Appalto - rescissione - mancato guadagno - onere di allegazione

Incarto n.

12.2020.49

Lugano

22 marzo 2021/lk

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Ceschi

Corecco

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2019.118

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 11

giugno 2019 da

AP

1

patrocinata dall’ PA 1

contro

AO

1

patrocinata dall’ PA 2

con cui l’attrice ha chiesto

la condanna della convenuta al pagamento di fr. 153'203.34, oltre interessi, a

titolo di mancato guadagno;

domanda avversata dalla

controparte, che ha postulato la reiezione della petizione e che il Pretore ha integralmente

respinto con sentenza 25 febbraio 2020, caricando gli oneri processuali di fr.

5'000.- all’attrice e obbligandola altresì a rifondere alla convenuta l’importo

di fr. 9'200.- a titolo di ripetibili;

appellante l’attrice

con appello 27 aprile 2020 con cui chiede l’annullamento della decisione

impugnata e il rinvio degli atti all’autorità inferiore affinché emani una

nuova ordinanza sulle prove e convochi le parti alla prima udienza, il tutto

con protesta delle spese giudiziarie di primo e secondo grado di giudizio;

mentre con risposta 18

giugno 2020 la convenuta postula la reiezione del gravame, protestando le spese

processuali e le ripetibili di appello;

letti ed esaminati gli

atti e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto: A. Con petizione 11 giugno

2019 AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire (doc. A), ha

convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 1, per ottenere la sua condanna al pagamento di fr. 153'203.34 oltre

interessi al 5% dal 7 agosto 2018 a titolo di mancato guadagno. A suo dire, il

14 dicembre 2017 le parti avrebbero concluso un contratto di appalto avente per

oggetto le opere d’impresario costruttore concernenti l’edificazione di uno

stabile plurifamiliare denominato “__________” sul mappale n. __________ RFD di

__________ per una mercede di fr. 1'100'000.- (IVA al 7,7% compresa). Prima

dell’inizio dei lavori, il committente avrebbe rescisso il contratto adducendo

“l’esistenza di non meglio specificate problematiche riguardanti l’accesso

alla strada” (petizione, ad 3, pag. 2). Da qui la pretesa azionata in causa

pari al 15% della mercede pattuita.

B. Con risposta 19

settembre 2019 AO 1 si è integralmente opposta alla pretesa della controparte,

contestando, tra l’altro, la quantificazione del danno e l’esistenza del

contratto, condizionata alla realizzazione della strada di accesso al fondo

menzionato. Possibilità, quest’ultima, negata dal Comune di __________ con

decisione 18 aprile 2018. In merito al mancato guadagno, la convenuta ha inoltre

eccepito che lo stesso non era provato e che l’attrice non aveva neppure

accennato “all’imputazione del guadagno conseguito altrove” (risposta,

ad 3, pag. 4).

C. In sede di replica e

duplica le parti si sono in sostanza riconfermate nelle proprie antitetiche

argomentazioni, l’attrice dettagliando l’asserita esistenza del contratto e

indicando quale mezzo di prova, oltre a diversi testi, una perizia “tesa a

determinare il danno subito dall’attrice a seguito della rottura del contratto

di appalto (mancato guadagno, rimborso spese)”.

D. In sede di prime

arringhe l’attrice ha ribadito la propria posizione e richiesto l’assunzione

dei testi e della perizia menzionata, a cui si è opposta la convenuta. L’attrice,

in replica, ha ribadito la pertinenza della prova peritale “al fine di

permettere all’attrice di dimostrare e giustificare la percentuale di mancato

guadagno patita”.

E. Con decisione 25

febbraio 2020, qui impugnata, il Pretore ha respinto la petizione e negato

l’assunzione dei mezzi di prova notificati dalle parti, ponendo a carico

dell’attrice gli oneri processuali di fr. 5'000.- e obbligandola a rifondere

alla controparte fr. 9'200.- a titolo di ripetibili.

F. Con appello 27 aprile

2020 l’attrice ha chiesto l’annullamento della decisione impugnata e il rinvio

degli atti all’autorità inferiore affinché emani una nuova ordinanza sulle

prove e proceda all’istruttoria, protestando spese e ripetibili di entrambi i

gradi di giudizio.

G. Con risposta 18

giugno 2020 la convenuta si è integralmente opposta al gravame, con protesta

delle spese giudiziarie di appello.

Considerato

in diritto: 1. L’art. 308

cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni

finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il

valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia

di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una

decisione finale in una controversia dal valore ampiamente superiore ai fr.

10'000.-. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il

termine di 30 giorni (art. 311 CPC). Nella fattispecie, l’impugnata decisione 25

febbraio 2020 è stata ritirata dall’appellante il 27 febbraio seguente (v.

tracciamento dell’invio inc. OR. 2019.118). L’appello 27 aprile 2020, tenuto

conto delle ferie giudiziarie pasquali estese dall’Ordinanza del

Consiglio federale del 20 marzo 2020 sulla sospensione dei termini nei

procedimenti civili e amministrativi ai fini del mantenimento della giustizia

in relazione al coronavirus (COVID-19) del 20 marzo 2020, è

tempestivo, così come lo è la risposta inoltrata dalla convenuta nel termine di

30 giorni ai sensi dell’art. 312 cpv. 2 CPC.

2. Nella decisione impugnata

il Pretore ha preliminarmente esaminato la questione riguardante il danno fatto

valere in causa dall’attrice a titolo di mancato guadagno, rilevando che essa,

al riguardo, non aveva fatto fronte al suo onere di allegazione e

specificazione. Il primo giudice, considerato che la pretesa azionata era

funzionale all’art. 377 CO e comprendeva anche l’interesse positivo, ha

osservato che il mancato guadagno cifrato nel 15% della mercede era costituito

dalla differenza tra gli introiti (in concreto noti, laddove fosse dimostrata

l’esistenza del contratto di appalto e tornasse applicabile il doc. E) e i relativi

costi che l’imprenditore avrebbe dovuto sostenere se le opere fossero state

eseguite, di cui tuttavia nulla era dato sapere, negli allegati introduttivi

non essendoci alcuna spiegazione al riguardo. Alla luce della violazione

dell’onere di allegazione e specificazione riguardante il tema del danno

preteso in causa il Pretore ha considerato superflua l’assunzione delle prove

notificate dalle parti e ritenuto matura la causa per il giudizio, respingendo

la petizione.

3. Con l’appello

l’attrice

rimprovera al Pretore di averle imputato una violazione del suo onere di

allegazione e specificazione in relazione alla sua pretesa risarcitoria e di

avere rifiutato, per la medesima ragione, l’assunzione di tutte le prove

offerte dalle parti. L’agire del primo giudice avrebbe determinato un

accertamento manifestamente errato dei fatti di causa pertinenti e

l’impossibilità di dimostrare l’entità del mancato guadagno, in violazione

dell’art. 150 CPC, del diritto alla prova e in applicazione di un erroneo

apprezzamento anticipato delle prove. L’appellante evidenzia in particolare che

il primo giudice, pur riferendosi all’art. 377 CO e al metodo di calcolo del

danno riconosciuto dalla giurisprudenza, le avrebbe erroneamente rimproverato

una carente allegazione per non avere dettagliato i costi assunti in relazione

ai lavori eseguiti fino alla rescissione del contratto, ignorando il fatto che

in concreto le opere da impresario costruttore non erano ancora iniziate. Il

Pretore, ignorando le sue allegazioni e il fatto che non vi fossero altri

documenti oltre quelli prodotti e rifiutando l’assunzione di tutte le prove

offerte, non le avrebbe permesso di confermare l’esistenza e l’entità del

mancato guadagno.

4. Tutte le censure

formulate dall’appellante a sostegno del fatto che la pretesa da lei fatta

valere in causa non concerneva i costi già sostenuti poiché i lavori non erano

ancora iniziati (in particolare appello, ad 8-13, pag. 7 – 11) sono

irricevibili (art. 311 cpv. 1 CPC). L’attrice parte infatti dall’errato

presupposto che il rimprovero di carente allegazione si riferisca ai costi per

Fatti

i lavori eseguiti. In realtà il Pretore, ricordato che ai sensi dell’art. 377

CO andava risarcito l’interesse positivo e premesso che il mancato guadagno del

15% vantato dall’attrice era il risultato della differenza tra gli introiti per

la realizzazione delle opere di cui al doc. E e i relativi costi per la loro

esecuzione, ha riconosciuto una carente allegazione in relazione alle spese che

l’attrice avrebbe (ipoteticamente) assunto con riguardo “a ciascuna delle

opere di cui al doc. E”. Le argomentazioni del primo giudice si riferiscono

al calcolo del mancato guadagno, quindi al danno risarcibile per le opere non

ancora eseguite e nulla hanno a che fare con i costi per i lavori già eseguiti.

L’appellante confonde il danno risarcibile secondo l’art. 377 CO, comprensivo

dell’interesse positivo (composto dai costi assunti dall’imprenditore per i

lavori già eseguiti a cui si assomma il margine di guadagno sulla mercede per

le opere non ancora eseguite) con la definizione di mancato guadagno ritenuta

dal Pretore (mercede ./. costi), nemmeno contestata dall’appellante.

5. Per quanto concerne

il mancato guadagno, l’appellante critica il Pretore per “non avere preso in

considerazione le allegazioni esposte dall’attrice” e per avere rifiutato

l’assunzione di tutti i mezzi di prova volti a dimostrare l’esistenza e

l’entità dello stesso (appello, ad 14 segg., pag. 12 segg.). I testimoni

avrebbero infatti “potuto spiegare come viene stabilito un prezzo

forfettario per le opere di cui al doc. E e quale ragionamento viene intrapreso

nella fase di negoziazione per calcolare il margine di guadagno” (appello,

pag. 15) e il perito avrebbe potuto confermare che il 15% della somma pattuita

come mercede costituiva in concreto il margine di guadagno per le opere non

eseguite (appello, pag. 16).

6. Secondo l’art. 377

CO se il committente recede

dal contratto deve corrispondere all’appaltatore sia l’onorario per il lavoro

già eseguito che il completo indennizzo secondo il criterio dell’interesse

positivo, ossia l’interesse dell’appaltatore all’esecuzione completa del

contratto (Gauch, Der Werkvertrag,

6a ed., n. 546; DTF 117 II 273 consid. 4, sentenza TF 4C. 393/2006

del 27 aprile 2007 consid. 3.3). Ciò significa che oltre al pagamento

della mercede per la parte d’opera già eseguita l’appaltatore ha diritto al

risarcimento del danno subito per la prematura fine del contratto, ossia -in

concreto- al mancato guadagno sulla parte di opera non fornita, la cui prova

deve essere fornita dall’appaltatore.

6.1 Premesso ciò, dal profilo

procedurale, la parte che sopporta l'onere della prova è pure gravata

dall'onere di allegazione (DTF 142 III 462 consid. 4.3 pag. 465). Inoltre,

quando, come in concreto, è applicabile la massima dispositiva il giudice deve

unicamente assumere i mezzi di prova concernenti fatti pertinenti debitamente

contestati (art. 150 cpv. 1 CPC; DTF 144 III 522 consid. 5.1). Controverso è un

fatto che dopo essere stato debitamente allegato e specificato è stato

contestato in causa nei termini dell'art. 55 CPC (sentenza del Tribunale

federale 5A_719/2016 del 1° febbraio 2017 consid. 6.2). L'onere di allegazione

e di specificazione va osservato per principio nei memoriali di causa. I fatti

pertinenti devono essere sufficientemente motivati (onere di sostanziare le

allegazioni) in modo tale da permettere alla controparte di contestarli e,

dall’altro, al giudice di stabilire quali di essi sono controversi e

necessitano di essere dimostrati (art. 150 CPC; DTF 144 III 159 consid.

5.2.1.1). Le esigenze circa il contenuto e l’accuratezza delle allegazioni

dipendono dal diritto materiale e dagli elementi costitutivi della norma

applicabile e, dall’altro lato, dalla posizione assunta in merito dalla parte

avversa: l’attore deve dapprima illustrare i fatti concreti alla base delle sue

pretese in maniera sufficientemente precisa da permettere alla controparte di

determinarsi in merito e contrapporvi sue eventuali contro prove; se

quest’ultima ha contestato dei fatti, l’attore è allora tenuto a esporre in

Considerandi

maniera più dettagliata e completa il contenuto dell’allegazione di ogni fatto

controverso in maniera tale da consentire al giudice di amministrare le prove

necessarie per chiarirli e decidere poi nel merito (DTF 144 III 159 consid.

5.2.1.1). Di regola un rimando globale agli inserti del processo non basta, non

spetta infatti al giudice né alla controparte ricavare da tali inserti

l'esposizione dei fatti o passare questi ultimi al vaglio per individuare

elementi utili. Non che un rinvio a un determinato atto non possa,

eccezionalmente, soddisfare gli obblighi di specificazione. Anche in tal caso, però,

i fatti devono essere addotti nei loro tratti o contorni essenziali nei

memoriali di causa. Non basta che negli inserti figurino in qualche forma le

informazioni richieste. Il rimando nell'allegato di causa deve menzionare uno

specifico atto e da tale rimando devono evincersi chiaramente gli elementi

dell'inserto che assurgono ad allegazione di

parte (DTF 144 III 519 consid. 5.2.1.2).

6.2

Nella fattispecie l’attrice

con la petizione, invocando l’art. 377 CO, si è limitata a chiedere il

pagamento dell’importo di fr. 153'203.34 a titolo di mancato guadagno,

allegando che lo stesso corrispondeva al 15% della mercede pattuita di fr.

1'100'000.- (IVA compresa) per l’esecuzione delle opere d’impresario

costruttore di cui al doc. E, senza alcuna ulteriore spiegazione in merito al

genere dei lavori, ai materiali previsti, ai prezzi, al costo del personale,

ecc. da lei considerati per calcolare la mercede richiesta per l’esecuzione

delle posizioni di cui al doc. E. Contrariamente a quanto sembra pretendere

l’appellante, neppure dai documenti doc. E-G è possibile ricavare ulteriori

elementi utili. A prescindere dal fatto che un rinvio globale agli inserti di

causa non costituisce un’allegazione sufficiente, il doc. E è la

ricapitolazione finale dell’offerta in cui sono elencate in maniera riassuntiva

e generica le opere che avrebbero dovuto essere eseguite con l’indicazione, per

ognuna, di un importo complessivo che l’attrice ha chiesto a titolo di mercede,

senza alcuna informazione in merito ai parametri secondo i quali esso è stato

calcolato (ad esempio in termini di materiale e relativo costo, mq, prezzo

unitario, ecc.). In altre parole, dallo stesso non è possibile evincere alcuna

informazione circa gli elementi presi in considerazione per determinare, per

ciascuna delle opere, l’importo indicato, da cui potere desumere, per ogni

posizione, quanto sarebbe stato ipoteticamente il margine di guadagno. Neppure

dalla fattura doc. G, che si limita a indicare che la somma di fr. 153'203.34

corrisponde al 15% della mercede, e dai piani allegati al plico doc. F, che

riguardano unicamente le canalizzazioni e l’impianto cantiere, è possibile

dedurre alcunché. A fronte della contestazione della quantificazione del mancato

guadagno da parte della convenuta (sufficientemente motivata a fronte

dell’assenza di informazioni di parte avversa) l’attrice non ha tuttavia

intrapreso alcunché, in replica limitandosi a ribadire testualmente quanto

allegato in petizione, senza fornire spiegazione alcuna in merito ai parametri

e alle modalità di calcolo dell’importo complessivo né tantomeno presentare

l’analisi dettagliata dei prezzi concernente ognuna delle opere di cui al doc.

E da cui desumere il margine di guadagno. Nelle particolari circostanze è incontestabile, anche alla luce della

contestazione della convenuta, che l’allegazione dell’attrice in merito al

mancato guadagno non può essere considerata né sufficiente né chiara né

completa. Il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto che l’attrice non

avesse sufficientemente sostanziato la sua pretesa risarcitoria può pertanto

essere confermato.

6.3

In tali circostanze è

nuovamente a torto che l’appellante lamenta una violazione del suo diritto di

essere sentito e critica il Pretore per avere rifiutato l’assunzione di tutti i

mezzi di prova offerti. A fronte della carente allegazione riguardante il tema

del mancato guadagno è infatti a giusta ragione che il primo giudice ha

rifiutato l’assunzione della perizia volta “a dimostrare e giustificare la

percentuale di mancato guadagno” e dei testi che avrebbero dovuto riferire

in merito alla quantificazione del danno, in particolare ai parametri di

calcolo della mercede. Per giurisprudenza invalsa, l’assunzione delle prove non

può infatti servire a colmare lacune nell’esposizione dei fatti (DTF 108 II

337; sentenza del Tribunale federale 4A_504/2015 del 28 gennaio 2016 consid.

2.4).

7.

Ne discende la

reiezione del gravame e la conferma del giudizio di prime cure (art. 318 cpv. 1

lett. a CPC). Gli oneri processuali per la procedura d’appello, calcolate sulla

base di un valore litigioso complessivo di fr. 153'203.34 sono posti

interamente a carico dell.ppellante, risultata soccombente (art. 106 cpv. 1

CPC), che deve inoltre rifondere alla controparte un’equa indennità per

ripetibili (art. 95 cpv. 1 lett. b).

8.

Il valore di causa

supera ampiamente la soglia di fr. 30'000.- prevista all’art. 74 cpv. 1 lett. b

LTF per un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati

per le spese gli art. 95 e 106 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,

decide:

1. L’appello 27 aprile

2020 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile. Di conseguenza

la sentenza 25 febbraio 2020 della Pretura di Lugano, sezione 1, è confermata.

2. Gli oneri

processuali di fr. 4'000.- sono a carico dell’appellante, che rifonderà alla

controparte fr. 3’000.- per ripetibili d’appello.

3. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario è ammissibile il ricorso in materia civile al

Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale

della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr.

30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).