Diritto alla replica - mediazione - legittimazione attiva - mercede

Incarto n.

12.2020.56

Lugano

31 marzo 2021/lk

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2018.71 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 10 aprile

2018 da

AO

1

rappr. da PA 2

contro

AP 1

AP 2

tutti rappr. da PA 1

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna dei convenuti al pagamento in solido di fr. 43'200.-, somma

poi ridotta con la replica a fr. 38'880.-, oltre interessi al 5% dal 22

settembre 2017, domanda avversata dalle controparti, che hanno postulato la

reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 10 aprile 2020

ha accolto;

appellanti i convenuti

con appello 13 maggio 2020, con cui hanno chiesto in via principale

l’annullamento del querelato giudizio, in via subordinata la sua riforma nel

senso di respingere la petizione e in via ancor più subordinata la sua riforma

nel senso di essere condannati, in parziale accoglimento della petizione, al

pagamento in solido di soli fr. 10'800.-, il tutto protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l'attrice con

osservazioni (recte: risposta) 9 giugno 2020

ha postulato la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e

ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Il 21 settembre 2016

AP 1 e AP 2 hanno conferito a AO 1 un mandato esclusivo di vendita immobiliare,

valido fino al 1° ottobre 2017, avente per oggetto la villa di cui alla part.

n. __________ RFD di __________ (doc. A) di loro proprietà (doc. C).

Il 23 / 28 giugno 2017 il

fondo in questione è stato venduto per un prezzo di fr. 1'800'000.- a M__________

__________ (doc. 3), segnalata dall’agenzia immobiliare E__________ __________,

che in precedenza e sino al 30 marzo 2016 era a sua volta stata posta al

beneficio di un contratto di mediazione in esclusiva (doc. 2).

2. Dopo aver ottenuto

la necessaria autorizzazione ad agire, con petizione 10 aprile 2018 AO 1 ha

convenuto in giudizio AP 1 e AP 2 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 3, per ottenere la loro condanna al pagamento in solido di una somma

poi ridotta con la replica dagli iniziali fr. 43'200.- a fr. 38'880.- oltre

interessi al 5% dal 22 settembre 2017. Essa, in estrema sintesi, ha preteso il

versamento della mercede concordata contrattualmente per l’evenienza in cui “l’oggetto

venisse venduto durante il periodo di validità del presente contratto ad un

cliente non segnalato dal mandatario”, pari al 2% del prezzo di vendita

oltre all’IVA dell’8%, aggiungendo che quella mercede sarebbe stata in ogni caso

dovuta anche “qualora il mandato dovesse venire disdetto per qualsiasi

motivo durante il periodo di validità pattuito”.

Fatti

I convenuti si sono

integralmente opposti alla petizione.

3. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il

Pretore, con decisione 10 aprile 2020,

ha accolto la petizione, ponendo la tassa di giustizia di fr. 3'800.- e le

spese, incluse quelle della procedura di conciliazione (di fr. 500.-), a carico

dei convenuti in solido, obbligati altresì a rifondere alla controparte fr.

6’800.- per ripetibili.

4. Con l’appello 13

maggio 2020 che qui ci occupa, avversato dall’attrice con risposta 9 giugno

2020, i convenuti hanno chiesto in via principale l’annullamento del querelato

giudizio, in via subordinata la sua riforma nel senso di respingere la

petizione e in via ancor più subordinata la sua riforma nel senso di essere

condannati, in parziale accoglimento della petizione, al pagamento in solido di

soli fr. 10'800.-, il tutto protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

5. I convenuti, con la

loro domanda in via principale, hanno auspicato l’annullamento della decisione

10 aprile 2020, rimproverando al giudice di prime cure di non aver notificato

immediatamente, in violazione del loro diritto di essere sentiti, l’allegato 8

aprile 2020 dell’attrice denominato “osservazioni alla memoria di

conclusioni scritte (duplica)” (in altre parole la “triplica spontanea alle

loro conclusioni”), pervenutogli l’indomani, e di aver poi provveduto a notificarglielo

solo contestualmente alla sua decisione finale (appello p. 3 seg.).

5.1. Il diritto di

essere sentito è una garanzia costituzionale (art. 29 cpv. 2 Cost.)

formale, la cui violazione implica in linea di principio l'annullamento della decisione

impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo nel merito del ricorso

inoltrato.

Il diritto di

essere sentito è un aspetto della garanzia generale dell'equo

processo secondo gli art. 29 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU. Comprende

segnatamente il diritto di prendere conoscenza di ogni argomentazione

sottoposta al tribunale e di potersi esprimere al proposito (cosiddetto “diritto di

replica”),

indipendentemente dalla circostanza che contenga argomenti di fatto o

di diritto nuovi o che si presti concretamente a influire sul

giudizio. Spetta infatti alle parti, e non al giudice, decidere se una presa di

posizione o un documento versato agli atti contiene degli elementi determinanti

che richiedono delle osservazioni. Prima della pronuncia della sua decisione,

il giudice deve pertanto comunicare alle parti ogni presa di posizione o

documento versato agli atti per permettere loro di decidere se vogliono o meno

fare uso della loro facoltà di esprimersi (cfr. TF 5A_685/2013 del 6 novembre

2013 consid. 2.2).

Per

giurisprudenza invalsa una violazione non particolarmente grave del diritto di

essere sentito può

essere eccezionalmente sanata, quando la persona interessata ha la possibilità

di esprimersi dinanzi a un'autorità di ricorso, che valuta liberamente la

censura presentata dal ricorrente, ossia nel caso specifico un tribunale, che

può esaminare liberamente sia l'accertamento (e l'apprezzamento) dei fatti sia

l'applicazione del diritto. La prassi ha stabilito anche che si può prescindere

da un rinvio della causa all'autorità precedente persino in caso di grave

violazione del diritto di essere sentito: una tale eventualità si realizza se

la cassazione della decisione viziata comporterebbe un inutile formalismo e in

definitiva una tale soluzione condurrebbe a ritardi superflui, i quali non

sarebbero compatibili con l' (equivalente) interesse della parte onerata di

essere sentita nell'ambito

di una celere trattazione della procedura di merito (cfr. TF 8C_482/2018 del 26

novembre 2018 consid.

4.4.2).

5.2. Nel

caso di specie è incontestabile che il giudice di prime cure, non avendo notificato

ai convenuti, se non contestualmente alla sua decisione, l’allegato 8 aprile

2020 dell’attrice, abbia effettivamente violato il loro diritto di essere

sentiti.

È

tuttavia parimenti incontestabile che la violazione del loro diritto di essere

sentiti sia senz’altro stata sanata innanzi alla scrivente Camera, autorità di

ricorso dotata di pieno potere di esame sui fatti e sul diritto (cfr. DTF 137 I

195 consid. 2.6). Innanzitutto

si osserva che nell’occasione la violazione del diritto di essere sentiti non

risultava particolarmente grave, atteso che la presa di posizione della

controparte in concreto non notificata ai convenuti era - come detto - la

“triplica spontanea alle loro conclusioni”, il che ovviamente significava che

essi, oltre ad aver già presentato il loro allegato conclusivo 10 gennaio

2020, avevano comunque già avuto modo di esprimersi, almeno una volta, e

meglio con l’allegato 3 aprile 2020 denominato “memoria di conclusioni

scritte (duplica)”, sull’allegato 15 gennaio 2020 dell’attrice denominato “conclusioni

(replica)” (in altre parola sulla “replica spontanea alle loro

conclusioni”).

Ma

se anche così non fosse e la violazione del loro diritto di essere sentiti dovesse

invece essere ritenuta particolarmente grave, si osserva che in ogni caso i

convenuti hanno avuto modo di esprimersi compiutamente sulla “triplica spontanea alle loro conclusioni” nell’ambito della loro

attuale impugnativa, in cui hanno ulteriormente provveduto ad approfondire le

loro ragioni di fatto e di diritto sul tema - a quel momento in discussione -

della carente legittimazione attiva dell’attrice (appello p. 5 segg.).

In tali circostanze l’annullamento della

decisione pretorile costituirebbe un inutile formalismo e condurrebbe a ritardi

superflui, non compatibili con l' (almeno equivalente) interesse dei convenuti a

una celere trattazione della procedura di merito.

6. I

convenuti, con la loro richiesta in via

subordinata, hanno postulato la riforma del querelato giudizio nel senso di

respingere la petizione, adducendo due

diversi argomenti.

6.1. Essi hanno dapprima

rilevato che l’attrice non disporrebbe della necessaria legittimazione attiva,

visto che il mandato esclusivo di vendita immobiliare di cui al doc. A, che in

diritto costituiva un contratto di mediazione ex art. 412 segg. CO, era stato

firmato da due persone non meglio precisate e comunque non autorizzate a

vincolarla (__________ F__________, __________ o __________), le quali avevano

oltretutto apposto la loro firma sotto l’indicazione “mandatario (F__________

Considerandi

__________) fiduciario”, che così risultava essere la loro effettiva

controparte.

6.1.1

La legittimazione delle parti - attiva dell'attore,

passiva del convenuto - è una premessa sostanziale dell'esistenza della pretesa

dedotta in giudizio. Si tratta di una questione di diritto materiale che deve

essere esaminata d'ufficio dal giudice in qualsiasi stadio del procedimento.

Laddove la procedura sia retta dalla massima dispositiva, il giudice deve

tuttavia basare il proprio esame sui fatti allegati dalle parti e accertati,

senza andare d'ufficio alla ricerca di fatti atti a mettere in dubbio la

legittimazione di una parte, che controparte ha omesso di allegare. Incombe

alle parti indicare al giudice i fatti sui quali esse fondano le loro pretese,

rispettivamente le loro eccezioni. Dottrina e giurisprudenza ammettono nondimeno l'esistenza di fatti impliciti,

che si possono dare per scontati fino al momento in cui non venga affermato il

contrario. Fra questi vi è, proprio, la legittimazione attiva. L'onere della

parte attrice di allegazione e

di prova della propria legittimazione attiva sorge pertanto solo con la sua

contestazione da parte del convenuto (cfr. TF 4A_165/2008 dell’11 novembre 2008

consid. 7.3.1 e 7.3.2).

In

tema di azioni contrattuali, ossia di pretese derivanti dall’esistenza di un

determinato contratto, la legittimazione attiva è di regola data qualora l’attrice

sia parte del contratto in base al quale procede in giudizio (per tante: cfr. II

CCA 22 gennaio 2013 inc. n. 12.2012.70, 5 giugno 2020 inc. n. 12.2019.89).

6.1.2

La censura è già

irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), visto e

considerato che i convenuti non si sono confrontati criticamente con tutte le

argomentazioni (riassunte qui di seguito) che avevano indotto il giudice di

prime cure a disattendere l’eccezione di carenza di legittimazione attiva.

Essa sarebbe comunque

stata da respingere anche nel merito.

È in effetti a ragione che il

primo giudice ha rilevato che le circostanze di fatto poste alla base

dell’eccezione, non addotte negli allegati preliminari (cfr. pure appello p.

4), e con ciò anche quest’ultima, erano state allegate irritualmente (art. 229

cpv. 1 e 2 e contrario e 232 CPC). Ed è pure a ragione che egli ha

aggiunto che l’eccezione sarebbe stata in ogni caso infondata, visto che a

prescindere da chi tra __________ F__________, __________ o __________ avesse

effettivamente firmato il contratto di cui al doc. A, tutti e tre disponevano a

quel tempo di un diritto di firma individuale regolarmente iscritto a RC e con

ciò potevano vincolare l’attrice (cfr. doc. B, la cui valenza probatoria è

stata contestata dai convenuti, in quanto documento non ufficiale, per la prima

volta, e con ciò in modo irrito [art. 317 cpv. 1 CPC], solo in questa sede).

Per il resto, atteso che all’inizio del contratto di cui al doc. A le parti

avevano indicato che l’attrice sarebbe stata più avanti definita con il termine

“mandatario” (“AO 1 … in seguito mandatario”), è incontestabile

che dal solo fatto che le due firme fossero state apposte sotto l’indicazione “mandatario

(F__________ __________) fiduciario”, non si possa concludere che

quest’ultimo, che era il gerente dell’attrice ed era al beneficio di un diritto

di firma individuale regolarmente iscritto a RC (cfr. doc. B), fosse divenuto

l’effettiva controparte dei convenuti. Non va per altro scordato che negli

allegati preliminari i convenuti avevano pacificamente ammesso che il contratto

di cui al doc. A era sorto con l’attrice e vincolava le parti (risposta p. 3,

duplica p. 3).

6.2

Essi

hanno quindi ribadito che l’attrice, nonostante la clausola contrattuale

secondo cui nel caso in cui “l’oggetto

venisse venduto durante il periodo di validità del presente contratto ad un

cliente non segnalato dal mandatario” sarebbe

stata dovuta metà della provvigione, non avrebbe in realtà potuto pretendere alcunché,

siccome l’acquirente del fondo M__________

__________ non sarebbe stata reperita da E__________ __________ nel periodo di

validità del contratto di cui al doc. A, ma in precedenza.

La

censura è infondata. A parte che i convenuti non hanno addotto alcun elemento

di fatto o di diritto atto a dimostrare che la clausola in questione dovesse

essere intesa nel senso da loro auspicato, per altro nemmeno suffragato dal suo

chiaro tenore letterale (sulla validità di una clausola come quella di cui si è

qui prevalsa l’attrice, cfr. TF 4A_449/2019 del 16 aprile 2020 consid. 5.2; II

CCA 5 marzo 2012 inc. n. 12.2010.141), si osserva che neppure è risultato che l’acquirente del fondo M__________ __________ fosse stata reperita da E__________ __________

prima che il contratto di cui al doc. A fosse entrato in vigore, ossia prima

del 21 settembre 2016, essa avendo al contrario dichiarato, smentendo di fatto

quanto E__________ __________ aveva sostenuto nel doc. 6, di essersi rivolta a

quest’ultima per la prima volta verosimilmente nel gennaio 2017, aggiungendo

che tra il primo contatto e l’acquisto dell’abitazione, avvenuto il 23 / 28

giugno 2017, erano trascorsi sei mesi

(verbale 9 settembre 2019 p. 2).

7.

I

convenuti, con la loro domanda in via

ancor più subordinata, hanno chiesto di riformare la pronuncia pretorile nel

senso di ridurre a fr. 10'800.- la somma da loro dovuta, rilevando come a un

certo momento le parti si fossero accordate di risolvere consensualmente il

contratto di cui al doc. A previo versamento di tale somma, da loro mai

rifiutato. A torto.

La censura è irricevibile,

essendo stata formulata per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 229

cpv. 1 e 2 e contrario e 232 CPC; II CCA 15 novembre 2018 inc. n.

12.2017.94, 14 maggio 2020 inc. n. 12.2018.151), ritenuto che negli allegati

preliminari i convenuti avevano invece sostenuto che tra il 15 maggio e il 30

giugno 2017 l’attrice aveva proposto loro di risolvere la questione dapprima

con il pagamento di una penale dello 0.5% più IVA e in seguito con la firma di

una convenzione che prevedeva il versamento di un importo di fr. 10'800.-

(risposta p. 8, duplica p. 8), richieste queste a cui avevano però fatto

seguito le loro sdegnate “rimostranze” (duplica p. 4).

Essa sarebbe comunque

stata da respingere anche nel merito. L’istruttoria ha in effetti permesso di

accertare che l’attrice, preso atto della volontà dei convenuti di rescindere

consensualmente il contratto espressa con e-mail 9 maggio 2017 (doc. F) e forte

della clausola contrattuale secondo cui anche nel caso in cui “il mandato

dovesse venire disdetto per qualsiasi motivo durante il periodo di validità

pattuito” sarebbe stata dovuta metà della provvigione, con e-mail 15 maggio

2017.

(doc. G) si era detta disposta “ad accettare una penale dello 0.50% del

prezzo di vendita, oltre IVA” e con e-mail 30 giugno 2017 (doc. O) aveva

trasmesso “la nostra proposta per il proscioglimento del nostro mandato”

che prevedeva il versamento di un importo di fr. 10'800.- (doc. P),

aggiungendo, in entrambi gli scritti, di rimanere in “attesa di un … riscontro”

(doc. G e O): sennonché non risulta che i convenuti, che al ricevimento del

doc. G avevano dichiarato di voler esaminare “il contenuto del suo odierno

e-mail” (doc. H), abbiano poi provveduto ad accettare una delle due proposte.

Stando così le cose, in applicazione dell’art. 5 cpv. 1 CO si deve ritenere che

quelle proposte, che andavano oltre “la ripetizione delle spese vive … sostenute”

che i convenuti si erano detti disposti a riconoscere con e-mail 9 maggio 2017

(doc. F) e con e-mail 30 maggio 2017 (doc. N), non erano state accettate.

8.

I

convenuti hanno infine rimproverato al giudice di prime cure di non essersi

espresso sulle “richieste di cancellazione di alcune espressioni offensive

usate dalla difesa della parte appellata”, che sono dunque state riproposte

in questa sede (appello p. 7).

La

censura è irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), visto

che i convenuti non hanno qui indicato quali sarebbero state le espressioni

offensive della controparte nei loro confronti di cui era stata pretesa

l’intersecazione.

9.

Ne

discende che l’appello dei convenuti dev’essere respinto nella misura in cui è

ricevibile.

Le spese giudiziarie della

procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso

di fr. 38'880.-, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la LTG

decide:

I. L’appello 13 maggio

2020 di AP 1 e AP 2 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

II. Le spese

processuali di fr. 3’500.- sono a carico degli appellanti in solido, che

rifonderanno all’appellata, sempre in solido, fr. 2'500.- per ripetibili.

III. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF).