Motivazione appello: argomentazione alternativa e indipendente Diritto di essere sentito:Norma giuridica non evocata dalle parti e applicazione sorprendente

Incarto n.

12.2021.104

Lugano

5 settembre 2022/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Ceschi

Corecco

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.2 della Pretura della Giurisdizione

di Mendrisio-Sud - promossa con petizione 2 gennaio 2020 da

AO

1

PA 1

contro

AP

1

PA 2

con cui l’attrice ha chiesto

la condanna della convenuta al pagamento di fr. 35'333.90 oltre interessi e il

rigetto definitivo dell’opposizione al relativo precetto esecutivo n. __________

dell’Ufficio esecuzione di __________;

domanda avversata dalla

controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore

con sentenza 14 maggio 2021 ha accolto;

appellante la convenuta

con appello 16 giugno 2021 con cui ha chiesto la riforma della decisione

impugnata nel senso di respingere la petizione, subordinatamente di ritornare

gli atti alla Pretura per nuovo giudizio, previa assunzione delle prove

necessarie, il tutto con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l'attrice con

risposta 7 ottobre 2021 ha postulato la reiezione del gravame, pure con

protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto e

considerato

in fatto e in

diritto:

1. Con petizione 2

gennaio 2020 AO 1, al beneficio dell’autorizzazione ad agire (inc. richiamato

CM.2019.26), ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura della

Giurisdizione di Mendrisio-Sud per ottenerne la condanna al pagamento

dell’importo complessivo di fr. 35'333.90 oltre interessi al 5% da date diverse

a dipendenza della somma richiesta e il rigetto definitivo dell’opposizione

interposta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione di

Mendrisio. L’attrice ha in sintesi preteso il pagamento di 5 fatture rimaste

scoperte ed emesse all’indirizzo della convenuta per la fornitura di

calcestruzzo nell’ambito dell’edificazione a L__________ di due fondi appartenenti

a terze persone, le cui opere da capomastro sarebbero state eseguite da AP 1

quale subappaltatrice.

2. Con risposta 2

giugno 2020 la convenuta si è integralmente opposta alla pretesa, postulandone

la reiezione e sollevando l’eccezione di carente legittimazione passiva, tra le

parti non essendo stato concluso alcun rapporto contrattuale. Al riguardo ha addotto

che le opere da capomastro a lei subappaltate dall’impresa generale incaricata

dell’edificazione, sarebbero da lei a sua volta state subappaltate alla società

G__________ __________ Sagl.

3. Esperita

l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con sentenza

14 maggio 2021, ha accolto la petizione e condannato AP 1 al pagamento di fr.

35'333.90, oltre interessi del 5% dal 30 marzo 2018 su fr. 14'706.50, dal 30

aprile 2018 su fr. 4'895.20, dal 30 luglio 2018 su fr. 2'891.20 e dal 30

settembre 2018 su fr. 1'412.10, rigettando in via definitiva l’opposizione al

relativo precetto esecutivo e ponendo le spese processuali di complessivi fr.

3'000.-, con le spese di conciliazione di fr. 500.-, a carico della convenuta,

tenuta altresì a rifondere fr. 4'000.- di ripetibili alla controparte.

4. Con l’appello 16

giugno 2021 che qui ci occupa, avversato dall’attrice con risposta 7 ottobre

2021, la convenuta ha chiesto in via principale di riformare la decisione

impugnata nel senso di respingere la petizione, e in via subordinata di

ritornare gli atti alla Pretura per nuovo giudizio, previa assunzione delle

prove necessarie, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

5. Nella decisione

impugnata il Pretore ha esaminato se tra le parti fosse sorto un valido

contratto di appalto, alla luce del ruolo avuto da __________ B__________, la

persona che aveva eseguito le ordinazioni di calcestruzzo in questione.

Accertato come questi non disponesse di formali poteri di rappresentanza né beneficiasse

di una esplicita procura della convenuta, escluso altresì che il silenzio di

quest’ultima potesse essere interpretato quale ratifica delle ordinazioni

effettuate da __________ B__________, ha nondimeno ritenuto che AP 1 fosse

vincolata dal suo agire in virtù dell’art. 33 cpv. 3 CO, disposizione che

protegge il terzo in buona fede che ha agito alla luce della cosiddetta “procura

esterna apparente”. Il primo giudice ha ritenuto che un terzo in buona fede

potesse senz’altro fare affidamento sul fatto che __________ B__________ fosse

un valido rappresentante di AP 1, posto che egli si presentava al pubblico e

nei rapporti con i vari partner contrattuali come tale, circostanza che non

poteva essere sconosciuta dalla convenuta che aveva accettato tale agire,

perlomeno per atti concludenti. Il primo giudice ha pertanto concluso che le

ordinazioni di calcestruzzo erano avvenute da parte di AP 1, validamente

rappresentata da __________ B__________ tramite una procura esterna apparente,

condannandola a corrispondere la relativa mercede.

Abbondanzialmente il

Pretore ha inoltre rilevato come la posizione processuale della convenuta non

meritasse comunque tutela a fronte del suo manifesto abuso di diritto (art. 2

CC) alla luce della titolarità da parte della famiglia di __________ B__________

di entrambe le ditte, ovvero della convenuta AP 1 e della G__________ Sagl

(asseritamente intervenuta sul cantiere quale ulteriore subappaltante, circostanza

peraltro non dimostrata in assenza della produzione del contratto),

dell’incasso diretto da parte di AP 1 di almeno una parte della mercede prevista

per l’edificazione dei due fondi e dell’emissione a suo nome della liquidazione

finale. Pretestuoso e non meritevole di tutela è quindi stato ritenuto il

tentativo di accollare i costi delle forniture di calcestruzzo in questione

alla G__________ Sagl nel frattempo fallita.

6. L’art. 308 CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali

di prima istanza (cpv. 1 lett. a), posto che in caso di controversie

patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta

nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). Nel caso concreto, nei

confronti della pronuncia pretorile in esame, che è una decisione finale di

prima istanza resa in una controversia patrimoniale dal valore superiore a fr.

10'000.-, è così esperibile il rimedio dell’appello, che, essendo stato

inoltrato entro il termine di 30 giorni dalla notificazione del giudizio (art.

311 cpv. 1 CPC), è tempestivo. Pure tempestiva è la risposta all’appello,

inoltrata entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione ai sensi dell’art.

312 cpv. 2 CPC.

7. L’atto

di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed

essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non

perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o

censurabili le motivazioni del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a

proporre una propria tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire

critiche puntuali, esplicite e circostanziate, poiché l'autorità di appello

deve essere messa nella misura di comprendere agevolmente le censure

ricorsuali, pena l’irricevibilità delle medesime. Un

semplice rinvio agli atti di procedura anteriori e alle allegazioni ivi

contenute non è sufficiente (cfr. DTF 138 III 374 consid. 4.3). Quando, come in concreto, la sentenza

impugnata si fonda su due motivazioni alternative e indipendenti occorre confrontarsi con entrambe, sotto

pena dell’inammissibilità del gravame (DTF 142 III 364 consid. 2.4; 138 III 728 consid. 3.4).

In concreto nel gravame

l’appellante non spende una parola per censurare il giudizio pretorile in

merito alla conclusione alternativa e indipendente, con cui il primo giudice a

titolo abbondanziale ha ritenuto come la posizione processuale di AP 1 non meritasse

comunque tutela a fronte del suo manifesto abuso di diritto (art. 2 CC) alla

luce del fatto che la titolarità delle due società (AP 1 e G__________ __________

Sagl) era riconducibile alla famiglia di __________ B__________, che AP 1 aveva

incassato almeno una parte della mercede contrattuale ed emesso la liquidazione

finale a suo nome. Ignorando del

tutto questo passaggio e limitandosi a criticare il giudizio solo sulle altre

argomentazioni formulate dal primo giudice concernenti l’adempimento delle condizioni

poste dall’art. 33 cpv. 3 CO per poter ammettere l’esistenza di una procura

esterna apparente, la convenuta si scontra con la consolidata giurisprudenza appena

menzionata secondo la quale quando, come in concreto, la sentenza impugnata si

fonda sue due motivazioni alternative e indipendenti occorre confrontarsi con entrambe, pena l’inammissibilità

del gravame.

Già solo per questo motivo

l’appello va dichiarato irricevibile per carente motivazione (art. 311 cpv. 1

CPC).

Fatti

8. Per completezza vada

qui aggiunto che le censure formulate dall’appellante concernenti l’ulteriore

conclusione del Pretore in merito alla realizzazione delle condizioni poste

dall’art. 33 cpv. 3 CO per potere ammettere una procura esterna apparente, per

quanto ricevibili, devono in ogni caso essere disattese.

8.1 L’appellante chiede in

via subordinata l’annullamento della sentenza impugnata e il rinvio degli atti

all’istanza inferiore per nuova decisione, previa assunzione di prove. A suo

dire il Pretore, giungendo alla conclusione secondo cui __________ B__________

aveva agito tramite una procura esterna apparente, avrebbe violato il suo

diritto di essere sentita e il principio del contraddittorio. Il primo giudice

avrebbe infatti erroneamente fondato l’analisi giuridica sull’art. 33 cpv. 3 CO.

Quest’ultima disposizione non sarebbe mai stata considerata determinante né

evocata dalle parti né tantomeno sarebbe stata discussa nelle more processuali.

Il fatto di non aver

interpellato le parti prima di emanare il giudizio non è, in concreto,

circostanza che costituisce una violazione del diritto di essere sentito (art.

53 CPC). Ciò potrebbe invero essere il caso laddove il giudice fondi la propria

decisione su una norma o un principio giuridico non evocato dalle parti e di

cui esse neppure potevano presumere la pertinenza nel caso concreto (sulla

questione DTF 130 III 35, sentenza del TF 4A_286/2016 del 14 dicembre 2016

consid. 3). Ciò non si verifica nel caso in esame, considerato che in concreto

il Pretore non si è basato su circostanze nuove, bensì su circostanze

debitamente sostanziate e allegate in causa e che hanno trovato riscontro agli

atti. Il fatto che il calcestruzzo fornito dall’attrice fosse stato ordinato da

__________ B__________ è stato addotto e ammesso in causa dalla convenuta medesima

(salvo poi contestare tardivamente la circostanza con le conclusioni). È sempre

quest’ultima che in risposta ha sollevato l’eccezione di legittimazione passiva,

evocando il fatto di avere subappaltato alla società G__________ __________

Sagl le opere da capomastro e che gli ordini di calcestruzzo sarebbero stati

fatti da __________ B__________ nella sua veste di tecnico edile per conto di

tale società e non per conto proprio (AP 1), come erroneamente ritenuto

dall’attrice sulla base di una precedente ordinazione di beton effettuata da __________

B__________ per la medesima. In tali circostanze la questione della

rappresentanza ai sensi dell’art. 32 segg. CO e in particolare della procura

esterna apparente non ha nulla di sorprendente. Su tale punto l’appello dev’essere

respinto.

8.2 In merito alla

questione a sapere se __________ B__________ potesse essere considerato in

buona fede un valido rappresentante della convenuta, l’appellante critica il

Considerandi

Pretore per averlo ritenuto “emissario di AP 1” sulla base delle

deposizioni testimoniali di __________ B__________ e __________ G__________, i

quali si sarebbero limitati a riferire informazioni ottenute per sentito dire.

La censura si esaurisce in una critica generica senza alcuna indicazione degli

elementi e delle affermazioni dei testi da cui poter dedurre tale assunto, di

modo che essa è irricevibile per carente motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC). La

stessa deve in ogni caso essere disattesa, le dichiarazioni dei testi

menzionati sulla questione riferendosi senza ombra di dubbio a fatti da loro

stessi percepiti.

8.3

L’appellante rileva

poi che il Pretore avrebbe dovuto tenere conto del fatto che __________ B__________

nel 2018 era stato alle dipendenze di AP 1 solo dal mese di settembre 2018, e

ciò anche se la circostanza non era stata da lei allegata e nemmeno era stato

comprovato che ciò fosse noto all’attrice. A suo dire tale fatto, chiaramente

emerso dall’istruttoria, costituirebbe un fatto notorio ai sensi dell’art. 151

CPC. La censura è manifestamente errata. Un fatto non debitamente allegato dalla parte, anche se emerge

dall’istruttoria, non costituisce in alcun modo un fatto notorio o noto al giudice

ai sensi dell’art. 151 CPC. Così non fosse, l’onere di allegazione e di deduzione

delle prove (art. 55 cpv. 1 CPC) sarebbe svuotato di significato. Infatti il

giudice può prendere in considerazione solo i fatti esplicitamente allegati o

che perlomeno risultano implicitamente da altri fatti debitamente allegati (DTF

144.

III 522 consid. 5.1 e 5.3.2). Ciò che non era pacificamente il caso per la

circostanza invocata dall’appellante.

8.4

In merito al fatto che

l’apparente potere di rappresentanza non poteva essere sconosciuto a AP 1, il

Pretore ha rilevato che quest’ultima accettava, per lo meno per atti

concludenti, che __________ B__________ la rappresentasse nei rapporti con i

proprietari delle due particelle oggetto dell’edificazione. Essa gli aveva

inoltre messo a disposizione un indirizzo di posta elettronica aziendale e non

aveva in alcun modo provveduto a comunicare ai terzi un’eventuale revoca di una

precedente facoltà di rappresentarla. In particolare la convenuta, dopo la

prima ordinazione di calcestruzzo all’attrice da parte di __________ B__________

per suo conto nel mese di gennaio 2018, non si era premurata di comunicarle che

per il futuro egli non avrebbe più potuto rappresentarla o che non era più un

suo impiegato. Per il Pretore inoltre l’ignoranza dell’agire di __________ B__________

da parte di AP 1 risultava poco verosimile a fronte dello stretto legame

famigliare e la convivenza nella stessa economia domestica del primo con il

titolare della seconda. Nel gravame l’appellante omette di confrontarsi

adeguatamente con le argomentazioni pretorili, limitandosi a contrapporre una

propria versione dei fatti, di modo che su questo punto l’appello si rileva,

ancora una volta, irricevibile per carente motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC).

9.

Ne discende che

l’appello della convenuta, nella misura in cui è ricevibile, dev’essere

respinto, con conseguente conferma della decisione pretorile.

Le

spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del

valore litigioso di fr. 35'333.90 seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

10.

Il valore di causa supera la soglia di fr. 30'000.-

prevista all’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per un eventuale ricorso in materia

civile al Tribunale federale.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

1. L’appello 16 giugno 2021 di AP 1 è respinto nella

misura in cui è ricevibile.

2. Le spese processuali di fr. 3’000.- sono a carico

dell’appellante, che rifonderà a AO 1 fr. 2’000.- per ripetibili.

3. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

della Giurisdizione di Mendrisio-Sud.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici (pagina seguente)

Nelle

cause a carattere pecuniario è ammissibile il ricorso in materia civile al

Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale

della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr.

30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia

concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge

federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non

sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini

ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e

medesima istanza (art. 119 LTF).