Contratto di gestione patrimoniale - responsabilità del mandatario

Incarto n.

12.2020.16

Lugano

3 marzo 2021/lk

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa a procedura semplificata - inc. n. SE.2017.318 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 31 agosto

2017 da

AO

1

rappr. da PA 2

contro

AP

1

rappr. da PA 1

con cui l’attore ha chiesto

la condanna della convenuta al pagamento di EUR 19'001.67 oltre interessi al 5%

dal 28 novembre 2016 e di CHF 2'000.- nonché il rigetto in via definitiva

dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano;

domanda avversata dalla

controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore

aggiunto con decisione 27 dicembre 2019

ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al pagamento di EUR

19'001.67 oltre interessi al 5% dal 28 novembre 2016 e rigettando limitatamente

a questi importi l’opposizione al PE;

appellante la convenuta con

appello 5 febbraio 2020, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio

nel senso di respingere integralmente la petizione, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l'attore con

risposta 22 aprile 2020 ha postulato la reiezione del gravame, pure con

protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con contratto di gestione patrimoniale 18 settembre 2014

(doc. 3) AO 1 ha incaricato AP 1 di gestire, con un livello di rischio medio,

gli attivi presenti sulla relazione bancaria n. __________ da lui in precedenza

aperta presso la sede __________ di __________.

Il

contratto è stato da lui revocato il 30 maggio 2016 (doc. M).

2. Con petizione 31

agosto 2017 AO 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc.

I), ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 1, AP 1, per

ottenerne la condanna al pagamento di EUR 19'001.67 oltre interessi al 5% dal

28 novembre 2016 e di CHF 2'000.- nonché il rigetto in via definitiva

dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano (fatto

spiccare per CHF 20'330.63 oltre interessi al 5% dal 28 novembre 2016 e per CHF

2'000.-, doc. H). Egli ha preteso il risarcimento ex art. 398 CO del danno

causatogli dall’acquisto, il 18 marzo 2015, di 50'000 quote del fondo obbligazionario

Plurima MC Capital, che aveva mandato in dare il conto per EUR

433'542.62 e che soprattutto dopo solo 6 giorni, per riportarlo in avere,

aveva imposto la vendita, oltretutto in perdita, di 45'000 quote di quel fondo

(EUR 290.05 di interessi debitori e EUR 15'022.13 di doppi oneri per

brokeraggio, per altre spese e per tasse di bollo, cfr. doc. F e G). Ha

postulato la restituzione ex art. 62 CO della commissione addebitatagli per la

gestione patrimoniale nel terzo trimestre 2014 (EUR 3'689.49, cfr. doc. D e E).

E ha rivendicato la rifusione di una parte delle spese legali preprocessuali

assunte (CHF 2'000.-, cfr. doc. V).

La convenuta si è integralmente

opposta alla petizione.

3. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il

Pretore aggiunto, con decisione 27 dicembre 2019,

in parziale accoglimento della petizione, ha condannato la convenuta al

pagamento di EUR 19'001.67 oltre interessi al 5% dal 28 novembre 2016

(dispositivo n. 1) e limitatamente a questi importi ha rigettato l’opposizione

al PE (dispositivo n. 2), ponendo la tassa di giustizia e le spese di

complessivi CHF 1’000.- per 1/10 a carico dell’attore e per 9/10 a carico della

convenuta, tenuta altresì a rifondere alla controparte CHF 3’800.- per

ripetibili (dispositivo n. 3). Egli ha ritenuto fondate unicamente la pretesa

attorea avente per oggetto il risarcimento del danno per l’acquisto e la quasi

immediata rivendita di 45'000 quote del fondo Plurima MC Capital (EUR

15'312.18) e quella volta alla rifusione della commissione per la gestione

patrimoniale nel terzo trimestre 2014 (EUR 3'689.49).

4. Con l’appello 5

febbraio 2020, che qui ci occupa, avversato dall’attore con risposta 22 aprile

2020, la convenuta ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di

respingere integralmente la petizione, cioè anche per quanto riguardava le due

pretese attoree ammesse dal giudice di prime cure, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi.

5. Il Pretore aggiunto

ha concluso per la fondatezza della pretesa attorea avente per oggetto il

risarcimento del danno per l’acquisto e la quasi immediata rivendita di 45'000

quote del fondo Plurima MC Capital (EUR 15'312.18), rilevando che, a

prescindere dalla questione di sapere se il profilo d’investimento concordato

tra le parti permetteva o meno di mandare la relazione in dare, la

convenuta non aveva sufficientemente allegato o dimostrato di aver agito con la

necessaria diligenza, dall’interrogatorio del suo presidente del consiglio

d’amministrazione O__________ __________ essendo anzi risultato che essa non

aveva verificato se l’operazione rientrasse nelle disponibilità dell’attore e

non era stata autorizzata a effettuare operazioni che avrebbero potuto mandare

in rosso il suo conto né lo aveva informato dell’avvenuta effettuazione di una

tale operazione. Le argomentazioni difensive sollevate dalla convenuta sono poi

state disattese: per quanto qui interessa, quella secondo cui il danno a lei

imputabile sarebbe stato “compensato” dagli importanti guadagni generati in

favore dell’attore è stata ritenuta giuridicamente infondata; quella secondo

cui tutta la sua attività, compresa dunque quella relativa all’operazione in

parola, sarebbe stata da lui ratificata almeno tacitamente non è invece stata

ritenuta sufficientemente provata, non risultando che il contratto fosse munito

di una clausola in tal senso o che a suo tempo l’attore fosse stato

adeguatamente informato.

Il Pretore aggiunto ha

pure ammesso la fondatezza della pretesa attorea volta alla rifusione della

commissione per la gestione patrimoniale nel terzo trimestre 2014 (EUR

3'689.49), rilevando che la stessa era in realtà riferita a un periodo

precedente alla decorrenza contrattuale e a un’attività, quella per la

preparazione dei termini contrattuali, differente rispetto a quella di cui al

contratto, sicché il doc. 3 non costituiva una base contrattuale sufficiente

per poter addebitare all’attore quella somma, tanto più alla luce del fatto che

esso prescriveva esplicitamente che “questo contratto entra in vigore con la

firma da ambo le parti”.

6. Il giudizio con cui il Pretore aggiunto ha ritenuto

che l’attore potesse pretendere il risarcimento del danno per l’acquisto

e la quasi immediata rivendita di 45'000 quote del fondo Plurima MC Capital

(EUR 15'312.18) può essere confermato.

6.1. In questa sede la

convenuta ha rimproverato al giudice di prime cure di aver posto a suo carico

l’onere della prova di aver agito con la necessaria diligenza anziché e prima

ancora di aver posto a carico dell’attore, che non lo aveva però ossequiato,

l’onere della prova dell’esistenza di una violazione del contratto.

La censura è infondata.

Pur potendosi condividere l’opinione della convenuta sul tema della ripartizione

dell’onere della prova (cfr. TF 4A_484/2009 del 31 agosto 2010 consid. 3.2; II

CCA 24 agosto 2009 inc. n. 12.2008.123), è in effetti incontestabile che nel

caso di specie l’attore ha dimostrato l’esistenza di una violazione del

contratto di gestione patrimoniale da parte di quest’ultima (ciò che rende

priva di rilevanza la questione su chi gravi l’onere della prova, cfr. DTF 130

III 591 consid. 5.4; TF 5A_657/2015 del 14 marzo 2017 consid. 3.2.2.4), che

dev’essere di regola ammessa laddove il mandatario ha effettuato un’operazione

che, beninteso se rientrante nei limiti concordati nel contratto, un

professionista non avrebbe ragionevolmente e oggettivamente messo in atto (cfr.

TF 4A_556/2019 del 29 settembre 2020 consid. 4.3.1, 4A_72/2020 del 23 ottobre 2020

consid. 5.3.1). Nel caso concreto l’esistenza di una violazione contrattuale

dev’essere ammessa già per il fatto che al punto n. 2 del contratto (doc. 3) le

parti avevano pattuito che “l’utilizzo della leva finanziaria”, che

altro non è che uno strumento finanziario che consente di esporsi al mercato

per un certo quantitativo di denaro pur non essendo in possesso dell’intera

somma sul proprio conto (cfr. www.money.it/La-Leva-Finanziaria), “è vietata”

(come per altro ammesso, sia pure con altre parole, anche da O__________ __________,

il quale, a p. 9 del verbale d’interrogatorio 2 ottobre 2018, ha dichiarato che

“non ho mai chiesto all’attore l’autorizzazione per effettuare operazioni

che potevano portare in rosso il suo conto”) e che, ciononostante, con l’acquisto

delle 45'000 quote del fondo Plurima MC Capital il conto dell’attore era per

l’appunto stato mandato in dare per un importo ingente pari a oltre un

terzo del suo patrimonio (cfr. doc. L), ciò che per altro nemmeno __________

era disposta a tollerare (cfr. teste S__________ __________ verbale 28

settembre 2018 p. 5 seg., secondo cui “quando un conto va in dare la banca

avvisa il gestore che deve ricoprire lo scoperto, ciò che può avvenire mediante

vendita di titoli … __________ O__________ mi chiamò al telefono e mi

disse di passare l’ordine di vendita delle 45'000 quote del fondo Plurima

perché doveva ricoprire il conto dell’attore”). Oltretutto l’intera operazione,

che - a prescindere dal livello di

rischio concordato - aveva causato una perdita all’attore e risultava

priva di una qualsiasi logica economica, era da considerarsi oggettivamente

irragionevole.

6.2. Per il resto, è a

torto che la convenuta ha ritenuto di riproporre in questa sede alcune delle

argomentazioni difensive da lei fatte valere in prima istanza e disattese dal

giudice di prime cure.

Con riferimento alla

questione di sapere se il danno a lei imputabile sarebbe stato “compensato”

dagli importanti guadagni generati in favore dell’attore con le altre

operazioni, essa ha qui fatto notare che la stessa in realtà nemmeno si poneva,

visto che “nessuna compensazione è mai stata proposta o sollevata” da

lei in prima istanza (appello p. 5). La tematica, che in ogni caso era stata

risolta dal primo giudice - per la negativa - in modo corretto (cfr. TF

4C.24/1993 pubbl. in: SJ 1994 p. 284;

II CCA 24 agosto 2009 inc. n. 12.2008.123; Walter, Prozessuale Aspekte beim Streit

zwischen Kunden und Vermögensverwalter, in: RDS 2008 I p. 114; Gross, Fehlerhafte

Vermögensverwaltung - Klage des Anlegers auf Schadenersatz, in: AJP 2006 p.

165; Pachmann/Von der Crone, Unabhängige

Vermögensverwaltung: Aufklärung, Sorgfalt und Schadenersatzberechnung, in: RSDA

2005 p. 154; Bizzozero, Le

contrat de gérance de fortune, p. 176), non necessita pertanto di essere

approfondita.

Per quanto riguarda invece

la questione di sapere se tutta l’attività da lei svolta, compresa dunque

quella relativa all’operazione in discussione, sarebbe stata ratificata

dall’attore almeno tacitamente, la convenuta si è qui limitata ad osservare che

l’attore “è stato reso edotto con regolarità … dell’andamento degli

investimenti e dei costi addebitati (testimonianza M__________ __________ [N.d.R.:

consulente dell’attore] 28 settembre 2018, pagina 4)” e che “nell’ambito

che ci occupa l’accettazione per atti concludenti non necessita -

contrariamente a quanto sostenuto nella decisione impugnata, pagina 4 secondo

paragrafo - clausole particolari nel contratto stesso (per altro impraticabili

e inusuali nel settore)”, aggiungendo poi che “in questo settore, se ci

si riferisce per interpretazione al mondo bancario, gli estratti conto non

contestati per 30 giorni, si intendono accettati per atti concludenti”

(appello p. 5).

La censura, già

irricevibile in ordine siccome sollevata per la prima volta solo in questa sede

(art. 317 cpv. 1 CPC), non può in ogni caso essere ammessa neanche nel merito.

Da una parte non è in effetti stato dimostrato che l’attore fosse stato a suo

tempo informato in merito all’operazione in parola, il teste M__________ __________,

a p. 4 della sua testimonianza, avendo in realtà dichiarato solo di aver preso

visione di un documento - il doc. 6 - da cui nulla era però evincibile in

merito a quell’operazione (“mi viene mostrato il doc. 6. Ho già visto questi

documenti sui quali io facevo una sorta di advisory per l’attore. Capitava che

io e l’attore commentassimo questi documenti. In tali occasioni l’attore non mi

ha mai chiesto informazioni e neppure si è mai lamentato riguardo ai costi e

alle commissioni praticate dalla convenuta”), fermo restando che

l’istruttoria ha permesso di accertare che l’attore, prima di aver preso

visione di tutti gli estratti bancari a seguito della revoca del mandato (cfr.

doc. Q), non era stato assolutamente informato sulla stessa (cfr. teste M__________

__________ verbale 28 settembre 2018 p. 2: “mi vengono mostrati i doc. F e

G. Non ho mai visto il doc. G e probabilmente neppure il doc. F. Non conoscevo

Fatti

i dettagli delle operazioni di acquisto e vendita delle quote del fondo in

questione”; interrogatorio O__________ __________ verbale 2 ottobre 2018 p.

9: “non ho informato l’attore del fatto che l’acquisto delle 50'000 quote

Plurima portò in rosso il conto”). E dall’altra neppure è stata apportata alcuna

prova sugli ulteriori aspetti da lei ora evocati, segnatamente sull’esistenza

di un uso nel settore della gestione patrimoniale esterna secondo cui non

sarebbe necessario pattuire una clausola di ratifica per atti concludenti in

caso di mancata contestazione degli estratti conto entro 30 giorni, in quanto

risulterebbe già applicabile la regolamentazione in tal senso prevista

generalmente in ambito bancario.

7. Ma anche il giudizio con cui il Pretore aggiunto ha

ritenuto che l’attore potesse pretendere la rifusione della commissione

addebitatagli dalla convenuta per la gestione patrimoniale nel terzo trimestre

2014 (EUR 3'689.49) può essere confermato.

In effetti, quand’anche,

per mera ipotesi, si volesse seguire la convenuta laddove aveva sostenuto,

contrariamente al chiaro tenore del contratto (punto n. 6.3 del doc. 3, secondo

cui “questo contratto entra in vigore con la firma da ambo le parti”,

avvenuta il 18 settembre 2014), che lo stesso sarebbe venuto in essere per atti

concludenti già in precedenza, resterebbe il fatto che essa non poteva in ogni

caso addebitare all’attore la mercede di EUR 3'689.49 per l’attività svolta nel

terzo trimestre 2014 (luglio - settembre 2014), atteso che, come per altro da

lei stessa ammesso (osservazioni di risposta p. 3 seg., duplica p. 4,

conclusioni p. 4), la commissione per quel trimestre avrebbe dovuto semmai essere

calcolata, in analogia con quanto

Considerandi

stabilito al punto 5.1 del doc. 3 (secondo cui “il mandante riconosce al

mandatario per il suo servizio di gestione e consulenza una commissione”,

pacificamente trimestrale, “del 1.5% calcolata sul patrimonio esistente

alla fine di ogni periodo di computo”), su una percentuale dell’1.5%

degli attivi presenti sulla relazione bancaria al 30 settembre 2014, che a quel

momento erano però ancora pari a zero, l’attore avendo provveduto a bonificare delle somme su quel conto unicamente

dal 3 ottobre 2014 (cfr. doc. L1; p. 3 e 5 della petizione non contestate con

le osservazioni di risposta, p.

3.

della replica non contestata con la duplica).

8.

Nel dispositivo n. 2

il Pretore aggiunto ha deciso, con una formulazione invero piuttosto infelice,

che l’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano doveva

essere rigettata “limitatamente a questi importi”, lasciando con ciò

intendere che si trattava di quelli, di EUR 19'001.67 oltre interessi al 5% dal

28.

novembre 2016, da lui attribuiti all’attore nel precedente dispositivo n. 1.

Non potendosi ritenere che egli nell’occasione intendesse rigettare

l’opposizione al PE per una somma in valuta straniera, ciò che per altro

nemmeno sarebbe ammissibile (DTF 134 III 151 consid. 2.3; TF 5A_758/2010 del 14

marzo 2011 consid. 6), e dovendosi con ciò concludere per l’esistenza di una

mera svista redazionale da parte sua, in questa sede s’impone di rettificare

d’ufficio il dispositivo n. 2 (art. 334 cpv. 1 e 2 CPC) nel senso che

l’opposizione al PE n. __________ dell’UE di Lugano dev’essere rigettata

limitatamente al controvalore in CHF di EUR 19'001.67, che - come si evince

dall’indicazione contenuta nel PE (doc. H) e non è mai stato contestato -

risulta essere di CHF 20'330.63, oltre interessi.

9.

Ne discende che l’appello della convenuta dev’essere

respinto nella misura in cui è ricevibile, fatta salva la rettifica d’ufficio

del dispositivo pretorile n. 2 nel senso di cui si è detto qui sopra.

Le spese giudiziarie della

procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso

di EUR 19'001.67, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

I. L’appello 5 febbraio 2020 di AP 1

è

respinto nella misura in cui è ricevibile.

D’ufficio

il dispositivo n. 2 della decisione 27 dicembre 2019 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così rettificato:

2. Limitatamente a

CHF 20'330.63 oltre interessi al 5% dal 28 novembre 2016 è

rigettata in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________

dell’UE di Lugano.

II. Le spese processuali di CHF 1’500.- sono poste a

carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte CHF 1’500.- per

ripetibili.

III. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a CHF 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale (art. 74 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).