doc.

F).

Va tuttavia sin d’ora

rilevato che il fatto che le parti coinvolte, tutte sostanzialmente cognite

della materia (D__________ __________, M__________ __________ e l’attrice, da

una parte, nella loro pacifica qualità di imprenditori attivi nelle promozioni

immobiliari e il convenuto, dall’altra, pur essendo il semplice concessionario

di un garage nel frattempo pensionato, siccome amministratore di una società

avente come scopo la compravendita di immobili e l’amministrazione, gestione,

costruzione e riattazione di stabili [cfr. doc. II] e soprattutto in quanto

costantemente consigliato, almeno nella vertenza avente per oggetto la

concessione e le proroghe del diritto di compera [cfr. risposta p. 5, duplica

p. 7; doc. 3], da un avvocato), abbiano ritenuto di adottare, aderendo a quanto

proposto dal notaio, questa particolare formulazione senza che risulti alcun

riferimento a un eventuale prezzo per la concessione del diritto di compera

rispettivamente della sua proroga, costituisce un serio indizio a favore della

pattuizione di una pena convenzionale (nella sua accezione impropria).

8.2.2.3

Con riferimento alla

somma di fr. 300'000.- di cui al doc. B, il convenuto non ha invero censurato

l’accertamento pretorile, che deve così essere considerato assodato e comunque

risulta ineccepibile (cfr. risposta p. 29 seg. e p. 37 seg. e contrario),

secondo cui egli nemmeno aveva contestato in causa che quell’importo dovesse

fungere quale caparra sul prezzo di vendita in caso di esercizio del diritto di

compera e quale pena convenzionale in caso di mancato esercizio dello stesso.

In questa sede egli,

modificando quella sua precedente posizione, si è più che altro limitato a

sostenere che il fatto che il prezzo di vendita fosse stato inizialmente

ridotto da

fr. 3'000'000.- a fr. 2'800'000.- sulla base della promessa degli allora

beneficiari “di una chiusura dell’operazione con esercizio di questo diritto

…

in tempi brevi” (risposta all’appello p. 7) costituirebbe un

indizio della pattuizione di un prezzo per la concessione del diritto di

compera. A torto. La circostanza, per altro attinente più che altro

all’avvenuta riduzione di fr. 200'000.- del prezzo iniziale, risulta semmai

essere un ulteriore indizio a favore della pattuizione di una pena

convenzionale impropriamente detta: a parte il fatto che il convenuto nemmeno

ha spiegato, e comunque non è dato di comprendere, per quale motivo la sola

riduzione di fr. 200'000.- del prezzo inizialmente previsto dovrebbe indurre a

concludere che l’importo di

fr. 300'000.- allora corrisposto (per altro superiore di fr. 100'000.- rispetto

a quest’altra somma) costituisse il prezzo per la concessione del diritto di

compera ed anzi a ben vedere nemmeno ha indicato da quale altra eventuale

ragione si dovesse concludere che quell’importo costituiva il prezzo per la

concessione di quel diritto per la durata di 6 mesi, si osserva che egli ha in

effetti lasciato intendere che la riduzione del prezzo iniziale, e con ciò a

suo dire anche la somma allora corrisposta, erano state concordate per far sì

che l’affare avesse a concludersi “in tempi brevi”, in altre parole

proprio per esercitare una pressione sulla parte al beneficio del diritto di

compera affinché lo esercitasse alla scadenza prevista.

In tali circostanze, visto

anche il particolare tenore letterale dell’accordo adottato dalle parti,

cognite - come detto - della materia, si deve senz’altro concludere, come per

altro sostanzialmente fatto anche dal giudice di prime cure, per la pattuizione

di una pena convenzionale impropriamente detta.

8.2.2.4

Con riferimento alla

somma di fr. 500'000.- di cui al doc. F, l’attrice ha contestato che nelle

particolari circostanze, e meglio a seguito del mancato esercizio del diritto

di compera nonostante la concessione di due proroghe e la sostanziale perdita

di fiducia nella controparte da parte del convenuto, l’aggiunta nell’atto

pubblico secondo cui quell’importo sarebbe stato lasciato “a libera

disposizione del concedente” potesse essere intesa nel senso della

pattuizione di un prezzo per la concessione della proroga del diritto di

compera; oltretutto, a suo dire, la situazione venutasi a creare non era

sostanzialmente diversa da quella che aveva portato, con una pattuizione del

tutto analoga, al versamento dei precedenti fr. 300'000.-.

Da parte sua il convenuto,

oltre ad aver dichiarato di condividere l’accertamento pretorile, ha invece

fatto notare che la pattuizione di un prezzo per la concessione della proroga

del diritto di compera, da lui considerata condizione sine qua non, era

confermata dallo scritto da lui inviato al notaio il giorno prima della firma

dell’atto pubblico nel quale aveva dichiarato che “la proroga viene concessa

a fronte del pagamento … dell’importo di fr. 500'000.-” (doc. 10), il tutto

salvo poi aver aggiunto che l’intenzione delle parti era “quella di aumentare

la serietà della relazione contrattuale” (risposta p. 9, conclusioni p. 9,

risposta all’appello p. 9 e 56).

Contrariamente a quanto

preteso dal Pretore e dal convenuto, anche in questo caso, come già per la

somma precedentemente versata di fr. 300'000.-, si deve concludere per

l’avvenuta pattuizione di una pena convenzionale impropriamente detta.

Anche se dallo scritto

allestito dal convenuto il giorno prima della firma dell’atto pubblico (doc.

10) sembrerebbe effettivamente emergere la sua volontà di concedere la proroga

solo e a condizione del pagamento di fr. 500'000.-, che dunque poteva (ma non

necessariamente doveva) essere inteso quale prezzo per la concessione di quel

diritto, si osserva che quella missiva non era stata indirizzata alla sua

controparte contrattuale di allora (D__________ __________ e M__________ __________)

bensì al notaio e soprattutto che la stessa è stata da quest’ultimo recepita in

tutt’altro senso, tanto da aver poi allestito un atto pubblico del tenore di

cui si è detto (secondo cui “l’importo a valere quale ulteriore acconto sul

prezzo di vendita. … L’importo pagato verrà considerato quale pena

convenzionale in favore del concedente il diritto di compera in caso di mancato

esercizio dello stesso”), che per finire è stato accettato e sottoscritto

dalle parti contraenti, anche dal convenuto, nell’occasione sempre consigliato

dal proprio avvocato. Il fatto che nella clausola in questione sia stato

precisato che “tale importo sarà messo a libera disposizione del concedente

il diritto di compera ad avvenuta conferma dell’iscrizione della proroga a RF” non

assume una valenza particolare, costituendo a ben vedere una soluzione equivalente

a quella adottata in precedenza per l’importo di fr. 300'000.- (“fr.

300'000.- … sono da versare … sul conto del notaio rogante …, il quale verserà

sul conto bancario … intestato al signor AO 1, ad avvenuta conferma

dell’annotazione a RF”). Non va oltretutto scordato che in questa sede il

convenuto ha ammesso che la pattuizione dell’importo di fr. 500'000.- era volta

ad “aumentare la serietà della relazione contrattuale”, in altre parole

ad esercitare anche in questo caso una pressione sulla parte al beneficio del

diritto di compera affinché lo esercitasse alla scadenza prevista.

Sulla base di queste

circostanze, non vi è pertanto motivo di far astrazione dal tenore letterale

dell’accordo.

8.3

Accertato con ciò che

le due “pene convenzionali” di cui ai doc. B e F costituivano

giuridicamente delle pene convenzionali improprie, di principio passibili di

essere ridotte ai sensi dell’art. 163 cpv. 3 CO (cfr. consid. 8.2), si tratta

ora di esaminare se, come preteso dal convenuto e ritenuto dal giudice di prime

cure sulla base della giurisprudenza (DTF 133 III 43 consid. 3.5.2 e 3.6), una

loro riduzione dovesse però essere esclusa per il fatto che le due somme di

complessivi fr. 800'000.- erano state pagate dalla controparte senza riserve e

nella consapevolezza di tutte le circostanze che ne avrebbero semmai

giustificato la riduzione. Non è così. La giurisprudenza in questione risulta

in effetti applicabile unicamente nel caso in cui il pagamento incondizionato e

senza riserve del debitore sia avvenuto con la consapevolezza di aver

corrisposto solo ed esclusivamente un’indennità a titolo di “penale” e

costituisca così un suo riconoscimento della stessa (“Anerkennung”), ciò

che non è tuttavia il caso laddove, come nel caso di specie, il pagamento

doveva invece avere una doppia valenza, ammessa anche dal convenuto (risposta

all’appello p. 62), quella di acconto sul prezzo di vendita in caso di

esercizio del diritto di compera e quello di pena convenzionale in caso di

mancato esercizio dello stesso (DTF 133 III 43 consid. 3.5.2).

8.4

Appurato così che

nulla osta all’eventuale riduzione delle due “pene convenzionali” di cui

ai doc. B e F, resta da esaminare se e in quale misura la stessa possa essere

concessa.

8.4.1

Giusta

l’art. 163 cpv. 3 CO il giudice deve ridurre secondo il suo prudente criterio

le pene convenzionali eccessive. Egli deve tuttavia dare prova di un certo

riserbo, visto e considerato che le parti sono libere di fissare l’ammontare

della pena (art. 163 cpv. 1 CO) e che i contratti devono di principio essere

rispettati.

Il

suo intervento è necessario solo se l’ammontare della pena è così elevato da

oltrepassare ogni misura ragionevole, al punto da non essere più compatibile

con il diritto e l’equità. Una riduzione della pena si giustifica segnatamente

quando esiste una sproporzione crassa tra l’importo convenuto e l’interesse del

creditore a mantenere la totalità della sua pretesa, da misurarsi concretamente

al momento in cui la violazione contrattuale si è verificata. Per stabilire il

carattere eccessivo della pena convenzionale non bisogna ragionare in modo

astratto, ma occorre al contrario prendere in considerazione tutte le

circostanze concrete del caso; in particolare si deve tenere conto della natura

e della durata del contratto, della gravità della colpa e della violazione

contrattuale, nonché dell’esperienza commerciale e della situazione economica

delle parti, in particolare di quella del debitore. Una pena non può essere

considerata eccessiva per il solo fatto che ecceda il risarcimento del danno

dovuto al creditore a seguito dell’inadempimento. Non è tuttavia compito del

creditore quello di addurre la prova che la pena stipulata è appropriata.

Spetta al contrario al debitore allegare e stabilire i fatti che ne

giustificano una riduzione. In tal caso però, vista l’evidente difficoltà

probatoria del debitore nel sostanziare il danno subito dalla controparte, si

può pretendere che il creditore stesso quantifichi il proprio danno (DTF 133 III 201 consid. 5.2; TF 4A_268/2016

del 14 dicembre 2016 consid. 5.1, 4A_257/2020 del 18 novembre 2020 consid. 5.2,

4A_227/2020 del 28 gennaio 2021 consid. 4.1).

8.4.2

Nel caso

di specie è indiscutibile che le pene convenzionali di complessivi fr.

800'000.-, corrisposte al convenuto nell’ambito della concessione di un diritto

di compera della durata complessiva di poco più di 15 mesi (ritenuto che quelle

somme erano state in particolare versate per la concessione di quel diritto per

poco più di 6 mesi e per la concessione della proroga dello stesso per poco

meno di 6 mesi, ossia il tutto per circa 12 mesi), siano talmente elevate da non essere più compatibili con il diritto e

l’equità, costituendo ben il 28.57% del prezzo di vendita

concordato di fr. 2'800'000.- (cfr. DTF 133 III 201 consid. 5.3, dove era stata

riconosciuta eccessiva una pena convenzionale pari a circa il 20% del prezzo di

vendita), poco importando invece se il convenuto fosse stato indotto ad

accettare una riduzione di fr. 200'000.- dal prezzo inizialmente previsto di

fr. 3’000'000.- a seguito della promessa, invero mai formalizzata, di

conclusione dell’affare in tempi brevi.

Il

convenuto, che - come detto - doveva esser considerato sostanzialmente cognito

della materia (cfr. consid. 8.2.2.2) e al quale per le due proroghe del diritto

di compera dal 1° gennaio al 7 aprile 2016 erano comunque già stati

riconosciuti, a titolo di interessi, assicurazioni e indennità che

sarebbero maturati in quel periodo, fr. 18'447.70 (fr. 14'010.80 [doc. D] e fr.

4'437.- [doc. E]), non ha provato di aver subito un danno

superiore ai

fr. 43'556.50, da lui concordati a titolo di interessi, assicurazioni e

indennità in occasione della proroga del diritto di compera

dall’8 aprile al 30 settembre 2016 (doc. F). Negli

allegati preliminari egli si era invero limitato genericamente ad indicare che

la concessione di quel diritto durante poco più di 15 mesi gli avrebbe causato

dei presunti e non meglio precisati danni all’immobile (garage e appartamento)

per sondaggi e modine nonché per la perdita dell’attività del garage stesso

(risposta p. 18 e 32, duplica p. 6), ma non li aveva assolutamente

quantificati, se non per la prima volta e con ciò in modo irrito (art. 229 cpv.

1.

CPC) nel suo allegato conclusionale, nel quale oltretutto nemmeno aveva

indicato alcuna prova a sostegno della sua quantificazione. È poi ancora per la

prima volta e con ciò nuovamente in modo irrito (art. 229 cpv. 1 CPC) solo in

sede conclusionale che egli aveva addotto l’esistenza di ulteriori pregiudizi,

segnatamente quello derivatogli dal maggiore onere fiscale e dai maggiori oneri

sociali come pure quello derivatogli dal rischio di non poter più vendere il

suo fondo, a fronte di un suo valore di mercato asseritamente di gran lunga

inferiore, al prezzo che gli era stato offerto (conclusioni p. 39 seg.). Ed è

sempre per la prima volta e con ciò in modo irrito (art. 229 cpv. 1 CPC) solo

in sede conclusionale, che egli ha pure sostenuto di essere attualmente solo al

beneficio di una rendita AVS (conclusioni p. 2).

Come si è

detto (consid. 6.4), il mancato esercizio del diritto di compera, che aveva

comportato che gli acconti versati diventassero delle pene convenzionali

improprie, non era poi riconducibile a un comportamento doloso o in malafede dell’attrice,

ma più che altro alla sua (comunque assai meno grave) colpevole negligenza di

aver dato per scontata la concessione di un’ulteriore proroga di quel diritto e

di non essersi quindi tenuta pronta a mettere in atto altre soluzioni. Che

l’attrice, senza quella leggerezza, fosse seriamente interessata e in grado di

portare a termine l’operazione è altresì provato dalla sua successiva

disponibilità, nuovamente disattesa dal convenuto, a sottoscrivere un nuovo e

ulteriore diritto di compera sul fondo di quest’ultimo a condizioni a lui ancor

più vantaggiose (cfr. doc. S), nonché dal fatto di aver comunque provveduto ad

esercitare, dopo aver ottenuto la proroga che invece non gli era stata concessa

da costui, il diritto di compera concessogli a suo tempo da C__________ __________

sulla contigua part. n. __________ RFD di __________, anch’essa oggetto della promozione immobiliare denominata “Residenza __________”.

8.4.3

Alla luce

di quanto precede, traendo ispirazione dalla giurisprudenza del Tribunale

federale (DTF 133 III 201 consid. 5.5; TF 4A_257/2020 del 18 novembre 2020

consid. 5.3), appare tutto sommato corretto ridurre le due pene convenzionali

di complessivi fr. 800'000.- alla percentuale del 10% dell’affare, ossia a

complessivi fr. 280'000.- (importo pur sempre pari al 35% delle pene

convenzionali pattuite), ciò che impone di accogliere la pretesa dell’attrice

per la somma in capitale fr. 520'000.- oltre agli

interessi al 5% dal 7 dicembre 2016, data della notifica al convenuto del PE n.

__________53 dell’UE di Lugano (doc. 16), prima valida interpellazione agli

atti (cfr. TF 5A_204/2019 del 25 novembre 2019 consid. 3.3 e 3.4).

conclusione

9.

Ne discende, in

parziale accoglimento della petizione e dell’appello dell’attrice, che il convenuto

dev’essere condannato al pagamento di fr. 520’000.- oltre interessi al 5% dal 7

dicembre 2016.

Le spese giudiziarie di

entrambe le sedi, calcolate sulla base del valore litigioso di fr. 1'300'000.-,

vengono attribuite in base alla rispettiva soccombenza delle parti (art. 106

cpv. 2 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 106 CPC e la LTG

decide:

I. L’appello 11

novembre 2020 di AP 1 è parzialmente

accolto. Di conseguenza la decisione 9 ottobre 2020 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, è così riformata:

1. La petizione è parzialmente

accolta.

§

Di conseguenza AO 1

è condannato a pagare a AP 1

fr. 520'000.- oltre interessi al 5% dal 7 dicembre

2016.

2.

La tassa di giustizia di fr. 28'000.- e le spese, nonché le tasse

e le spese della procedura di conciliazione, sono poste per 3/5 a carico

dell’attrice e per 2/5 a carico del convenuto, a cui l’attrice rifonderà fr. 10'400.-

per ripetibili parziali.

II. Le spese

processuali d’appello di fr. 40’000.- sono poste per 3/5 a carico dell’appellante

e per 2/5 a carico dell’appellato, a cui l’appellante rifonderà fr. 6’000.- per

ripetibili parziali.

III. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF).