Compravendita immobiliare, apparthotel; inutilizzabilità degli appartamenti quale residenza primaria o secondaria, validità del contratto, vizio di volontà e difetti dell'oggetto compravenduto; recesso dal contratto e restituzione degli acconti già versati

Incarto n.

12.2020.9

Lugano

24 febbraio 2021/lk

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2016.28 della

Pretura della Giurisdizione di Locarno-Città - promossa con petizione 30 novembre 2016 da

AP 1

AP 2

entrambi patrocinati dall’

PA 1

contro

AO

1

patrocinata dall’ PA 2

chiedente la condanna della convenuta al pagamento di complessivi fr.

76’569.35 oltre

interessi del 5% dal 1° febbraio 2016 nonché il

rigetto definitivo dell’opposizione

interposta al PE n. __________ dell’UE di __________;

domanda avversata dalla convenuta e che

il Pretore con decisione 4 dicembre 2019

ha respinto;

appellanti gli attori con atto di appello 20 gennaio 2020, con cui hanno

postulato la

riforma del querelato giudizio nel senso

di accogliere la petizione, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con risposta 3 marzo

2020 ha postulato la reiezione del

gravame, pure con protesta di spese e

ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i

documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Nel settore __________ del

piano regolatore (PR) di __________, in zona turistico-alberghiera, si trovano

i fondi n. __________ e __________ RFD di __________. Sul fondo n. __________ sorge

l’albergo __________ D__________, mentre sull’adiacente fondo n. __________

(costituito in PPP) vi sono 4 palazzine di appartamenti. Siccome la

controversia in esame nasce dai dubbi circa le possibilità di utilizzo dei

suddetti appartamenti e le limitazioni d’uso che essi devono avere per essere conformi

a quanto previsto dal piano regolatore e dalla licenza edilizia, è opportuno

riassumere qui di seguito i passi che hanno condotto alla realizzazione del

complesso.

B.

Nell’area interessata (mappale

n. __________, dal quale è stato scorporato il mappale n. __________) sorgeva

inizialmente soltanto l’albergo, appartenente alla famiglia __________. Verso

il 2006/2007 la proprietaria AO 1 ha maturato l’intenzione di realizzare un

complesso di appartamenti connesso ai servizi alberghieri dell’hotel (qui di

seguito anche “D__________”), ritenuto che la loro vendita e gli introiti

derivanti dalla loro gestione e dalla fornitura di servizi sarebbero in

particolare serviti a rilanciare la sua attività (plico doc. 6). Necessitando

il comparto interessato (v. art. 19 NAPR di __________ settore __________ nel

doc. II° rich.) di un Piano di Quartiere (PQ) ai sensi dell’art. 56 dell’allora

vigente Legge cantonale di applicazione della legge federale sulla

pianificazione del territorio (LALPT), la proprietaria ha inoltrato al Municipio

di __________ la relativa domanda di costruzione il 5 dicembre 2007, approvata

il 26 ottobre 2009 con conseguente rilascio della licenza edilizia (licenza

quadro, v. doc. II° rich.). Il piano di quartiere conteneva, oltre alle diverse

rappresentazioni grafiche, anche le relative norme di attuazione (NAPQ) e una

bozza del Regolamento per l’amministrazione e l’uso delle future PPP (ai sensi

dell’art. 712g CC). L’art. 7 NAPQ precisava che nel comparto erano ammesse “destinazioni

di residenza legata ad attività alberghiera e turistica”, che gli

appartamenti sarebbero stati venduti con la formula dell’apparthotel e che gli

stessi avrebbero dovuto rispettare il Regolamento per l’amministrazione e l’uso

della prospettata PPP (doc. II° rich.). La bozza di regolamento spiegava in

special modo l’interconnessione fra gli appartamenti e l’albergo alla luce

della destinazione del fondo (turistico-alberghiera), ovvero la fornitura, da

parte dell’albergo in favore dei condomini, di una serie di servizi (fra cui riscaldamento,

energia elettrica, acqua calda e TV via cavo), l’obbligo di far capo

all’albergo per i lavori di manutenzione e la stipulazione di un contratto di

abbonamento per l’accesso a servizi di lavanderia, alle strutture ricreative

dell’albergo e alle coperture assicurative, mentre non implicava per i futuri

acquirenti alcun obbligo di mettere (parzialmente) a disposizione

dell’esercente le loro unità d’abitazione per l’alloggio dei suoi ospiti (doc.

II° rich.).

C.

Il 4 ottobre 2010 AO 1 ha

inoltrato una domanda di costruzione volta all’edificazione di quattro nuove

palazzine per alloggi (apparthotel), e di un’autorimessa interrata sulla part.

n. __________ come pure all’ampliamento della struttura fitness già esistente

sulla part. n. __________. Il Municipio di __________ ha rilasciato la licenza

edilizia il 1° febbraio 2011 (poi rinnovata con decisione municipale del 3

maggio 2013 e completata dalla licenza del 3 febbraio 2014 relativa a una

variante, v. doc. 10 e 12), precisando quale condizione particolare che: “La

connessione funzionale degli appartamenti con la struttura alberghiera dovrà

essere garantita attraverso una chiara definizione, nel regolamento delle

future PPP, dei servizi che l’albergo dovrà garantire” (doc. 7). Nel corso

del 2011 è avvenuto lo scorporo e la costituzione in PPP della part. n. __________,

con successiva adozione del relativo Regolamento d'amministrazione e d'uso e

annotazione del medesimo a RF (doc. 6 e doc. II° rich.).

D.

Nel periodo successivo è

seguito uno scambio di corrispondenza fra il notaio avv. __________ A__________

(per conto della proprietaria) e il Municipio di __________ riguardante la

qualifica degli appartamenti in questione, in particolare in relazione all’accettazione,

nella votazione popolare dell’11 marzo 2012, dell’iniziativa “Weber” volta a

limitare la costruzione delle abitazioni secondarie, poi tradotta nella Legge

federale

sulle abitazioni secondarie (entrata in vigore il 1°

gennaio 2016). In tal contesto, con scritti 26 aprile 2012 e 12 marzo 2014 il

Municipio comunicava alla proprietaria che l’iniziativa non avrebbe influito

sul progetto immobiliare, trattandosi di una struttura a destinazione

alberghiera, ritenuto che “la residenza pura e semplice non è ammessa”

(v. doc. D, plico doc. 6 e doc. 9).

E.

Dopo l’inizio dei lavori di

edificazione nella primavera-estate del 2014, dall’ottobre 2014 un ulteriore

scambio di corrispondenza fra il notaio e il Municipio di __________ ha

riguardato la conformità del progetto e del prospettato utilizzo degli appartamenti

alla licenza edilizia, al piano regolatore e alle norme pianificatorie, e in

special modo l’eventuale obbligo di messa a disposizione di terzi da parte dei

proprietari delle PPP. A tal riguardo, il Municipio ha commissionato un parere

alla Società __________ (__________), rilasciato il 19 gennaio 2015 (v. plico

doc. 6), il quale in sintesi, esaminando il complesso, ha concluso che esso non

è conforme alla destinazione alberghiera essendo piuttosto di carattere

residenziale (case di vacanza). Con scritto 27 marzo 2015, il Municipio ha rimarcato

la necessità di imporre ai condomini un obbligo di messa a disposizione di terzi

(v. plico doc. 6), e ha successivamente emesso la decisione 22 aprile 2015, con

la quale ha imposto una serie di emendamenti al Regolamento d’amministrazione e

d’utilizzazione delle PPP, fra cui quello del relativo art. 6, dal seguente

nuovo tenore: “Il

comproprietario mette annualmente a disposizione dell’amministrazione

dell’albergo le sue parti di diritto esclusivo e quelle a lui assegnate in uso

esclusivo alfine di permettere un’utilizzazione turistico-alberghiera della

proprietà. La gestione di questi appartamenti affittati è di competenza

dell’amministrazione dell’albergo…” (doc. II° e IV° rich.).

Il 18 maggio 2015 la proprietaria ha inoltrato

un ricorso al Consiglio di Stato ex art. 21 LE avverso tale decisione (doc. II°

rich.).

F.

Il 25 maggio 2015, con rogito

n. __________ del notaio avv. __________ A__________ (doc. A), AO 1 (quale venditrice) ha sottoscritto con i coniugi

AP 1 e AP 2 (quali acquirenti) un contratto di compravendita avente come oggetto

due dei costruendi appartamenti e due posteggi, e meglio i fogli PPP n. __________

e __________ e la quota di 2/61 del foglio PPP n. __________ di cui al fondo

base n. __________ RFD di __________, per un prezzo complessivo di fr.

1'750'000.- da liquidare nelle seguenti modalità (pto. 4 del rogito):

- fr. 50’000.- quale primo acconto già versato;

- fr. 175’000.- quale secondo acconto, da

versare entro 10 giorni dalla firma del contratto;

- fr. 175’000.- quale terzo acconto, da versare entro

10 giorni dall’avvenuta comunicazione scritta dell’ultimazione della

costruzione grezza;

- fr. 1’350’000.- a saldo, entro 10 giorni

dall’avvenuta consegna dell’appartamento.

Tutti questi acconti sarebbero stati versati e

trattenuti su un conto bancario intestato al notaio rogante in attesa della

definizione della procedura amministrativa pendente innanzi al Consiglio di

Stato già summenzionata e meglio specificata al successivo pto. 11 (v. sotto).

Il pto. 6. del contratto prevedeva che “In caso di

rinuncia all’acquisto del summenzionato oggetto, dagli acconti versati verrà

trattenuto un importo pari al 25% (venticinque percento)”.

Il pto. 9 indicava, fra le altre cose, l’esistenza del

regolamento condominiale del 21 novembre 2013, allegato al contratto quale

inserto G. Esso stabiliva all’art. 6 il principio del libero utilizzo

dell’unità da parte del proprietario, fatta eccezione per le limitazioni

successivamente elencate, che non comprendevano alcun obbligo di messa a

disposizione di terzi.

Il pto. 11, premesso che il fondo base n. __________ si

trovava in zona turistico-alberghiera, che “Il concetto di residenza

secondaria non è applicabile” e che comunque la quota di residenze

secondarie nel Comune di __________ era inferiore al 20%, stabiliva espressamente

che “L’acquirente non è tenuto a locare il suo appartamento durante la sua

assenza. Può disporne liberamente”, informava della decisione 22 aprile

2015 del Municipio di __________ nonché del ricorso interposto e specificava

nel seguito: “Nel caso in cui una decisione cresciuta in giudicato

dell’Autorità competente dovesse confermare la decisione impugnata del

Municipio di __________, parte venditrice ne informerà senza indugio

l’acquirente ed il Notaio. A parte acquirente è riservato ogni diritto di

legge; vale in ogni caso anche la clausola no. 6 (sei) del presente contratto. In

caso di decisione favorevole alla venditrice, previa comunicazione alla parte

acquirente, gli importi già versati a titolo di acconto, saranno girati sul

conto costruzioni della venditrice…”.

Il pto. 20 del contratto prevedeva la consegna

dell’appartamento entro la fine di maggio 2016.

G.

Il giorno successivo, 26

maggio 2015, le parti hanno sottoscritto un accordo aggiuntivo (doc. C), nel

quale hanno precisato che “nei

diritti menzionati nella clausola no. 11 (undici) del suddetto contratto,

rientra anche la facoltà di recedere dal medesimo”.

H.

Con decisione n. 200 del 20

gennaio 2016 il Consiglio di Stato (CdS) ha accolto il ricorso 18 maggio 2015

di AO 1, dichiarando nulla sia la decisione 22 aprile 2015 del Municipio di __________,

sia la condizione contenuta nell’art. 7 NAPQ e nella licenza edilizia del 2011 relativa

al Regolamento condominiale (doc. D e doc. II° rich.). In sostanza,

il CdS ha osservato che al Municipio, quale autorità amministrativa, mancava la

competenza per corredare la licenza per il PQ, le NAPQ e la successiva licenza

edilizia di una clausola accessoria fondata sul diritto civile e per imporre la

creazione di un Regolamento d’amministrazione e d’uso (di principio facoltativo

ai sensi dell’art. 712g CC, rispettivamente obbligatorio unicamente laddove

adottato in sede di procedura giudiziaria civile) con determinati contenuti. In

altre parole, il CdS ha ritenuto che il Municipio aveva scelto uno strumento

giuridico inadatto (poiché di competenza dell’Autorità civile) per imporre il

rispetto delle norme pianificatorie, laddove tuttavia la condizione da lui pretesa,

ovvero l’obbligo di messa a disposizione, risultava nel merito corretta,

essendo un principio cardine del concetto di “apparthotel” e della conformità alla

destinazione alberghiera. La decisione .passata in giudicato.

I.

Con e-mail 24 gennaio 2016 la

proprietaria (per il tramite del suo patrocinatore avv. __________ P__________)

ha trasmesso agli acquirenti una copia della suesposta decisione rilevando che,

malgrado l’esito favorevole del ricorso, il Consiglio di Stato aveva confermato

l’obbligo per il Condominio di rispettare limiti e condizioni imposte dalla

zona turistico-alberghiera, per cui sarebbe stato necessario modificare il

Regolamento condominiale. All’e-mail venivano allegate le proposte di modifica

del Regolamento e una bozza del contratto fra albergo e Condominio volte a

regolare la messa a disposizione degli appartamenti a favore di terzi (doc. L).

J.

Il 27 gennaio 2016 il

patrocinatore degli acquirenti avv. __________ M__________ ha rivolto a quello

della venditrice una richiesta di restituzione degli acconti già versati (fr.

225'000.-) oltre a interessi e spese notarili (complessivi fr. 238'500.-), poiché

alla luce della decisione del CdS la venditrice non sarebbe mai stata in grado

di consegnare “gli appartamenti acquistati alle condizioni (essenziali)

pattuite”, ovvero garantendo l’uso esclusivo e la libera disposizione sugli

appartamenti acquistati (doc. E e J).

K.

Con scritto 5 febbraio 2016 la

venditrice, per il tramite del suo legale, si è opposta alla richiesta, negando

qualsiasi violazione contrattuale da parte sua come pure il diritto della

controparte a recedere dal contratto e pretendere la restituzione degli importi

versati (doc. F).

L.

L’8 febbraio 2016 gli

acquirenti hanno contestato questa comunicazione, reiterando la loro richiesta

(doc. G) ed escutendo nel seguito la controparte, con PE n. __________ dell’UE

di __________ datato 18 aprile 2016, per l’importo di fr. 238'500.- oltre

interessi del 5% dal 5 febbraio 2016 (doc. I). La venditrice ha sollevato

opposizione.

M.

Con scritto 8 aprile 2016

indirizzato al patrocinatore degli acquirenti, il Municipio di __________ ha ribadito

che, anche alla luce della decisione del CdS, l’utilizzo degli appartamenti

dovrà in ogni caso essere vincolato a un obbligo di messa a disposizione

(temporanea) a terzi “così come avviene per le camere o suites nelle

strutture alberghiere di tipo classico” (doc. H).

N.

Su incarico di AO 1, l’11

aprile 2016 l’avv. S__________, Giudice federale emerito, ha prodotto un parere

nel quale in sostanza rilevava come la licenza edilizia non imponesse un simile

obbligo, ma che onde evitare contenziosi di lunga e difficile soluzione sarebbe

stato consigliabile introdurlo nel Regolamento e regolarne i particolari. Nel

giugno 2016 il Municipio di __________ ha a sua volta chiesto all’avv. dott. L__________,

giudice e presidente emerito del Tribunale cantonale amministrativo, un nuovo

parere in merito alla conformità degli appartamenti con il diritto

pianificatorio ed edilizio, che è stato prodotto in data 29 ottobre 2016 (doc.

5). Secondo tale parere, per essere definito “apparthotel”, rispettivamente per

avere carattere alberghiero, non basta che un complesso usufruisca dei servizi

di un albergo: occorre piuttosto che esso sia caratterizzato in maniera

preponderante dalla messa a disposizione delle unità abitative per l’alloggio

di ospiti dell’albergo, laddove pertanto l’uso alberghiero degli appartamenti

deve rimanere prevalente sull’uso residenziale. Tuttavia, avendo i promotori

illustrato, già all’avvio del progetto, le prospettate modalità d’uso degli

appartamenti (unità abitative con servizi alberghieri, indipendentemente

dall’utilizzo improprio del termine “apparthotel”) e la loro opinione sulla

conformità di zona, e non avendo l’Autorità cantonale e soprattutto il

Municipio manifestato cenni di dissenso o segnalato l’obbligo di messa a

disposizione, tale silenzio era atto a suscitare nei promotori delle possibili aspettative,

da esaminare alla luce del principio dell’affidamento.

O.

Dopo l’avvio, da parte degli

acquirenti, della procedura conciliativa tendente al pagamento dell’importo

preteso e l’ottenimento dell’autorizzazione ad agire (doc. B), la venditrice ha

restituito alla controparte fr. 168'750.-, corrispondente al 75% degli acconti

già versati, trattenendo in altre parole il 25% (fr. 56'250.-) giusta il pto. 6

del contratto di compravendita.

P.

Con petizione 30 novembre 2016

AP 1 e AP 2 hanno convenuto AO 1 innanzi alla Pretura della Giurisdizione di

Locarno-Città, postulando la sua condanna al pagamento di complessivi fr.

76'569.35, e meglio fr. 56'250.- quale saldo degli acconti versati, fr.

6'819.35 di interessi moratori (5% su fr. 168'750.- dal 1° febbraio 2016 al 22

novembre 2016) e fr. 13'500.- per costi notarili e d’iscrizione già anticipati,

nonché il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE n. __________

dell’UE di __________. Gli attori hanno rimarcato il loro diritto al recesso o

all’annullamento del contratto, rispettivamente la sua nullità, riferendosi

all’interpretazione del contratto, alle garanzie ivi contenute, al dolo,

all’errore, all’impossibilità/illiceità del contratto e a una presunta

violazione contrattuale della controparte.

Q.

Con risposta 24 febbraio 2017 AO

1 si è opposta alla petizione, rivendicando il suo diritto a trattenere il 25%

degli acconti ricevuti in considerazione dell’esito del suo ricorso al CdS e

dell’assenza di violazioni contrattuali da parte sua, sostenendo che la decisione

degli acquirenti di recedere dal contratto corrisponde a una loro libera scelta.

R.

Con replica 15 maggio 2017 e

duplica 9 giugno 2017, le parti si sono riconfermate nelle proprie antitetiche

posizioni. Esperita l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi scritti,

con decisione 4 dicembre 2019 il Pretore ha respinto la petizione, accertando

il diritto di AO 1 di trattenere il 25% degli acconti ricevuti anche dopo la

rescissione contrattuale, annullando il PE n. __________ e ponendo le spese

processuali, pari a fr. 5'600.-, a carico degli attori in solido fra loro, pure

condannati a versare alla controparte, con uguale vincolo solidale, fr. 6'900.-

di ripetibili.

S.

Con atto di appello 20 gennaio

2020 gli attori si sono aggravati contro tale giudizio, postulandone la riforma

nel senso di accogliere la petizione, mentre la convenuta con risposta 3 marzo

2020 ha postulato la reiezione del gravame. Delle argomentazioni delle parti si

dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima

istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.

10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia

testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art.

311.

e 312 CPC). Nel caso concreto l’appello 20 gennaio 2020 contro la decisione

4.

dicembre 2019 è tempestivo (tenuto conto delle ferie giudiziarie), così come

è tempestiva la risposta 3 marzo 2020 dell’appellata.

2.

Con l’impugnata sentenza, il

Pretore ha esaminato la fattispecie (e in particolare l’argomentazione degli

attori secondo cui essi non potrebbero vivere negli appartamenti in questione a

titolo esclusivo così come contrattualmente pattuito) sulla base dei seguenti

istituti giuridici: il dolo, l’errore, la nullità del contratto di

compravendita (per impossibilità o illiceità) e la responsabilità contrattuale

(art. 97 CO).

2.1

Per quanto concerne il dolo (art. 28 CO) il primo giudice, dopo

aver esposto dottrina e giurisprudenza in materia (consid. 3.1-3.3 del

giudizio) e riassunto la posizione degli attori (consid. 3.4), ha concluso che

la convenuta non li ha deliberatamente ingannati. Essa difatti riteneva di

poter realizzare un edificio a destinazione abitativa conforme alla zona di PR,

né sapeva come la problematica si sarebbe risolta (questione tutt’altro che

chiara e definita), ritenuto altresì che il rogito menzionava chiaramente l’esistenza

della controversia in atto fra la medesima e il Municipio.

2.2

In merito alla tesi dell’errore (art. 23 e 24 CO, per la

definizione e i relativi presupposti v. i consid. 6.2 e 6.3 dell’impugnato

giudizio, ai quali si rinvia), il Pretore ha stabilito che la conclusione del

contratto è stata frutto di una volontà libera e responsabile e che non si può

ammettere un errore su fatti futuri ritenuti come certi (segnatamente, sull’auspicato

annullamento del vincolo imposto dal Municipio), giacché gli acquirenti erano

consapevoli dell’esistenza della procedura amministrativa (illustrata nel

rogito alla clausola 11 insieme ai possibili derivanti scenari futuri), il cui

esito non poteva essere ritenuto certo e sicuro. Tant’è che il giorno

successivo alla sottoscrizione del rogito le parti hanno sottoscritto l’atto

aggiuntivo doc. C per precisare la clausola n. 11 e il diritto al recesso. In

considerazione della formulazione del contratto, gli attori dovevano dunque

avere dei dubbi ed essere consapevoli del rischio insito nel negozio in

questione, ciò che esclude l’ipotesi di un errore. Il giudice di prime cure ha osservato

altresì che, vista la decisione del CdS, il vincolo sancito dal Municipio

nemmeno sussiste più, ciò che già escluderebbe l’errore.

2.3

Relativamente alla pretesa nullità del contratto per contrarietà

alle leggi o impossibilità iniziale oggettiva (art. 20 cpv. 1 CO), il giudice

di prima sede ha osservato che la questione della libera disposizione e dell’uso

esclusivo degli appartamenti, al momento della stipulazione del contratto, non

era una condizione oggettivamente impossibile: trattavasi piuttosto di una

problematica irrisolta, ritenuto che nel contratto la venditrice si impegnava a

informare gli acquirenti sull’esito del suo ricorso al CdS. Per quanto riguarda

invece l’illiceità ai sensi dell’art. 20 CO, il Pretore ha osservato che essa deriva

dalla contrarietà al diritto positivo svizzero (federale o cantonale) e che si

deve ammettere la nullità solamente se tale conseguenza è prevista dalla norma

violata o se un tale risultato deriva dal suo senso e scopo (consid. 4.4 della

sentenza impugnata). Quale possibile norma rilevante nel caso concreto, il

Pretore ha citato l’art. 19 NAPR Settore __________ (statuente la destinazione

turistico-alberghiera del fondo in questione), osservando che una sua

violazione è ancora tutta da stabilire, che esso non prevede esplicitamente la

nullità di atti che vi si pongono in contrasto, e che tale nullità neppure può

essere desunta dal suo scopo. Difatti, lo scopo delle NAPR (v. art. 2 NAPR di __________)

è quello di provvedere principalmente

all’organizzazione razionale del territorio e allo sviluppo armonico del

Comune, alla tutela della salubrità, della sicurezza, dell’estetica e di altre

esigenze di interesse pubblico nel campo delle costruzioni nonché alla tutela e

all’avvaloramento del paesaggio in genere, delle bellezze naturali e dei

monumenti in particolare.

2.4

Quanto all’art. 97 CO, elencati i presupposti per ottenere un

risarcimento del danno derivante da un’inadempienza contrattuale (violazione

contrattuale, danno, causalità e colpa del debitore, che viene presunta), il

giudice di primo grado ha negato che gli acquirenti potessero ottenere un

risarcimento a tale titolo, non essendo ravvisabile alcuna violazione

contrattuale: l’obbligo di messa a disposizione degli appartamenti non era

previsto né nel Regolamento condominiale in vigore al momento della

sottoscrizione del contratto di compravendita, né nella licenza edilizia, né

nella licenza per il PQ. Secondo quanto accertato dal primo giudice, neppure

entra in considerazione una responsabilità pre-contrattuale, poiché gli

acquirenti erano consapevoli delle problematiche esistenti e della procedura

amministrativa in corso.

2.5

Conseguentemente, il Pretore ha concluso per la reiezione della

petizione e la legittimità della trattenuta pari al 25% degli acconti versati

in applicazione della clausola n. 6 del contratto, annullando la procedura

esecutiva di cui al PE n. __________.

3.

Con il gravame, gli appellanti

contestano i suddetti accertamenti ribadendo il loro diritto a ottenere la

restituzione di tutti gli acconti versati e il risarcimento delle spese

sostenute sulla base degli art. 20, 24 e 97 CO.

3.1

Essi evidenziano innanzitutto che la loro intenzione,

nell’acquistare le PPP in questione, era quella di renderle la loro residenza

primaria riunendo i due appartamenti in un’unica unità abitativa destinata a

loro e ai figli, mantenendo tuttavia la possibilità di locare degli spazi, a

loro discrezione, prima del loro prospettato trasferimento in Ticino o in

futuro a dipendenza delle scelte dei figli. L’uso esclusivo e la libera

disposizione sulle PPP era pertanto per loro fondamentale (come si evince dal contratto

di compravendita), né essi erano disposti ad assumersi qualsivoglia rischio a

tal riguardo o accettare l’eventualità di una messa a disposizione in favore di

terzi; proprio per questo motivo hanno d’altronde previsto la clausola

rescissoria di cui al doc. A (pto. 11) e al doc. C. Tuttavia, a seguito delle

già citate vicissitudini a livello amministrativo, è emerso che queste

condizioni essenziali per l’acquisto non hanno potuto né possono essere

rispettate, avendo il Consiglio di Stato confermato nel merito il buon

fondamento del vincolo (circostanza ammessa dalla controparte, v. doc. L) e

avendo nel seguito il Municipio di __________ riconfermato più volte la propria

posizione e la sua intenzione di far rispettare le norme pianificatorie e imporre

l’utilizzo alberghiero del complesso, negando la possibilità di erigervi

residenza o domicilio (doc. H, scritti 11 novembre 2016 e 21 aprile 2017 di cui al plico doc. 6 e doc. III° rich.), tant’è che AO 1 è intenzionata ad

avviare cause di risarcimento contro il Comune (doc. Q-S). Di più, gli

appellanti sostengono che già nel periodo della realizzazione del complesso

immobiliare e al momento della sottoscrizione del contratto la situazione

giuridica fosse chiara, rispettivamente che i vincoli derivanti dalla

destinazione del fondo (in particolare l’obbligo di messa a disposizione),

fossero validi ed efficaci, poiché direttamente fondati sulla legge, sul Piano

regolatore e sulla giurisprudenza. Già la risoluzione governativa n. __________ del 22 giugno 2014 di

approvazione della variante di PR concernente il comparto in questione (v. doc.

II° rich.) stabiliva che in esso sarebbero state possibili solo attività turistiche

di tipo alberghiero, ciò che è concretizzato nell’art. 19 NAPR, il quale secondo

i suoi contenuti, la sua logica, il suo senso e i suoi scopi persegue e prescrive il chiaro principio di

inammissibilità di abitazioni residenziali in tale zona. D’altronde, una licenza edilizia rilasciata per

apparthotel permette di costruire palazzine da destinare obbligatoriamente alla

messa a disposizione dei clienti dell’albergo.

3.2

Per gli appellanti ne

consegue pertanto che non è necessario attendere ulteriori sviluppi a livello

giuridico/giudiziario: il contratto in questione, che ha per oggetto appartamenti a scopo residenziale, è impossibile da adempiere ed è in aperta

violazione del PR e dell’art. 19 NAPR, per cui dev’essere dichiarato nullo

(art. 20 CO). Esso sarebbe altresì da annullare per errore essenziale (art. 24

CO), giacché gli appellanti non si sarebbero mai assunti alcun rischio, e anzi

conoscendo questa chiara situazione giuridica, mai avrebbero optato per

l’acquisto.

3.3

A mente degli appellanti, nella fattispecie

sarebbe pure ravvisabile un dolo da parte della venditrice, contrariamente a

quanto stabilito dal Pretore. La medesima e il notaio avv. __________ A__________

sarebbero stati perfettamente consapevoli della situazione pianificatoria,

della conseguente necessità di garantire una destinazione alberghiera e delle condizioni

restrittive per ammettere delle edificazioni. Essi, e in particolare il

secondo, hanno poi intrattenuto copiosa corrispondenza con il Municipio di __________,

nell’ambito della quale il Municipio aveva innanzitutto ribadito che la

residenza pura e semplice non era ammessa, per poi sollevare dei dubbi circa

l’utilizzo degli appartamenti così come prospettato dalla venditrice e

evidenziare infine la necessità della messa a disposizione a terzi (v. scritti 26

aprile 2012, 12 marzo 2014, 6 febbraio 2015, 18 marzo 2015, 27 marzo 2015 e

decisione 22 aprile 2015 di cui al plico doc. 6 e al doc. IV° rich.). Malgrado ciò, e pur consapevoli di avere creato una

situazione abusiva, essi avrebbero promosso gli appartamenti quali residenze

primarie o secondarie (v. doc. N) e avrebbero fatto credere agli acquirenti di

essere dalla parte della ragione, rassicurandoli sul buon esito del ricorso al

CdS e sulla risoluzione della problematica nonché evidenziando la possibilità

di utilizzare gli appartamenti a scopo abitativo.

3.4

Con l’impugnativa, gli appellanti ribadiscono inoltre la presenza di

una violazione contrattuale della controparte, poiché a loro modo di vedere il

vincolo relativo alla messa a disposizione è concreto e attuale e deriva

direttamente dalla legge.

4.

L’appellata da parte sua si

oppone a tutte queste argomentazioni, contestando in primo luogo che vi fosse

una certezza circa il trasferimento in Ticino di AP 1 e AP 2 (i quali neppure

sapevano se ciò sarebbe stato possibile e ipotizzavano pertanto di dare in locazione

gli spazi in questione) ed evidenziando in secondo luogo che essi erano

consapevoli della destinazione del fondo, della situazione e dei rischi insiti

nella procedura amministrativa, tenuto pure conto che il ricorso al CdS ha

avuto buon esito e che non vi sarebbe attualmente alcun obbligo di messa a

disposizione derivante da PR, NAPR, licenza edilizia o Regolamento d’uso. In

particolare, a suo modo di vedere l’art. 19 NAPR non fornisce una definizione

di “impianti e strutture per attività turistiche di tipo alberghiero”, né

sancisce l’inammissibilità di abitazioni residenziali, né ha come scopo quello di

intromettersi nei rapporti fra privati, bensì persegue fini esclusivamente

pianificatori. Tuttalpiù la situazione giuridica è incerta e dovrà essere

risolta nelle opportune sedi giudiziarie, non essendo la posizione del

Municipio definitiva. L’appellata sottolinea inoltre la propria buona fede

(evidenziata anche nel parere di L__________ e dal teste __________ A__________),

rimarcando di avere sempre confidato nella bontà del proprio progetto e nella

sufficiente interconnessione fra il complesso di appartamenti e l’albergo,

rispettivamente di aver fatto affidamento sul comportamento del Municipio di __________

(che prima della fine 2014/inizio 2015 non aveva mai sollevato contestazioni).

L’appellata sottolinea pure di essersi opposta alla decisione 22 aprile 2015 e

più in generale alla posizione assunta dal Municipio, come pure di avere nel

frattempo previsto, nell’allegato II del Regolamento condominiale, un’esenzione

da qualsiasi obbligo di locazione a terzi per quegli acquirenti che hanno

sottoscritto un contratto di compravendita durante la validità del Regolamento

originario.

5.

Ora, dagli atti non emergono

sufficienti elementi per ammettere un dolo dell’appellata. Essi lasciano

trasparire la sua convinzione che un complesso residenziale dotato di servizi

alberghieri potesse rispettare la destinazione di zona e ottenere così la

qualifica di struttura turistico-alberghiera, nonché confermano che gli

acquirenti erano stati resi attenti almeno in parte sulla controversia

amministrativa in atto. Malgrado eventuali rassicurazioni da parte della

venditrice, essi non potevano pertanto avere delle certezze sugli sviluppi

della controversia, rispettivamente dovevano sapere che a ogni procedura

giudiziaria sono legate delle incognite. Tale consapevolezza induce anche ad

escludere un errore.

È parimenti difficilmente ravvisabile l’adempimento

delle condizioni di cui all’art. 97 CO (segnatamente di una violazione

contrattuale e della colpa), ritenuto che AO 1 ha fatto quanto in suo potere

per rispettare il contratto tramite gli strumenti a sua disposizione (ricorso

contro la decisione municipale, allestimento/modifica del Regolamento condominiale),

laddove la risoluzione della controversia dal punto di vista pianificatorio non

dipende tanto dalla sua volontà, quanto dagli accertamenti delle competenti

autorità amministrative.

Non essendo la situazione giuridica definitivamente

risolta, appare del resto prematuro parlare di un’illiceità o di

un’impossibilità iniziale oggettiva (art. 20 CO). Vi sarebbe piuttosto da

valutare un’impossibilità successiva ai sensi dell’art. 119 CO, secondo cui un’obbligazione

si ritiene estinta se ne sia divenuto impossibile l’adempimento per circostanze

non imputabili al debitore, nel cui caso questi è tenuto di restituire, secondo

le norme dell’indebito arricchimento, la controprestazione già ricevuta e non

può più chiedere quanto gli sarebbe ancora dovuto. La questione non appare in

ogni modo determinante, per i motivi che seguiranno.

6.

Giusta l’art. 55 CPC, le parti

devono dedurre in giudizio i fatti su cui poggiano le loro domande e indicare i

mezzi di prova, mentre l’applicazione del diritto è di competenza del giudice

(art. 57 CPC). Già negli allegati introduttivi, oltre a proporre alcuni

costrutti giuridici potenzialmente rilevanti, AP 1 e AP 2 hanno esposto tutte

le motivazioni per cui essi, a loro modo di vedere, dovrebbero ottenere la

restituzione degli acconti e delle spese. Alcuni di questi aspetti sono stati

tralasciati dal primo giudice e vengono riproposti dagli appellanti in questa

sede, di modo che si impone un loro esame.

7.

Gli appellanti, sia in primo

che in secondo grado, hanno più volte ribadito l’intenzione di utilizzare le

unità acquistate a fini abitativi quale residenza primaria, sottolineando che il

rogito (pto. 11) stabiliva che “L’acquirente

non è tenuto a locare il suo appartamento durante la sua assenza. Può disporne

liberamente”, rispettivamente

che in assenza di tale garanzia, essi non avrebbero sottoscritto il contratto. Hanno poi sostenuto e sostengono che sussista un loro

diritto a recedere dal contratto (con restituzione integrale di tutto quanto

versato analogo al risarcimento dell’interesse negativo ex art. 107 cpv. 2 e

109.

CO) per assenza di una qualità essenziale dell’oggetto compravenduto

garantita dalla venditrice, rispettivamente a fronte di un diritto di recesso

previsto a livello contrattuale nel caso in cui l’obbligo di messa a

disposizione in favore di terzi fosse stato confermato dal Consiglio di Stato,

desumibile dalla clausola 11 del rogito (p. 6-9 e 13 appello, v. anche petizione,

p. 3-7). Tale clausola rescissoria sarebbe stata inserita nel contratto proprio

per tener conto della decisione municipale 22 aprile 2015 e della determinante

importanza che rivestiva l’assenza del suddetto vincolo per l’esistenza stessa

della compravendita (cfr. ricorso

al CdS del 18 maggio 2015, p. 9 e scritto ivi allegato quale doc. BB di cui al doc. II° rich.). La clausola 11 inoltre, avendo

una formulazione poco chiara, sarebbe stata precisata con l’aggiuntivo accordo

doc. C proprio per rimarcare il diritto al recesso senza spese né oneri (v. interrogatorio di AP

1, verbale del 15 giugno 2018, p. 3). A loro modo di vedere, tale clausola avrebbe assunto efficacia dal momento in cui il

Consiglio di Stato, nel merito, ha confermato il buon fondamento del vincolo

(v. anche doc. L). La situazione è stata ulteriormente consolidata dalle

successive prese di posizione del Municipio (v. sopra consid. 3.1, doc. H, P e

doc. III° rich.). Lo stesso notaio avv. __________ A__________ sarebbe stato

consapevole delle conseguenze di tale evoluzione sulla sorte del contratto,

avendo egli sottolineato, nella sua e-mail 22 aprile 2015 di cui al doc. IV° rich., che chi ne aveva

già sottoscritto uno non avrebbe accettato la situazione e avrebbe richiesto la

revoca. Per contro, secondo gli appellanti, il

pto. n. 6 del contratto (che

prevedeva, in caso di rinuncia alla compravendita, una trattenuta pari al 25%

degli acconti versati) non sarebbe applicabile, poiché esso regolava unicamente

il caso di recesso senza valide ragioni.

8.

A tal proposito l’appellata ha

una visione diametralmente opposta: oltre a sostenere che il contratto specificava la destinazione del fondo (zona

turistico-alberghiera) e che esso non aveva per oggetto degli appartamenti

residenziali, la medesima rileva che il suo ricorso ha avuto buon esito

(essendo la decisione 22 aprile 2015 del Municipio di __________ stata

annullata dal CdS), che attualmente non sussiste alcun vincolo di messa a

disposizione e che la situazione in ogni caso non è ancora stata chiarita (v.

anche sopra consid. 4). Aggiungasi che a suo dire la clausola n. 6 del

contratto, espressamente riservata al pto. 11 anche in caso di reiezione del

ricorso, sarebbe stata comunque applicabile. L’appellata contesta inoltre di

dover risarcire la controparte per le spese notarili sostenute anche a fronte

del contenuto della clausola 25 del contratto (che le poneva a carico degli

acquirenti), ritenuto che una simile richiesta andrebbe casomai indirizzata al

notaio. In considerazione dell’ulteriore contenuto della clausola n. 6, secondo

cui “parte venditrice non deve alcun interesse o garanzia sull’acconto

versato dalla parte acquirente”, nemmeno sarebbero dovuti degli interessi

di mora.

9.

Nella presente fattispecie vi

sono alcuni capisaldi che è bene sottolineare. Innanzitutto, è evidente che

l’operazione immobiliare di cui trattasi aveva per oggetto la vendita di residenze

primarie e secondarie, rispettivamente che il contratto di compravendita in

esame verteva su unità abitative: così venivano promossi gli appartamenti, e

con tali qualità venivano venduti. Lo confermano l’opuscolo di cui al doc. N, gli

interrogatori di AP 1 e di AO 1 (verbale

del 15 giugno 2018, p. 2 e 7), e il contratto stesso (doc. A, pto. 11), il

quale oltre a precisare che l’appartamento non sarebbe stato sottoposto alle

limitazioni introdotte dall’iniziativa Weber sulle case secondarie, evidenziava

che “L’acquirente non è tenuto a locare il suo appartamento durante la sua

assenza. Può disporne liberamente”.

Trattavasi dunque di una qualità espressamente

stabilita nel contratto, secondo cui il proprietario avrebbe avuto l’uso

esclusivo dell’appartamento e avrebbe potuto disporne a sua discrezione.

È dunque irrilevante sapere se e quando i coniugi AP 1

e AP 2 vi avrebbero trasferito il domicilio, se l’avrebbero utilizzato

saltuariamente o se invece ventilassero altresì l’ipotesi di locarlo

(parzialmente/temporaneamente) a terze persone: tale libertà di scelta rientrava

nelle loro prerogative e non è minimamente realizzata ove sussista un obbligo

di messa a disposizione in favore dell’albergo per l’alloggio di un numero

imprecisato di persone sconosciute per determinati periodi dell’anno. È

parimenti pacifico che in assenza di tale qualità fondamentale, gli attori non

avrebbero sottoscritto il contratto in questione, poiché non sarebbero stati

disposti ad accettare il vincolo (interrogatorio di AP 1, verbale del 15 giugno

2018, p. 2; scritto 23 marzo 2015 del notaio avv. __________ A__________ di cui

al plico doc. 6; e-mail 22 aprile 2015 dello stesso notaio di cui al doc. IV°

rich.). Tutti questi elementi non sono mai stati messi validamente in

discussione dalla convenuta, e corrispondono alla volontà concorde fra le parti

al momento della stipulazione del contratto di compravendita.

10.

Sussistono per contro discordanze

e dubbi in merito alle volontà delle parti e al senso da attribuire agli

accordi raggiunti per quanto riguarda la clausola n. 6 e i diritti previsti

alla clausola 11. Essi devono dunque essere accertati con un'interpretazione oggettiva/normativa, esaminando

le dichiarazioni secondo il principio dell'affidamento: si deve pertanto ricercare il senso che, secondo le regole della buona

fede, ogni parte poteva e doveva ragionevolmente dare alle dichiarazioni

dell'altra nella situazione

concreta tenuto conto dell'insieme delle circostanze quali lo

scopo e gli interessi delle parti, le loro condizioni personali e professionali,

se del caso i preliminari e anche il loro comportamento successivo. Il

principio dell'affidamento permette di imputare a una parte il senso oggettivo

di una sua dichiarazione o di un suo comportamento anche qualora ciò non

corrisponda alla sua intima volontà. Anche in presenza di un testo a prima vista chiaro non si può

escludere che esso, tenuto conto delle condizioni dell'accordo, dello scopo

perseguito o di altre circostanze, non rifletta esattamente il senso della

pattuizione stipulata (art. 18 CO; v. DTF

127.

III 444, consid. 1b; DTF 129 III 118, consid. 2.5). Qualora persistano

ancora dei dubbi e delle clausole appaiano poco chiare, esse vanno di principio

interpretate a sfavore della parte che le ha redatte (“in dubio contra

stipulatorem”, cfr. DTF 133 III 61, consid. 2.2.2.3 e STF 4C.186/2002 del 22

ottobre 2002, consid. 2.2.2), ciò che nel caso concreto porterebbe a

privilegiare la comprensione degli acquirenti.

11.

Per quanto riguarda la clausola

n. 6, essa sarebbe inapplicabile per gli appellanti (poiché concernente il

recesso in assenza di particolari motivi), mentre da applicare in ogni caso per

l’appellata, poiché richiamata espressamente anche nella clausola 11 subito

dopo l’indicazione delle conseguenze di un’eventuale reiezione del ricorso al

CdS (“A parte acquirente è

riservato ogni diritto di legge; vale in ogni caso anche la clausola no. 6

(sei) del presente contratto”; v.

sopra consid. F). Ora, la suddetta clausola sancisce in termini generali il

diritto di rinunciare in ogni tempo alla compravendita senza indicazione di

particolari motivi, dietro pagamento di una penale del 25%.

La clausola 11 regola invece in maniera più puntuale

le diverse conseguenze e possibilità a dipendenza dell’esito del ricorso di

diritto amministrativo, e in particolare quelle derivanti dalla reiezione del

ricorso e della conseguente conferma della decisione municipale, riservando

agli acquirenti tutti i diritti di legge (seppur non menzionando espressamente

il recesso). Il pto. 4 d’altronde precisa che in attesa dell’esito del ricorso,

tutti gli acconti sarebbero stati trattenuti sul conto del notaio (v. anche

sopra consid. F). Che anche in un simile caso debba comunque applicarsi la

generica clausola 6 e la relativa penale del 25% appare dunque quantomeno

strano e poco sensato, poiché svuoterebbe la portata di tutte queste

puntualizzazioni aggiuntive e specifiche. Tanto più che, così come formulato,

il richiamo al pto. 6 non è affatto chiaro, poiché non sancisce esplicitamente

l’obbligo di pagare una penale anche nel caso di un recesso secondo la clausola

11, ma è ben più vago; esso potrebbe ad esempio essere stato inserito per

ricordare alle parti l’esistenza di un alternativo diritto di recesso generale

stabilito da una diversa clausola contrattuale. Che la formulazione non fosse

chiara è pure attestato dalla sottoscrizione, il giorno successivo,

dell’accordo aggiuntivo doc. C, il quale precisa che la clausola 11 garantisce

il diritto di recedere dal contratto e non menziona in alcun modo la clausola 6

(v. anche interrogatorio di AP 1, verbale del 15 giugno 2018, p. 3-5). Esso non

è stato stipulato nella forma dell’atto pubblico (art. 216 CO). Quale mera

precisazione o stipulazione complementare accessoria, il documento mantiene

comunque la sua validità (art. 12 CO, applicabile anche ai contratti sottoposti

all’atto pubblico, cfr. DTF 123 III 97,

consid. 2 e Müller in: Berner Kommentar, Das Obligationenrecht,

2018,

n. 10 ad art. 12 CO). Anche

qualora dovesse essere considerato quale modifica contrattuale, detto accordo aggiuntivo può essere comunque tenuto

in considerazione, in assenza di relative contestazioni da parte della

convenuta e secondo il principio della buona fede (art. 2 CC), quale utile

strumento per l’interpretazione del contratto e delle volontà delle parti.

Tutti questi elementi, come pure il principio “in dubio contra stipulatorem”

permettono di concludere che il diritto di recesso di cui al pto. 6 e quello di

cui al pto. 11 sono due strumenti alternativi e differenti. Ma vi è di più.

Tale impostazione risulta essere stata inizialmente condivisa, nella procedura

di prima sede, pure dalla convenuta (differentemente da quanto poi indicato in

sede di conclusioni scritte e con la risposta all’appello). Basti considerare che

alle p. 4-6 della risposta 24 febbraio 2017 e alla p. 16 della duplica 9 giugno

2017.

AO 1 sosteneva che gli acquirenti, in caso di reiezione del ricorso al

CdS, avevano il diritto a recedere dal contratto secondo la clausola 11 ed

essere quindi posti nella situazione in cui si sarebbero trovati se non

l’avessero mai concluso (interesse negativo), e che non essendo ciò avvenuto,

essi avevano piuttosto optato per il recesso secondo il pto. 6 per una loro

libera scelta.

12.

Appurato che la clausola n. 6 prevede un diritto di recesso

senza indicazione di particolari motivi (dietro pagamento di una penale), mentre

la clausola n. 11 un separato diritto di

recesso dal contratto per gravi motivi (ovvero in caso di reiezione del ricorso

al CdS) con restituzione integrale di tutto quanto versato, occorre ora

verificare se quest’ultimo diritto potesse essere esercitato dagli acquirenti.

A prima vista, considerato l’accoglimento del ricorso e il conseguentemente

annullamento della decisione 22 aprile 2015 del Municipio di __________, la

risposta sembrerebbe negativa. Vi è tuttavia da considerare che è la stessa

clausola 11 a evidenziare, nel suo incipit, la fondamentale importanza

dell’utilizzo esclusivo (assenza di un obbligo di locazione a terzi), e che la

decisione municipale è stata annullata per una questione formale, laddove

invece l’obbligo di messa disposizione è stato confermato nel merito (v. sopra

consid. H). Il Consiglio di Stato ha anche sottolineato che il Municipio ha a

disposizione validi istituti di diritto amministrativo per far valere le

condizioni dettate dal Piano regolatore e che avrebbe potuto, tramite precisi e

puntuali interventi, impedire o sanzionare l’eventuale utilizzo dell’immobile

non conforme alla licenza edilizia rilasciata (doc. D). Secondo

un’interpretazione oggettiva, la buona fede e la normale esperienza della vita,

è evidente che per le parti fosse determinante sapere se il vincolo imposto fosse

o meno fondato, e non tanto lo strumento utilizzato dal Municipio per attuarlo.

Da questo punto di vista, la decisione del Consiglio di Stato è stata assolutamente

sfavorevole per la venditrice, che ha peraltro deciso autonomamente di inserire

il vincolo nel modificato Regolamento condominiale (v. doc. L e consid. I).

13.

D’altra parte si può altresì

ritenere che le parti, per quanto riguarda l’esito del ricorso, abbiano

ipotizzato i due diversi scenari della conferma o del disconoscimento del

vincolo (ciò che doveva come detto essere l’interesse principale delle parti),

ma non quello che si è concretamente realizzato (accoglimento del ricorso per

una questione formale, ma conferma del vincolo nel merito), e non l’abbiano

dunque regolamentato. In una simile circostanza si deve ammettere una lacuna

del contratto, da colmare (in assenza di norme dispositive a tal riguardo) secondo

la volontà ipotetica delle parti. Si deve in altre parole stabilire quale soluzione

avrebbero adottato delle parti ragionevoli e leali nel caso in cui avessero

previsto/conosciuto l’esito effettivo del ricorso, tenuto conto della natura e

dello scopo del contratto (DTF 115 II 484, consid. 4; STF 4A_356/2011 del

9.

novembre 2011, consid. 7.1; STF 4C.286/2005 del 18 gennaio 2006, consid. 2.2; Jäggi/Gauch/Hartmann

in: Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, 4. ed. 2014, n. 550 seg. ad art. 18). Visto quanto sopra, tenuto conto del comportamento

delle parti, del contenuto del contratto nonché delle qualità promesse dalla

venditrice e della buona fede (art. 2 CC), se ne deve oggettivamente concludere

che le parti, confrontate con una simile situazione, avrebbero previsto un

diritto al recesso.

14.

Evidentemente, le concrete

possibilità di utilizzo delle PPP devono essere stabilite sulla base della

situazione vigente al momento in cui esse avrebbero dovuto essere consegnate e in

cui gli acquirenti hanno comunicato alla controparte la loro volontà di recedere

dal contratto. Nella fattispecie, ritenuto che l’utilizzo residenziale degli

appartamenti non è conforme alla destinazione alberghiera del fondo e al

concetto di “apparthotel” (con la riserva che dovrà ancora essere chiarito se

tutti gli appartamenti devono essere sottoposti all’obbligo di messa a

disposizione, o solamente una parte preponderante di essi, o se un’altra

soluzione è possibile alla luce del principio dell’affidamento), la posizione

del Municipio e del Consiglio di Stato era chiara: entrambi hanno confermato,

quale principio cardine, l’obbligo di messa a disposizione degli appartamenti

in favore dell’albergo per l’alloggio dei propri ospiti. Il Municipio inoltre,

ovvero l’autorità competente per vigilare sul rispetto del Piano regolatore

(art. 48 cpv. 1 LE), si è nel seguito più volte riconfermato nella sua

posizione, annunciando l’intenzione di effettuare controlli indipendentemente dagli accordi di natura

privata fra l’albergo e i condomini e

negando puntualmente la possibilità di erigere nel complesso la propria

residenza o il proprio domicilio (doc. H e doc. III° rich.). Per contro, non

esiste alcuna decisione amministrativa che stabilisca l’assenza del vincolo in

questione o una relativa esenzione per determinati proprietari, per cui le scelte

unilaterali della venditrice (quali la definizione dei contenuti del

Regolamento condominiale) non sono atte a risolvere la situazione e a

soddisfare la garanzia contenuta al pto. 11 del contratto: essa non poteva (come

non può tutt’ora) essere adempiuta, né si poteva esigere dai proprietari di

risiedere negli appartamenti in pieno contrasto con le indicazioni delle

competenti autorità oppure di attendere per anni una risposta in merito alle

possibilità di utilizzo dei medesimi.

15.

Ciò posto, l’assenza di una

qualità promessa (già prima della consegna dell’oggetto compravenduto

rispettivamente prima del trapasso di utili e rischi, cfr. art. 220 CO e la

clausola contrattuale n. 20), e meglio di una qualità decisiva per gli acquirenti

alla quale i medesimi non erano disposti a rinunciare, può altresì fondare un

diritto al recesso per un difetto giusta gli art. 205 cpv. 1 e 208 CO in

connessione con gli art. 197 e 221 CO, ovvero per il tramite dell’azione

redibitoria, che pur non essendo stata espressamente invocata dagli attori, può

rientrare in considerazione sulla base dell’art. 57 CPC e delle allegazioni di

fatto di prima sede. In altre parole, non potendo la venditrice consegnare agli

acquirenti un appartamento utilizzabile a scopo residenziale conformemente a

quanto pattuito nel contratto, la pretesa di restituzione dei medesimi può pure

fondarsi sull’art. 208 cpv. 2 CO, secondo cui il venditore (indipendentemente

da una sua colpa) deve restituire il prezzo pagato con gli interessi e risar­cire

inoltre le spese di causa, i disborsi e i danni direttamente cagionati al

compra­tore con la consegna della merce difettosa (ove devono essere compresi

anche i costi per la conclusione del contratto come le spese notarili, cfr. Honsell in: Basler Kommentar, OR I, 6.

ed., n. 5 ad art. 208 CO

e Kostkiewicz in: OFK OR

Kommentar, 3. ed., n. 4 ad art. 208 CO).

16.

Ne consegue che gli attori possono

chiedere la rifusione non solo degli acconti ancora trattenuti (fr. 56'250.-),

ma altresì delle spese notarili sostenute (fr. 13'500.-), e ciò

alternativamente sulla base del diritto di recesso stabilito dal contratto (che

per ammissione di entrambe le parti implicava il risarcimento dell’interesse

negativo, v. petizione 30 novembre 2016, p. 6-7 e risposta 24 febbraio 2017, p.

5) o dell’art. 208 cpv. 2 CO.

17.

Per quanto riguarda gli

interessi, in prima sede la convenuta ha preteso l’applicazione della clausola

6.

(che stabilisce: “Parte venditrice non deve alcun interesse o garanzia

sull’acconto versato dalla parte acquirente”) solo nelle conclusioni

scritte, ma non negli allegati introduttivi di risposta e duplica (dunque

tardivamente).

Ad ogni modo, la suddetta clausola regola le ipotesi

di una mora nel pagamento del prezzo di compravendita (con diritto di recesso

della venditrice), del recesso dal contratto senza particolari motivi dietro

penale e della mancata ultimazione della costruzione. Vertendo la presente

fattispecie su una situazione ben diversa (recesso sulla base della clausola 11

o dell’azione redibitoria), l’applicabilità della clausola 6 può essere

esclusa. Gli attori hanno peraltro rivendicato degli interessi moratori sulla

base dell’art. 104 CO dal momento della prima interpellanza, e meglio del 5% a

partire dal 1° febbraio 2016 sull’intero importo azionato di fr. 76’569.35,

oltre ad aggiuntivi interessi del 5% dal 1° febbraio 2016 al 22 novembre 2016

sull’importo di fr. 168'750.- nel frattempo già restituito (ovvero fr. 6'819.35,

v. consid. O e P).

Gli interessi di mora sono certamente dovuti sulla

somma di fr. 168'750.- (corrispondente al 75% degli acconti versati, che era in

ogni caso da restituire perlomeno sulla base della clausola n. 6), e ciò a

partire dalla prima interpellanza (avvenuta il 27 gennaio 2016, cfr. doc. E)

fino al giorno del suo versamento (22 novembre 2016, data non contestata dalla

convenuta). Il periodo di decorrenza proposto dagli attori (1° febbraio 2016 - 22

novembre 2016) può essere dunque confermato. Effettuando un calcolo pro-rata,

ne deriva un importo di fr. 6'819.35 così come richiesto dagli attori. Sui

rimanenti importi sono pure dovuti interessi moratori dal giorno della prima

interpellanza (1° febbraio 2016 secondo quanto richiesto dagli attori),

tuttavia non sulla somma complessiva azionata, bensì solo su fr. 69'750.- (fr.

56'250.- + fr. 13'500.-), poiché le somme dovute a titolo di interessi moratori

non possono di principio essere a loro volta fruttifere di interessi (art. 105

cpv. 3 CO e STF 4C.222/2004 del 14 settembre 2004, consid. 9.3).

18.

Ne discende che in

accoglimento del gravame e in riforma della decisione impugnata, la petizione

attorea dev’essere accolta nel senso che la convenuta è tenuta a pagare agli

attori l’importo complessivo di fr. 76’569.35

oltre interessi del 5% dal 1° febbraio

2016.

su fr. 69'750.-. L’opposizione di AO 1 al PE n. __________ dell’UE di __________ è conseguentemente

rigettata in via definitiva limitatamente a tale importo oltre interessi del 5% dal 5 febbraio 2016 (ovvero

dalla data indicata nel suddetto PE). A fronte dell’esito dell’appello, non occorre

esaminare l’ulteriore censura appellatoria relativa all’ammissibilità della

richiesta della controparte di accertare la validità della sua trattenuta del

25%.

19.

Le spese giudiziarie di

seconda sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di fr. 76’569.35 (determinante

anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale), seguono

l’integrale soccombenza dell’appellata (art. 106 cpv. 1 CPC). Le spese

processuali, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 7'000.-.

Le ripetibili, calcolate sulla base dell’art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv.

5.

RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, sono quantificate in fr. 5’000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

1. L’appello

20 gennaio 2020 di AP 1 e AP 2 è accolto.

§

Di conseguenza, la decisione 4 dicembre 2019 del Pretore della Giurisdizione di

Locarno-Città è così riformata:

1. La petizione è accolta.

2. AO

1 è pertanto condannata a versare a AP 1 e AP 2 l’importo

complessivo di fr. 76’569.35 oltre interessi

del 5% dal 1° febbraio 2016 su fr. 69'750.-.

§ Di

conseguenza, l’opposizione di AO 1 al PE n. __________

dell’Ufficio di esecuzione di __________ è rigettata in via definitiva

limitatamente a fr. 76’569.35 oltre

interessi del 5% dal 5 febbraio 2016 su fr. 69'750.-.

3. Le

spese processuali di complessivi di fr. 5’600.-, anticipate dagli attori in

ragione di fr. 4’600.-, sono a carico della convenuta, che rifonderà alla

controparte complessivi fr. 6’900.- a titolo di spese ripetibili.

4. Invariato.

2. Le spese processuali

della procedura d’appello, pari a fr. 7'000.-, sono a carico dell’appellata,

che rifonderà agli appellanti

complessivi fr. 5’000.- per ripetibili di seconda sede.

3. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

della Giurisdizione di Locarno-Città.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).