Contratto d'appalto. Validità di una clausola arbitrale

Incarto n.

12.2020.2

Lugano

13 ottobre 2020/rg

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Federspiel

Peer

sedente

per statuire nella causa - inc. n. SE.2019.355

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 14

ottobre 2019 da

AO 1

rappr. dall’avv. PA 2

contro

AP 1

rappr. dall’avv. PA 1

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 28'064.90 oltre

interessi e spese,

pretesa su cui non si è espressa

la convenuta e che il Pretore ha accolto con sentenza del 3 dicembre 2019,

appellante la convenuta

con atto di appello dell’8 gennaio 2020 con cui chiede l’annullamento della

sentenza impugnata per incompetenza del giudice adito, protestate tasse, spese

e ripetibili,

mentre l’attrice con

risposta del 17 febbraio 2020 postula la reiezione del gravame e la conferma

del querelato giudizio, anch’essa con protesta di tasse, spese e ripetibili,

letti ed esaminati gli atti

e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto e in diritto:

1.

AO 1 (in seguito: AO 1) è

stata incaricata da AP 1 (in seguito: AP 1) di effettuare degli interventi di

bonifica dall’amianto sul mapp. __________ RFD di __________, di proprietà di F__________

SA, a un prezzo forfettario di fr. 160'000.- secondo le modalità e i tempi previsti

dal contratto di appalto doc. 2.

2.

Durante i lavori, e meglio il

17 marzo 2015, un operaio di una ditta terza ha inavvertitamente rotto la

condotta del gas, sinistro che ha comportato un blocco del cantiere per

eseguire gli accertamenti del caso e la conseguente impossibilità per AO 1 sia

di proseguire i lavori che di accedere ai propri macchinari.

A seguito di un intervento della SUVA (doc. 6 inc.

CM.2019.576), il cantiere è rimasto inagibile sino al 25 marzo 2015, giorno in

cui gli operai di AO 1 hanno infine potuto riprendere i lavori di bonifica.

In data 24 agosto 2015 la ditta appaltatrice ha

trasmesso a AP 1, in quanto committente degli interventi, la fattura n.

30150095 assommante a fr. 28'064.90 emessa per tutte le spese aggiuntive occasionate

dalla sospensione del cantiere (doc. 1 inc. CM.2019.576); fattura rimasta

insoluta.

Ne è seguita una serie di contatti tra le parti che

non ha però permesso di trovare un accordo (doc. 5 inc. CM.2019.576).

In data 5 agosto 2019 AO 1 ha fatto emettere nei

confronti di AP 1 il precetto esecutivo n. 2805254 dall’UE di Lugano contro cui

l’escussa ha interposto opposizione (doc. 3 inc. CM.2019.576).

3.

Previo tentativo di

conciliazione (CM. 2019.576) AO 1ha inoltrato una petizione alla Pretura di

Lugano, sezione 3, chiedendo la condanna di AP 1 al pagamento di fr. 28'064.90,

oltre interessi del 5% dall’8 dicembre 2015, e spese ripetibili pari a fr.

2'726.90. In breve, l’attrice ha postulato il pagamento dei costi supplementari

da lei sopportati a causa della chiusura del cantiere di cui alla fattura del

24 agosto 2015.

4.

In data 15 ottobre 2019 il

Pretore ha fissato alla convenuta un termine di 20 giorni per presentare le

proprie osservazioni e nel contempo ha citato le parti all’udienza

dibattimentale del 29 novembre 2019, con le avvertenze di legge.

AP 1 non ha presentato né le osservazioni scritte nel

termine assegnatole né è comparsa al dibattimento, senza addurre alcuna giustificazione.

Per sua parte, AO 1, in sede dibattimentale, ha ribadito le proprie richieste e

ulteriormente approfondito le proprie argomentazioni.

5.

Con decisione del 3 dicembre

2019 il Pretore ha accolto la petizione e condannato AP 1 al pagamento di fr.

28'064.90 oltre interessi. Il giudice di prima sede, dopo aver ricordato le

conseguenze giuridiche della mancata presentazione delle osservazioni scritte e

della mancata comparizione al dibattimento della convenuta e aver ripercorso i

fatti all’origine della causa, ha analizzato il contratto di appalto concluso

tra le parti. Il Pretore ha accertato l’applicabilità allo stesso delle Norme

SIA e in particolare dell’art. 59 cpv. 1 SIA-118 che prevede il diritto

dell’imprenditore a una retribuzione supplementare quando circostanze

straordinarie imprevedibili impediscono e rendono particolarmente difficile

l’esecuzione dell’opera, eventi quali ad esempio una fuga di gas. Sulla base

dei documenti prodotti il Pretore ha ritenuto comprovata sia la realizzazione

Fatti

di un evento straordinario - per l’appunto, la menzionata fuga di gas - che

l’insorgenza di costi straordinari per l’attrice, dovuti alla conseguente

chiusura del cantiere, quantificati in fr. 28'064.90, importo che - come

osservato dal giudice di prima sede - la convenuta non ha contestato né nello

scambio di email intercorso tra le parti (doc. 5 inc. CM.2019.576) né in seguito.

Egli ha pertanto ritenuto giustificata la pretesa attorea con i relativi

interessi.

In relazione alla richiesta per spese

ripetibili, il Pretore ha ammesso unicamente l’importo di fr. 347.20 per i

costi di viaggio.

6.

Con un breve e invero sommario

atto di appello datato 8 gennaio 2020 AP 1, da un canto, contesta - in via

preliminare - la ricevibilità in ordine dell’istanza di conciliazione e, dall’altro,

nega la competenza a dirimere la vertenza del giudice statale adito; l’appellante

non entra di contro nel merito delle pretese avanzate da AO 1 né solleva altre

contestazioni o eccezioni. Secondo AP 1 la competenza sarebbe spettata a un tribunale

arbitrale, le parti avendo previsto al punto 8 del contratto di appalto doc. 2 una

clausola arbitrale facente riferimento al “regolamento sulla conciliazione e

il tribunale arbitrale “Costruzione + Immobiliare”. L’appellante, pur dando

atto che tale documento non è più in vigore, afferma che per i contratti

firmati prima del 2016 la competenza è demandata alle sedi del Tribunale

arbitrale di Ginevra o Zurigo. AP 1 sostiene inoltre che non essendo data

nessuna delle eccezioni di cui all’art. 61 CPC - in particolare quella della

lett. a - il Pretore avrebbe dovuto declinare la propria competenza. Tesi

fermamente contestata dall’attrice.

7.

Nelle controversie

patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è

impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30

giorni. Il medesimo termine vale per l’inoltro della risposta (art. 311 CPC).

L’appello, presentato nel termine di 30 giorni dalla notifica della decisione

di prima istanza, è tempestivo, così come lo è la risposta, inoltrata nel

termine di 30 giorni impartito da questa Camera. Ciò posto, nulla osta alla

trattazione del gravame.

8.

Per quanto attiene all’asserita

irricevibilità dell’istanza di conciliazione, è utile ricordare che la

giurisprudenza riconosce, a certe condizioni, alla succursale la possibilità di

agire in un procedimento quale rappresentante della società alla quale

appartiene; inoltre, nel caso in cui una succursale si veda attribuita la

qualità di attrice o di convenuta quando in realtà è la società a cui appartiene

a essere coinvolta, sempre secondo la giurisprudenza, si è in presenza di una

semplice designazione errata di una parte, irregolarità che può essere

rettificata se non vi è equivoco possibile sulla parte coinvolta, circostanza

che si realizza in concreto (Trezzini in:

Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2a

ed., Vol. 1, n. 25 ad art. 66 CPC con

rinvii). A giusta ragione il segretario

assessore ha pertanto permesso all’attrice di precisare la denominazione della

parte convenuta in sede di conciliazione. Questa censura va pertanto disattesa.

9.

L’appellante prosegue quindi contestando

la competenza del Pretore e ciò in ragione della presenza nel contratto di

appalto di una clausola arbitrare. Essa rileva infatti che al punto 8 di detto

documento, sotto il titolo “Foro

giudiziario – Gestione controversie”, è previsto che “Tutte le controversie derivanti dal presente

contratto o comunque collegate allo stesso, ivi comprese quelle concernenti la

validità, la nullità, la violazione o la fine del contratto, saranno sottoposte

a mediazione secondo il regolamento sulla conciliazione e il tribunale

arbitrale “Costruzione + Immobiliare”, in vigore alla data in cui la richiesta

di mediazione è depositata secondo il presente Regolamento” (punto 8.1),

con la precisazione che “La sede della mediazione è Lugano (…). Il

procedimento di mediazione si svolge in italiano.” (punto 8.2). Inoltre, “Se

la controversia non è stata completamente risolta attraverso la mediazione

entro un termine di 60 giorni dalla conferma dell’avvenuta mancata mediazione o

fallimento della stessa, essa è risolta mediante arbitrato secondo il

regolamento sulla conciliazione e il tribunale arbitrale “Costruzione +

Immobiliare” in vigore alla data in cui la richiesta d’arbitrato è stata

depositata secondo il detto Regolamento.” (punto 8.3), con la specifica che

“La sede dell’arbitrato è Lugano. Il Procedimento arbitrale si svolge in

italiano.” (punto 8.5).

Ragion per cui, a detta dell’appellante, la vertenza in

oggetto avrebbe dovuto essere definita tra un tribunale arbitrale; tesi che

essa non ha però ulteriormente approfondito.

9.1.

Al riguardo è utile rammentare

che l’assenza di eccezione d’arbitrato (exceptio arbitri) costituisce un

presupposto processuale che il giudice deve esaminare d’ufficio secondo il

principio inquisitorio limitato (Trezzini in:

op. cit., n. 2 ad art. 60 CPC e n. 1 e 5 ad

art. 61).

Considerandi

L’art. 61 CPC prevede

che se le parti hanno pattuito di

sottoporre ad arbitrato una controversia compromettibile, il giudice statale

adito declina la propria competenza, eccetto che il convenuto si sia

incondizionatamente costituito in giudizio (lett. a); il giudice statale

accerti la manifesta nullità o inadempibilità del patto d’arbitrato (lett. b);

oppure il tribunale arbitrale non possa essere costituito per motivi

manifestamente imputabili al convenuto nel procedimento arbitrale (lett. c).

Per stabilire se la convenzione arbitrale è valida

bisogna riferirsi alle condizioni di validità previste negli art. 354, 358 e 359

CPC relative all’arbitrabilità, alla forma e al merito (cfr. anche Hunri in: Berner Kommentar, ZPO, Bd I, 1ª ed., n. 20 ad

art. 61 CPC; Schweizer in: Commentarire Romand, CPC, 2ª ed., n. 19 seg. ad

art. 61 CPC)

L’inapplicabilità di una clausola arbitrale è data

quando la stessa non è concretizzabile per ragioni che esulano dalla sua

validità, ad esempio quando le parti hanno previsto di sottoporre le loro

controversie all’arbitrato di una persona ben precisa e in seguito la stessa

decede oppure quando il tribunale arbitrale non può venire costituito perché

l’istanza statale preposta si rifiuta di nominarlo (cfr. anche Gehri in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª ed., n. 9 e 9a ad art.

61.

CPC; Schweizer in: op cit., n. 19 seg. ad art. 61 CPC).

L’inapplicabilità è data solo se la mancanza rilevata nella clausola non può

essere sanata né con l’interpretazione né con una estensione contrattuale che

rispettino la volontà originale delle parti (cfr. Hunri in: op cit., n. 23 ad art. 61 CPC).

9.2

Nel concreto caso, come

evincibile dalla sentenza impugnata, il Pretore - ritenuta la mancata comparsa

in giudizio della convenuta e la conseguente omessa invocazione dell’eccezione

d’arbitrato in prima sede - non si è espresso esplicitamente sulla validità o

meno di tale patto arbitrale ma lo ha fatto implicitamente - negandola - ammettendo

la propria competenza ed entrando nel merito della vertenza.

In ragione della contestazione sollevata

in questa sede dall’appellante si rivela indispensabile approfondire questa tematica.

A non averne dubbio la controversia in esame

è suscettibile di essere decisa in via arbitrale ai sensi dell’art. 354 CPC e

risulta pure contenutisticamente coperta dalla clausola compromissoria. Parimenti

è pure pacificamente data la validità formale della clausola, desumibile da uno

scambio di email di cui danno atto entrambe le parti coinvolte, e materiale (art.

358.

CPC; verbale di udienza del 29 novembre 2019, pag. 1, e appello, pag. 3).

La clausola in parola presenta però dei problemi di natura

applicativa. Infatti, per stessa

ammissione dell’appellante “il regolamento arbitrale richiamato non è più in

vigore” (appello, pag. 3); circostanza confermata da AO 1 con la risposta

all’appello (risposta, pag. 4) e che secondo quest’ultima avrebbe comportato la

nullità della clausola.

Per sua parte, con l’appello, AP 1 sostiene che per “i

contratti firmati prima del 2016” - e pertanto anche per il contratto qui

in esame - sarebbe “data la competenza demandata alle sedi del Tribunale

Arbitrale di Ginevra o Zurigo” (appello, pag. 3), tesi che AO 1 contesta in

quanto, da un canto, non conforme alla volontà delle parti e, dall’altro, non

comprovata. A ragione.

Come rettamente rilevato da quest’ultima, il testo

della clausola compromissoria di cui al punto 8 doc. 2 fa chiaramente

riferimento al “regolamento” in vigore “alla data in cui la richiesta

di mediazione è depositata”, rispettivamente “alla data in cui la richiesta d’arbitrato è stata depositata”. La volontà delle parti espressa al momento della

conclusione dell’accordo non lascia adito a dubbi, esse intendevano considerare

quelle due date come il momento determinante per stabilire le disposizioni a

cui attenersi (consid. 9). Nessun accenno si fa invece alla data di

sottoscrizione del contratto, a cui rinvia ora l’appellante (appello, pag. 3).

Pertanto, già in ragione di ciò, siccome l’istanza di

conciliazione è stata promossa in data 16 agosto 2019 e la petizione il 14

ottobre 2019, ovvero allorquando il precitato regolamento non era più in

vigore, sia la mediazione che il successivo arbitrato fondati su questo

regolamento non paiono più possibili.

A questo vada aggiunto che l’appellante non ha minimamente

comprovato - ad esempio con la produzione del regolamento in parola - l’allegazione

- contestata dalla controparte - secondo cui sarebbe data la competenza demandata

alle sedi dei Tribunali arbitrali di Zurigo o Ginevra, affermazione che è rimasta

a livello di semplice enunciato. Da un punto di vista processuale queste norme

non possono essere considerate fatti notori ma vanno portate a conoscenza del

giudice, ciò che l’appellante non ha fatto. Pertanto, manifestamente, AP 1 è

venuta meno al proprio onere allegatorio e probatorio, omissione di cui deve ora

sopportare le conseguenze. È inoltre palese che la soluzione auspicata

dall’appellante stride crassamente con la chiara volontà delle parti espressa

nel patto arbitrale di sottoporre un’eventuale vertenza a un tribunale con sede

a Lugano e che il procedimento si svolga in lingua italiana (consid. 9).

Un’eventuale interpretazione della clausola

compromissoria non permette di arrivare a una conclusione diversa, la volontà

delle parti emerge infatti in maniera chiara dall’accordo. Demandare la

competenza alle sedi del Tribunale arbitrale di Zurigo o Ginevra, come preteso

dall’appellante, comporterebbe un’illecita distorsione della volontà originale

delle stesse.

Alla luce di tutto quanto precede, discende pertanto che

la clausola arbitrale facente riferimento a un regolamento non più in vigore si

rivela inadempibile ai sensi dell’art. 61 lett. b CPC.

È pertanto a giusta ragione che il Pretore di Lugano

ha ammesso la propria competenza a dirimere la vertenza in virtù dell’art. 12

CPC, quale giudice del foro della succursale.

9.3

Da ultimo, si ritiene necessario

chiarire che - contrariamente a quanto sembra credere la qui appellante - la

partecipazione all’udienza conciliativa, rispettivamente la presentazione delle

osservazioni scritte innanzi al Pretore non avrebbe implicato per AP 1

l’automatica accettazione della giurisdizione ordinaria; in quel frangente essa

avrebbe infatti potuto sollevare l’eccezione d’esistenza di una clausola

arbitrale (art. 61 lett. a CPC), attitudine processuale che si sarebbe rivelata

più corretta e rispettosa dei principi della buona fede e dell’economia

processuale.

10.

Alla luce di quanto esposto l’appello è respinto.

Le spese giudiziarie seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono

determinate in funzione degli art. 2 cpv. 2 e 7 LTG rispettivamente degli art.

7.

e 11 Rtar. Il valore di causa determinante per un eventuale ricorso in

materia civile al Tribunale federale è inferiore a fr. 30'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

decide:

1. L’appello 8 gennaio 2020 di AP 1 è respinto.

2. Le

spese processuali di fr. 800, già in parte anticipate dall’appellante, sono

poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 1'200.- a

titolo di ripetibili.

3. Notificazione:

- avv. ;

- avv. .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso

è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).