Azione di restituzione dell'avere in conto; esecuzione di ordini truffaldini dati dal rappresentante dei clienti, al beneficio di una procura generale; doveri di verifica della banca

Incarto n.

12.2020.86

Lugano

22 marzo 2021/lk

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2018.43 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 1° marzo

2018 da

AP

1

patrocinato dall’ PA 1

contro

AO

1 __________

patrocinata dall’ __________

PA 2

chiedente la condanna della convenuta al pagamento di € 330'600.- oltre interessi del

5% dal 25 settembre 2017;

domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore con decisione 9

giugno 2020 ha

respinto;

appellante l’attore con atto di appello 13 luglio 2020, con cui ha

postulato la riforma del

querelato giudizio nel senso di

accogliere la petizione, con protesta di spese e ripetibili

di prima sede;

tenuto conto che l’appello non è stato

notificato alla convenuta per la risposta;

letti ed esaminati gli atti e i

documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Il 7 maggio 2013 AP 1 e sua

moglie M__________ (nel frattempo deceduta) hanno aperto presso AO 1 la

relazione bancaria n. __________, con diritto di firma individuale di ciascuno

dei coniugi (doc. B-C). Contestualmente, essi hanno conferito a F__________, __________

(__________), una procura generale illimitata sul conto (doc. D). Il consulente bancario di riferimento era __________ D__________.

B.

Il 22 luglio 2013 e il successivo 14 agosto 2013 i

titolari della relazione vi hanno accreditato, rispettivamente, € 210'000.- e €

120'000.- (doc. 15). Il 16

settembre 2013 F__________ ha stipulato con la banca, per conto di questi

ultimi, un contratto di consulenza all'investimento (doc. E), poi annullato dal

procuratore l’11 novembre 2013 (doc. 31 p. 2).

C.

Fra il 24 luglio 2013 e il 10

settembre 2015 il procuratore ha effettuato 15 prelevamenti in contanti dal conto

in questione, per complessivi €

330'660.- (doc. 15-20 e 32), ciò che ha comportato lo

svuotamento dello stesso, che è stato poi chiuso il 10 settembre 2015 (doc. 30).

D.

Previo ottenimento

dell’autorizzazione ad agire, con petizione 1° marzo 2018 AP 1 ha convenuto AO

1 innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, postulandone la condanna al

pagamento di di € 330'600.- oltre interessi

del 5% dal 25 settembre 2017 a titolo di

risarcimento del danno. In sintesi, l’attore ha rimproverato alla convenuta una

grave negligenza per aver permesso al procuratore F__________ di effettuare i

suddetti molteplici, ravvicinati e ingenti prelievi e di svuotare il conto a

insaputa sua e della moglie malgrado le suddette operazioni, del tutto anomale,

avrebbero dovuto destare più di un sospetto sulla loro legittimità e indurre la

banca a compiere maggiori verifiche. Di qui la violazione dell’obbligo di

diligenza e informazione da parte della convenuta, che peraltro non avrebbe mai

inviato ai clienti la pertinente documentazione bancaria.

E.

Con risposta 8 maggio 2018 la

convenuta si è opposta alla petizione postulandone l’integrale reiezione,

contestando di avere commesso alcuna violazione contrattuale. Essa si sarebbe

semplicemente limitata a eseguire le operazioni richieste da F__________ sulla

base di una valida procura. Tali operazioni non generavano motivo di sospetto,

tanto più che il suo consulente ha verificato presso i titolari (comunque

regolarmente informati mediante l’invio di corrispondenza bancaria) che esse

corrispondessero alla loro volontà. Questi ultimi dovrebbero pertanto assumersi

la responsabilità per l’agire del loro procuratore.

F.

Con replica 21 agosto 2018 e

duplica 24 ottobre 2018 le parti hanno ulteriormente sostanziato le proprie

antitetiche posizioni. Dopo l’esperimento dell’istruttoria e la produzione

degli allegati conclusivi scritti, con decisione 9 giugno 2020 il Pretore ha

respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia e le spese, di complessivi

fr. 8'650.- a carico dell’attore, pure condannato a versare alla controparte

fr. 21'600.- per ripetibili.

G.

Con appello 13 luglio 2020

l’attore si è aggravato contro tale giudizio, postulandone la riforma nel senso

di accogliere la petizione, con protesta di spese e ripetibili di prima sede.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima

istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.

10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia

testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art.

311.

e 312 CPC). Nel caso concreto l’appello 13 luglio 2020 contro la decisione 9

giugno 2020 (notificata il 12 giugno 2020) è tempestivo.

2.

Il gravame non è stato

notificato alla parte appellata per la presentazione di una risposta, essendo

le censure ivi contenute palesemente destinate all’insuccesso (art. 312 CPC).

3.

L’atto di appello deve

contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato

(art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue

argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le

motivazioni del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria

tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali,

esplicite e circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa

nella misura di comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena

l’irricevibilità delle medesime.

4.

Con l’impugnata decisione, il

Pretore ha evidenziato che l’esistenza

del contratto di consulenza agli investimenti non ha alcuna attinenza con i

prelievi a contanti e con il danno lamentato dall’attore. La questione non è

tematizzata nel gravame e non necessita di essere esaminata.

5.

La pertinente giurisprudenza

applicabile al caso concreto è già stata esposta dal giudice di prime cure

senza che l’appellante vi opponga delle contestazioni. Si può comunque qui

ricordare che quando i poteri di rappresentanza sono comunicati per iscritto a

un terzo dal rappresentato, questi è di principio vincolato dagli atti

giuridici del rappresentante che rientrano, perlomeno astrattamente e

oggettivamente, nei limiti stabiliti dalla procura scritta (STF 4A_504/2018 del

10.

dicembre 2019, consid. 3.2.3). La persona che affida a un terzo i propri

beni, accordandogli una procura, deve assumersi il rischio di un eventuale

abuso. La banca non deve intromettersi in tale relazione né è tenuta a

sorvegliare le operazioni compiute dal procuratore, a meno che delle

circostanze particolari facciano emergere un comportamento scorretto o abusivo

di quest’ultimo. In altre parole, la banca non può prevalersi della sua buona

fede se non ha fatto prova dell’attenzione e della diligenza da lei esigibili

in considerazione delle circostanze concrete (STF 4C.397/2006 del 5 giugno 2007, consid. 4; STF 4A_504/2018 del 10 dicembre 2019,

consid. 3.2.3).

6.

In relazione alla procura

conferita da AP 1 e M__________, il Pretore ha accertato che essa era una

procura generale conferente al titolare un potere assai ampio sulla relazione

bancaria in questione, che comprendeva anche quello di effettuare dei

prelevamenti in qualsiasi forma. I clienti della banca dovevano essere

consapevoli della sua estensione, non solo a fronte del testo molto chiaro del

documento (doc. D), ma anche poiché informati al riguardo dal loro consulente

(teste __________ D__________).

7.

L’appellante non contesta che

il testo della procura è chiaro e che esso indica gli ampi poteri conferiti a F__________

(fra cui ad esempio quello di effettuare prelievi o disposizioni in suo favore,

investire e chiedere la chiusura del conto). A suo dire, il primo giudice

avrebbe trascurato quanto da lui osservato alla p. 4 della petizione, alle p.

3-4 della replica e alla p. 9 delle conclusioni, ma laddove non espone o

approfondisce le suddette argomentazioni, la censura è di dubbia ricevibilità.

La loro considerazione ad ogni modo non può mutare l’esito del giudizio. Non si

vede difatti quale rilevanza dovrebbe avere il fatto che sulle due pagine della

procura doc. D vi siano due codici a barre differenti (né l’appellante lo

spiega). L’indicazione, alla voce “potere di firma in caso di più

procuratori”, che ciascun procuratore era autorizzato ad agire

individualmente non era atta a indurre i clienti in errore sul significato

della procura, palesemente conferita a un’unica persona con potere di firma

individuale. Nemmeno può avere miglior sorte la censura secondo cui i clienti

non avrebbero letto la procura in questione e non sarebbero stati consapevoli

della sua portata. A tal riguardo, l’appellante osserva che solo la seconda

pagina del documento è firmata (e non la prima, ovvero quella che specificava i

poteri del procuratore), che è notorio che le condizioni generali e la copiosa

documentazione di apertura di un conto vengono sottoscritte senza previa

lettura e che tali documenti sono stati sottoposti a lui e alla moglie in

occasione di un pranzo loro offerto dalla banca (come emergerebbe dalla

testimonianza di __________ D__________ e dall’interrogatorio di AP 1). Tuttavia,

premesso che l’apposizione della firma equivale di principio ad accettazione e

che la procura in esame non è assimilabile a una clausola insolita contenuta

nelle condizioni generali di un contratto, bensì è un documento di due pagine

dal testo ben chiaro allestito su richiesta dei clienti stessi, anche la

testimonianza di __________ D__________ è in contrasto con le tesi dell’attore.

Egli non solo non ha mai sostenuto di aver sottoposto ai clienti la

documentazione durante il pranzo in questione (il quale, secondo quanto

riferito dall’attore alle p. 3-4, 6 e 15-16 della petizione, è stato comunque

preceduto da un incontro negli uffici della banca), ma ha confermato di avere

discusso con i clienti del contenuto della procura. L’appellante vi oppone

contestazioni insufficienti e una propria visione soggettiva, limitandosi ad

affermare che il teste non avrebbe specificato le informazioni fornite o che

lui e la moglie non sarebbero stati resi attenti sulla portata illimitata della

procura e non avrebbero compreso il suo significato e la differenza fra questa

e una procura amministrativa, ciò che non può bastare. Lo stesso dicasi ove

l’appellante rileva genericamente che, essendo la procura stata conferita a

causa dei gravi problemi di salute di sua moglie, dei suoi relativi doveri di

assistenza e della conseguente necessità di incaricare una persona che potesse

agire in loro vece e nel loro interesse, essi pensavano che la procura fosse di

tipo amministrativo e dalla portata limitata: trattasi ancora una volta di

opinioni prive di riscontri oggettivi, rispettivamente supportate unicamente

dall’interrogatorio dell’attore, che non possono sovvertire il giudizio

impugnato.

8.

Con la sentenza di primo

grado, il Pretore ha osservato che i prelevamenti in esame sono stati fatti dal

procuratore generale di AP 1 e M__________,

persona di loro fiducia. In ogni caso il 16 settembre 2013, dopo il terzo prelevamento

disposto dal procuratore per un importo consistente (fr. 50'000.-), il

consulente bancario ha telefonato a M__________ per accertarsi che i titolari

della relazione ne fossero al corrente e che ciò corrispondesse alla loro

volontà, ottenendo risposta positiva (v. doc. 31 e la testimonianza di __________

D__________, la cui valenza non può essere inficiata dalla semplice confusione

del teste sulla data della telefonata). A fronte di questa dichiarazione di

consenso, alla banca non può pertanto essere rimproverato alcunché con

riferimento ai prelevamenti precedenti e a quelli successivi, spettando casomai

ai clienti il dovere di revocare la procura qualora l’agire di F__________ non

fosse stato conforme alle loro volontà.

9.

Con l’impugnativa, l’appellante

non contesta che il procuratore fosse una persona di fiducia (cfr. anche doc.

31.

p. 3). Egli sostiene che la telefonata non sarebbe mai avvenuta in quanto nessuna prova certa sussisterebbe a tal

riguardo, non potendo più M__________ (deceduta il 15 febbraio 2016) riferire a

tal riguardo e mancando agli atti i tabulati telefonici. Egli non si confronta

tuttavia con il contenuto del doc. 31 (attestante alle p. 2-3 la telefonata

“alla titolare” del 16 settembre 2013 a fronte dei tre precedenti prelievi per

complessivi € 80'000.- e della nuova richiesta di prelievo

di € 50'000.- da parte di F__________, nonché la sua

approvazione e conoscenza dell’operazione), né oppone sufficienti censure alla

testimonianza di __________ D__________ (non più alle dipendenze della

convenuta e che ha confermato l’avvenuta telefonata a M__________). Il fatto

che né il teste, né la banca abbiano specificato il numero telefonico da loro

chiamato o che sulla documentazione bancaria di apertura del conto non siano

indicate specifiche utenze telefoniche (che comunque la banca avrebbe potuto

procurarsi in altro modo) non basta per rendere la testimonianza inattendibile.

D’altronde, a tal proposito l’appellante assume posizioni contraddittorie, giacché

nella petizione (p. 15 e 18) e in un

diverso passaggio dell’appello (p. 12) rimprovera alla banca di non aver mai telefonato

malgrado essi fossero raggiungibili su varie utenze telefoniche,

rispettivamente di non aver telefonato anche a lui, oltre che alla moglie. Parimenti insufficiente, come da accertamento

del primo giudice al quale l’appellante si limita a opporre la propria opinione

soggettiva (ciò che non adempie al suo onere di motivazione) è che il teste

abbia confuso le date, menzionando dapprima il 24 luglio 2013 ma confermando in

seguito la data del 16 settembre 2013 e l’avvenuta telefonata (verbale del 25

marzo 2019, p. 3-5).

In considerazione della procura generale conferita,

del ruolo di F__________ quale persona di fiducia dei clienti e della

telefonata fatta dal consulente a M__________ per accertare l’accordo dei

titolari della relazione ai prelievi fino a quel momento effettuati/richiesti dal

procuratore (complessivamente 4 per un ammontare totale di €

130'000.- sull’arco di 3 mesi), anche le ulteriori argomentazioni dell’appellante

risultano inadatte a mutare l’esito del giudizio di prima sede. E meglio,

quando l’appellante osserva che lo scopo del conto era il mantenimento e

l’accrescimento dei propri risparmi e che la frenetica attività del

procuratore, consistente unicamente in molteplici prelievi di grosse somme

entro brevi lassi di tempo (come ad esempio il prelevamento, nel solo mese di

dicembre 2013, di € 142'000.-), avrebbe dovuto apparire

palesemente abusiva e non autorizzata agli occhi della banca, egli oppone alla

sentenza impugnata una propria personale interpretazione dei fatti, peraltro

anche imprecisa nella misura in cui il procuratore, oltre a effettuare i

prelievi, aveva altresì dato ordini d’investimento (doc. E, 15-17 e 31; teste __________

D__________, verbale del 25 marzo 2019, p. 2). Abbondanzialmente, dal doc. 31

emerge che in occasione di almeno due ulteriori prelievi la banca aveva

ricevuto delle relative giustificazioni da parte del procuratore (cfr. le

registrazioni del 9 settembre e dell’11 novembre 2013).

10.

In ogni caso, il giudice di

prime cure ha osservato che l’attore e sua moglie, con la sottoscrizione dei

documenti di apertura della relazione e accettazione delle relative condizioni

generali, hanno indicato l’indirizzo al quale la banca avrebbe dovuto inviare

tutte le comunicazioni (cfr. doc. F), ovvero presso il domicilio di M__________, in via __________

a __________ (__________), senza mai notificare un cambio di indirizzo, e hanno

al contempo acconsentito che una mancata tempestiva contestazione dei

rendiconti ricevuti avrebbe comportato la tacita ratifica delle operazioni ivi

esposte. Giusta gli accertamenti pretorili, l’istruttoria ha confermato la

trasmissione di svariati estratti conto al suddetto indirizzo (pure indicanti

la finzione di ratifica in caso di mancata contestazione entro 4 settimane

dalla loro ricezione): ciò risulta dalla testimonianza di __________ R__________

e dalla sigla “VS” (ovvero “Versand”, cfr. doc. 13) apposta sugli estratti

conto versati agli atti. Non avendo i clienti mai sollevato obiezioni a tal

riguardo, essi hanno pertanto tacitamente ratificato

le operazioni eseguite dal loro procuratore.

11.

Il riferimento dell’appellante alla DTF 132 III 449 (o

piuttosto, visto il testo citato, alla DTF 112 II 450) nonché agli art. 4 CC e

100.

cpv. 2 e 3 CO è destituito di fondamento. Egli, per quanto è dato capire,

afferma che il giudice può ritenere nulla una clausola che pone a carico del

cliente il rischio dell’esecuzione di una prestazione da parte di una persona

non autorizzata anche in caso di colpa leggera della banca e procedere a una

ripartizione del rischio secondo il diritto ed equità, tenendo in

considerazione il bisogno di protezione del cliente in caso di condizioni

generali pre-formulate che nella pratica non vengono discusse. Egli non si

avvede tuttavia che la clausola relativa alla tacita ratifica non riguarda il

trasferimento del rischio e che il caso in esame non ha per oggetto

l’esecuzione di ordini impartiti da una persona non autorizzata, bensì delle

operazioni effettuate da un rappresentante autorizzato e coperte dalla procura

generale di cui al doc. D, per cui la giurisprudenza citata è inconferente al

caso in esame.

12.

L’appellante non contesta la

correttezza dell’indirizzo di cui al doc. F né la testimonianza di __________ R__________,

né che sugli estratti conto di cui ai doc. 14-20 figuri la sigla “VS”, e

neppure che secondo il doc. 13 ciò significa che il documento è stato inviato

per posta. Egli nemmeno contesta che le Condizioni generali prevedessero la

finzione di ratifica (doc. 12, art. 10), che gli estratti conto ribadissero la

necessità di sollevare contestazioni entro 4 settimane e che la banca non ha

ricevuto alcuna contestazione nei termini previsti. Piuttosto, egli ripropone

la sua tesi di prima sede secondo cui lui e la moglie non avrebbero mai

ricevuto la suddetta documentazione, come da lui confermato in sede di

interrogatorio e a suo dire non sconfessato dalle ulteriori prove agli atti.

L’appellante rileva al riguardo che non esiste una conferma ufficiale

attestante l’invio postale (che nemmeno si sa con quale cadenza avvenisse) e la

relativa ricezione (come succede in particolare per gli invii raccomandati),

che il doc. 13 è un documento interno della parte convenuta inadatto a dimostrare

l’invio e che la banca avrebbe potuto comunicare via fax, ovvero tramite un

mezzo di comunicazione previsto nel doc. B/36 a p. 4 che i clienti utilizzavano

quotidianamente. Trattasi tuttavia ancora una volta di considerazioni generiche

inadatte a contrastare gli elementi probatori citati dal Pretore a fondamento

della sua decisione, che nel loro insieme permettono di accertare l’avvenuto

invio della documentazione secondo le modalità espressamente pattuite con i

clienti al doc. F (invio postale) e la loro mancata tempestiva contestazione.

In considerazione di ciò l’appellante non può scalfire il giudizio di primo

grado lamentando il mancato invio di raccomandate (senza del resto pretendere

che tale mezzo fosse contrattualmente previsto per la trasmissione di semplici

resoconti bancari) o il mancato utilizzo di uno strumento di comunicazione

alternativo, oppure ancora riferendosi alla cadenza degli invii (trimestrale,

come evincibile dalla testimonianza di __________ D__________ e dalle date di cui

agli estratti conto doc. 14-20).

Ne deriva che la decisione del primo giudice di

ammettere la tacita ratifica dei prelevamenti esposti negli estratti conto doc.

14-20 dev’essere confermata.

13.

In conclusione, gli

accertamenti pretorili relativi all’estensione della procura generale conferita

a F__________, all’assenza di circostanze

particolari atte a palesare un comportamento illecito del procuratore (anche in

considerazione dell’approvazione espressa da M__________ in

occasione della telefonata del 16 settembre 2013) e alla tacita ratifica delle

sue operazioni da parte dei clienti devono essere confermati. Ne discende che

l’appello, manifestamente infondato e che non si è sufficientemente confrontato

con la decisione di prima sede, deve essere respinto, nella misura in cui è

ricevibile.

14.

Le spese giudiziarie di

seconda sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di € 330'600.- (determinante

anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale), seguono la soccombenza

dell’appellante (art. 106 CPC). Le spese processuali, calcolate in base agli

art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 7'000.-. In assenza di una riposta

dell’appellata, non si assegnano ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la LTG,

decide:

1. L’appello

13 luglio 2020 di AP 1 è respinto, nella misura in cui è ricevibile.

2. Le spese processuali

della procedura d’appello, pari a fr. 7'000.-, sono a carico dell’appellante.

Il maggiore anticipo versato verrà restituito. Non si assegnano ripetibili.

3. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).