Contratto di appalto - pena convenzionale

Incarto n.

12.2021.105

Lugano

8 marzo 2022/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2016.159

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 2

settembre 2016 da

AP

1

rappr. da PA 1

contro

AO

1

rappr. da PA 2

con cui

l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 132’600.-

oltre interessi al 5% dal 18 settembre 2015;

domanda

avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e

che il Pretore

aggiunto, con decisione 26 maggio 2021, ha parzialmente accolto, condannando la

convenuta al pagamento di fr. 2'000.- oltre interessi al 5% dal 18 settembre

2015;

appellanti

entrambe le parti: l’attrice, che con appello 22 giugno 2021 ha chiesto la riforma del

querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione,

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; e la convenuta, che

con osservazioni e appello incidentale 13 settembre 2021 ha chiesto la reiezione

dell’appello e la riforma della decisione pretorile nel senso di respingere integralmente

la petizione, con protesta di spese e ripetibili di primo e

secondo grado;

vista la

risposta all’appello incidentale 28 ottobre 2021 dell’attrice, che ha postulato

la reiezione dell’appello incidentale, e la replica spontanea all’appello incidentale

15 novembre 2021 della convenuta;

letti ed esaminati gli atti e i documenti

prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con contratto di appalto 11 agosto 2014 (doc. B) AO 1 ha incaricato AP

1 (in seguito anche: AP 1) di effettuare, dal 1° luglio 2014 e a tempo

indeterminato, le pulizie di manutenzione, il servizio ai piani e il servizio

di governante presso il proprio hotel a __________.

Con lettera 25 settembre 2014 (doc. C) essa,

insoddisfatta, ha disdetto il contratto per il 31 ottobre 2014. La

collaborazione tra le parti è tuttavia continuata, sulla base di una nuova

offerta a tempo determinato che prevedeva la sola messa a disposizione di

personale ad interim (doc. 7), fino al 31 dicembre 2014.

2. Ottenuta la

necessaria autorizzazione ad agire, con petizione 2 settembre 2016 AP 1, che nel

frattempo aveva ripreso gli attivi e i passivi di AP 1, ha convenuto in giudizio AO 1 innanzi alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 132’600.- oltre interessi

al 5% dal 18 settembre 2015. Essa ha rimproverato alla controparte di

aver assunto dal 1° gennaio 2015 le sue due dipendenti __________ T__________ __________

ed __________ D__________ __________ e di avere in tal modo violato l’impegno di

“non assumere direttamente o indirettamente personale alle dipendenze della

controparte”

(art. 5 delle condizioni generali annesse al contratto di

cui al doc. B). Rilevato che le parti, in caso di violazione di questo dovere, avevano

pattuito

“una penale pari a due stipendi lordi annui, calcolati sulla

media degli ultimi 12 mesi, del dipendente in questione” (art. 5 delle

condizioni generali annesse al contratto di cui al doc. B), ha pertanto preteso

il pagamento delle pene convenzionali contrattualmente pattuite, pari a due

salari lordi annui di __________ T__________ __________

(fr. 83'200.-) e di __________ D__________ __________ (fr. 49'400.-).

La

convenuta si è integralmente opposta alla petizione.

3. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, con decisione 26 maggio 2021 il Pretore aggiunto,

in parziale accoglimento della petizione, ha condannato la convenuta al

pagamento di fr. 2'000.- oltre interessi al 5% dal 18 settembre 2015, ponendo

le spese processuali di complessivi

fr. 8'000.- a carico dell’attrice, tenuta

pure a versare alla controparte fr. 9’000.- per ripetibili parziali. Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che la

convenuta fosse debitrice unicamente della pena convenzionale relativa

all’assunzione di __________ D__________ __________, che tuttavia doveva

essere massicciamente ridotta siccome risultata eccessiva (art. 163 cpv. 3 CO).

4. La decisione

pretorile è stata impugnata da entrambe le parti.

Con appello 22 giugno 2021,

avversato dalla convenuta con risposta 13 settembre 2021, l’attrice ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere

integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Con appello incidentale 13 settembre 2021,

avversato dall’attrice con risposta 28

ottobre 2021 (a cui ha poi fatto seguito la replica spontanea 15 novembre 2021), la convenuta ha postulato

la riforma della decisione pretorile nel senso di respingere integralmente la

petizione, con protesta di spese e ripetibili di

primo e secondo grado.

5. Il

Pretore aggiunto ha innanzitutto escluso che la convenuta potesse prevalersi

del fatto di non aver badato, allorché aveva provveduto a sottoscrivere il

contratto di cui al doc. B, all’art. 5 delle condizioni generali, osservando altresì che la clausola contrattuale

contenuta in quell’articolo, che prevedeva la

pena convenzionale, non poteva essere

considerata insolita.

Ciò premesso, egli ha ritenuto

che nessuna pena convenzionale fosse dovuta all’attrice a seguito

dell’assunzione da parte della convenuta, il 1° gennaio 2015 (cfr. doc. E), di __________

T__________ __________, che il 21 ottobre 2014 aveva disdetto il contratto con

lei con effetto dal 31 dicembre 2014 (cfr. doc. D). In effetti, in occasione di

una riunione avvenuta il 25 settembre 2014, alla presenza del rappresentante

dell’attrice __________ G__________, dell’organo formale della convenuta __________

B__________, della figlia di quest’ultimo nonché direttrice dell’hotel della

convenuta M__________ __________ e, almeno in parte, di __________ T__________ __________,

le parti avevano concordato, con effetto dal 1° gennaio 2015, l’interruzione

del contratto di lavoro in essere tra l’attrice e la dipendente e l’assunzione

di quest’ultima da parte della convenuta, il tutto senza che l’attrice avesse

sollevato alcuna obiezione (cfr. teste __________ T__________ __________ p. 3).

La situazione era invece

diversa per quanto riguardava l’assunzione da parte della convenuta, il 1°

gennaio 2015, di __________ D__________ __________, che il 21 novembre 2014

aveva disdetto il contratto con l’attrice con effetto dal 30 novembre 2014 (cfr.

doc. 15). Per il primo giudice, non essendo stato provato che in occasione

della riunione del 25 settembre 2014 le parti avessero concordato anche per lei

una soluzione analoga a quella adottata per __________ T__________ __________ e

dovendosi ritenere che, per la sua particolare situazione personale (cfr. testi

__________ D__________ __________ p. 1 e M__________ __________ p. 3), __________

D__________ __________ non avrebbe ragionevolmente rinunciato al salario dell’attrice

(sia pure nel frattempo ridotto) se non con la prospettiva della prossima

assunzione presso altri, si doveva in effetti concludere che l’accordo tra loro

volto alla sua assunzione era stato raggiunto prima del 21 novembre 2014, quando

essa era ancora alle dipendenze dell’attrice. In tali circostanze, erano senz’altro

date le condizioni per poter pretendere la pena convenzionale prevista

contrattualmente, che, stante un suo stipendio lordo annuo, calcolato sulla base

dei pochi mesi da lei lavorati (cfr. doc. L1-4), di fr. 22'776.-, ammontava a

fr. 45'552.-. Sennonché, ritenuto che __________ D__________ __________ era

stata assunta dall’attrice solo nel settembre 2014, allo scopo di lavorare solo

presso la convenuta, e senza aver ricevuto in precedenza alcuna formazione (cfr.

teste __________ D__________ __________ p. 2), che a fine settembre 2014 la

convenuta aveva disdetto il contratto con l’attrice la quale aveva immediatamente

ridotto il tempo di lavoro e salario delle sue dipendenti (cfr. teste __________

D__________ __________ p. 1; interrogatorio __________ G__________ p. 3) e che

l’attrice non poteva dunque sostenere di aver subito alcun danno dal fatto che

la convenuta avesse assunto __________ D__________ __________ e nemmeno lo

aveva provato, ha concluso, in applicazione dell’art. 163 cpv. 3 CO, che la pena

convenzionale, a suo giudizio eccessiva, doveva essere concretamente ridotta ai

fr. 2'000.- quantificati dalla controparte in sede conclusionale.

6. In

questa sede l’attrice ha censurato il giudizio con cui il Pretore aggiunto aveva

ritenuto che essa non potesse pretendere una pena convenzionale di fr.

83'200.- a seguito dell’assunzione di __________ T__________ __________ da

parte della convenuta, contestando in

particolare l’assunto pretorile, secondo cui dalla testimonianza di quest’ultima

si poteva concludere per una rinuncia per atti concludenti alla pena convenzionale.

A suo dire, a parte che le versioni dei partecipanti alla riunione del 25

settembre 2014 erano in realtà differenti, la teste in questione, quand’anche

fosse risultata credibile e disinteressata alla lite (ciò che non era il caso),

si era in effetti limitata a riferire che __________ G__________ aveva dato il

suo accordo alla sua assunzione da parte della convenuta ma nulla di più, e in

ogni caso, anche laddove questa sua versione dei fatti fosse stata veritiera, dalla

stessa non si poteva ancora concludere per una formale rinuncia ad avvalersi della

pena convenzionale.

6.1. L’accertamento dei

fatti operato dal giudice di prime cure, secondo cui in occasione della

riunione del 25 settembre 2014, avvenuta alla presenza di __________ G__________,

di __________ B__________, di M__________ __________ e, almeno in parte, di __________

T__________ __________, il primo aveva dato il suo accordo all’assunzione di

quest’ultima da parte della convenuta (come da lei già sostenuto nella fase preprocessuale,

cfr. doc. G), resiste alle critiche.

6.1.1. A fronte di due

deposizioni in tal senso, perfettamente esplicite e lineari, rese da persone

vicine alla parte convenuta e meglio da __________ B__________ (che a p. 5 ha dichiarato

che “Mi viene mostrato il doc. G (…). Riconosco questo documento in quanto è

stata una nostra lettera di contestazioni. A settembre ricordo ci fu un

incontro con il signor G__________ presenti il sottoscritto e mia figlia

durante il quale abbiamo consegnato brevi manu la disdetta del contratto che

avevamo preannunciato telefonicamente … Durante quell’incontro il signor G__________

era rammaricato della situazione e la prima cosa che mi disse fu di segnalarci

che sarebbe stato costretto a licenziare il personale che aveva assunto per

noi. Ricordo che per rendere graduale la dismissione della situazione in essere

proposi al signor G__________ di concludere un nuovo accordo transitorio con

termine al 31.12.2014 in virtù del quale lui ci metteva a disposizione le sue

uniche due dipendenti che a nostro modo di vedere avrebbero potuto migliorare e

rispondere alle nostre aspettative, fatturandocele a ore. Si tratta delle

signore T__________ e D__________ __________ ... Durante questa discussione

ricordo che da parte nostra precisammo che alla fine dell’anno e quindi di

questo accordo transitorio le due predette signore le avremmo assunte

direttamente ... Di questo nuovo accordo vi è solo un’offerta a seguito della

quale non è stato stilato nessun contratto scritto ma è seguito unicamente un

accordo verbale. Fino al 31.12.2014 il contratto è stato eseguito senza

problemi. Chiarito quanto sopra ricordo che il signor G__________ chiamò la

signora T__________ e davanti a noi le venne riferito quanto sopra descritto.

Ricordo che la signora T__________ si dimostrò contenta di vedersi garantito il

posto di lavoro”) e da M__________ __________ (che a p. 2 seg. ha riferito

che “Mi viene mostrato il doc. G (…) e mi viene chiesto se ho mai visto

questo scritto. Dopo aver letto questo documento dichiaro di condividerne i

contenuti. A settembre 2014 dopo la disdetta della collaborazione ci siamo

incontrati la sottoscritta, mio padre e il signor G__________. In

quell’occasione è stato ribadito che le condizioni con cui lui ci dava questo personale

per lavorare non andavano bene. Il signor G__________ era dispiaciuto e si

trovava in difficoltà perché non sapeva come utilizzare il personale che lui

aveva assunto per lavorare presso di noi. A questo punto abbiamo valutato tutti

insieme la possibilità di assumere noi direttamente il personale e ricordo che

venne convocata seduta stante la signora T__________, che in quel momento si trovava

a pulire in albergo, annunciandole che sarebbe passata alle nostre dipendenze.

Poi, per evitare che entrambe le parti subissero un pregiudizio dalla

interruzione immediata della relazione contrattuale, abbiamo concordato che

fino al 31.12.2014 avremmo già iniziato a gestire noi le collaboratrici, pur

che le stesse continuassero a rimanere sotto contratto con la qui attrice. In

pratica noi pagavamo la qui attrice la quale versava gli stipendi alle collaboratrici.

Avevamo già previsto che dal 1° gennaio 2015 avremmo ripreso noi le collaboratrici

concludendo direttamente con loro un contratto di lavoro. Durante questo incontro

il signor G__________ non fece alcun accenno a conseguenze legate a clausole

penali di non concorrenza”), vi era in effetti un’unica deposizione in

senso contrario, assai meno esplicita e categorica, resa da una persona vicina

alla parte attrice e meglio da __________ G__________ (dalla cui deposizione, a

p. 3, risultava che quando fu detto a “B__________ che per la parte di

impegno che non veniva rinnovato avrei proceduto a ridurre l’impegno orario di

lavoro delle collaboratrici presso di noi, non ricordo che il signor B__________

fece particolari commenti al riguardo.

Relativamente alle dimissioni

della signora T__________ di cui al doc. D ricordo che la stessa si presentò da

me in ufficio mostrandomi l’offerta di lavoro da parte dell’AO 1 a seguito

della quale aveva deciso di dare le dimissioni del nostro contratto. Mi viene

mostrato il doc. E (…). Si tratta della proposta contrattuale di cui ho detto

sopra. La signora T__________ è stata molto trasparente con noi. Quando ho

saputo dalla signora T__________ che andava a lavorare per la controparte sono

rimasto meravigliato poiché quest’ultima si lamentava della qualità e della professionalità

dei nostri collaboratori tra cui anche la signora T__________ e aveva poi

deciso di assumerla”).

6.1.2. Ma, soprattutto, quella

versione dei fatti ha trovato conferma nella testimonianza di __________ T__________

__________ (che a p. 3 ha riferito che “L’albergo ha incaricato l’attrice di

eseguire le pulizie al momento dell’apertura. Non essendo contenti del servizio

della ditta hanno interrotto il contratto alla fine del 2014. Già prima di quel

momento io sono stata convocata ad una riunione a cui erano presenti il signor

G__________ della AP 1, il signor B__________ proprietario dell’AO 1 e la

figlia di quest’ultimo, M__________ che ne era la direttrice. In quella

riunione è stato deciso l’interruzione del contratto di servizio tra le due

parti e la mia assunzione direttamente dalla qui convenuta”), la cui

attendibilità, per altro contestata dall’attrice per la prima volta e con ciò

irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, non può in realtà

essere messa in dubbio. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di

stabilire che la deposizione di un testimone, in assenza di incoerenze o contraddizioni

nel suo resoconto, non può di principio essere considerata inattendibile per il

solo fatto che egli sia alle dipendenze di una parte (cfr. TF 4P.137/2000 del 5

gennaio 2001 consid. 3a, 4P.71/2004 del 26 agosto 2004 consid. 3.3, 4P.243/2004

del 15 marzo 2005 consid. 4.3.3; II CCA 21 settembre 2021 inc. n. 12.2020.122).

Sennonché, nel caso di specie, a parte il fatto che l’assunto pretorile secondo

cui __________ T__________ __________ non era più alle dipendenze della

convenuta quando era stata sentita quale teste, per altro ineccepibile (cfr. sempre

la sua testimonianza a p. 3, secondo cui “Ho lavorato direttamente alle

dipendenze della convenuta da gennaio 2015 a marzo 2016 … Il mio rapporto con

l’AO 1 si è concluso per “motivi interni”, non mi hanno spiegato altro”), nemmeno

è stato minimamente censurato dall’attrice, va evidenziato che quest’ultima neppure

ha preteso, ancor prima di averlo provato, che da quella testimonianza siano

risultate particolari incoerenze o contraddizioni.

6.2. L’attrice

non può poi assolutamente essere seguita laddove ha sostenuto che dal fatto che

in occasione della riunione del 25 settembre 2014 __________ G__________ avesse

dato il suo accordo all’assunzione di __________ T__________ __________ da

parte della convenuta non si potrebbe in ogni caso ancora concludere per una

formale rinuncia ad avvalersi della pena convenzionale.

Questa

tesi è innanzitutto irricevibile, essendo stata sollevata per la prima volta

solo in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC).

Essa

sarebbe stata in ogni caso destinata all’insuccesso anche nel merito. In

effetti, dall’incondizionato assenso dato da __________ G__________ all’assunzione di __________ T__________

__________ da parte della convenuta, di

cui si è detto, quest’ultima poteva e doveva ragionevolmente concludere che l’attrice

non le avrebbe certo poi rimproverato di aver violato gli accordi contrattuali

e meglio l’art. 5 delle condizioni

generali, essendo del resto incontestabile che l’attrice, se avesse invece

inteso riservarsi una tale facoltà, in base al principio della buona fede

avrebbe senz’altro dovuto renderla attenta di una tale eventualità.

7. Nei

loro rispettivi gravami entrambe le parti hanno censurato il giudizio con cui

il Pretore aggiunto aveva ritenuto che l’attrice potesse pretendere una

pena convenzionale di fr. 2’000.- a seguito dell’assunzione di __________ D__________

__________ da parte della convenuta. Mentre la prima ha ribadito di poter

pretendere l’intera pena convenzionale da lei azionata, di fr. 49'400.-,

contestando le ragioni che avevano indotto a ridurla siccome eccessiva, la

seconda ha contestato di

essere debitrice di un qualsiasi importo a titolo di pena convenzionale, rilevando

di aver provato che in occasione della riunione del 25 settembre

2014 le parti avevano concordato una soluzione analoga a quella adottata per __________

T__________ __________ e contestando in ogni caso che dal fatto, in realtà

accertato erroneamente, che le versioni rese da __________ D__________ __________

e da M__________ __________ fossero in contraddizione e che la prima non

avrebbe ragionevolmente rinunciato al salario dell’attrice se non avesse avuto

la prospettiva della prossima assunzione presso altri, si dovesse concludere che l’accordo tra loro volto

alla sua assunzione era stato raggiunto prima del 21 novembre 2014, quando essa

era ancora alle dipendenze dell’attrice.

7.1. Per la scrivente

Camera, è a ragione che la convenuta ha sostenuto che in occasione della

riunione del 25 settembre 2014, avvenuta alla presenza di __________ G__________,

di __________ B__________, di M__________ __________ e, almeno in parte, di __________

T__________ __________, il primo aveva pure dato il suo accordo all’assunzione

di __________ D__________ __________ da parte

della convenuta (come da lei sostenuto nella fase proprocessuale, cfr. doc. G)

e in tal modo aveva rinunciato ad avvalersi alla pena convenzionale.

È ben vero che __________

T__________ __________ aveva dichiarato che l’accordo intervenuto tra le parti a

quel momento riguardava solo la sua posizione e non quella di altre sue

colleghe (cfr. la sua testimonianza a p. 3, secondo cui “In quella riunione

non hanno parlato di altre collaboratrici della AP 1 ma solo di me”). È

però parimenti vero che, alla luce della sua testimonianza (riassunta al consid.

6.1.2), quanto dichiarato da __________ G__________ (riassunto al consid.

6.1.1), smentito anche da __________ B__________ e da M__________ __________

(sempre riassunto al consid. 6.1.1), non poteva essere considerato fedefacente.

In tali circostanze, visto da una parte che __________ T__________ __________ con

ogni evidenza non era stata invitata a partecipare all’intera riunione del 25

settembre 2014, ma era stata convocata solo nella sua fase conclusiva, e non si

poteva così escludere che in precedenza le parti avessero parlato anche della

posizione di __________ D__________ __________, e visto dall’altra che a fronte

di due deposizioni che sostenevano per l’appunto una tale tesi, del tutto

esplicite e lineari, rese da __________ B__________ (che a p. 5 ha dichiarato

che “Da gennaio 2015 la signora D__________ __________ è stata assunta da

noi così come era chiaro con la controparte che ciò avvenisse”) e da M__________

__________ (che a p. 3 ha riferito che “Noi avevamo manifestato già

dall’incontro di cui ho detto la nostra intenzione di tenere la signora T__________

nonché la signora D__________ __________”), ve n’era un’unica in senso

contrario, assai meno esplicita e categorica, resa da __________ G__________ (che

ha dichiarato a p. 3 che “Diversi mesi dopo ho saputo dal nostro responsabile

della produzione, R__________ __________, che la signora D__________ __________

lavorava per la controparte …; quando poi” lo “venni a sapere ... mi arrabbiai

proprio”), la cui attendibilità era smentita alla luce di quanto detto da __________

T__________ __________, non è arbitrario ritenere veritiera la versione della convenuta.

7.2. L’esito non sarebbe

stato comunque diverso nemmeno qualora l’esistenza di quell’accordo non fosse

stata dimostrata.

7.2.1. In effetti, non è innanzitutto

vero che l’intesa tra __________ D__________ __________ e la convenuta per la sua

assunzione da parte di quest’ultima era intervenuta prima del 21 novembre 2014.

Come rilevato con

pertinenza dalla convenuta, le due ragioni che avevano indotto il giudice di

prime cure a decidere in tal senso erano

errate: la presunta contraddizione delle versioni rese da __________ D__________

__________ e da M__________ __________ non era in realtà tale, visto che se è

vero - come accertato dal Pretore aggiunto - che la prima aveva dichiarato di

aver lei stessa chiesto alla controparte se vi era un interesse ad assumerla

ottenendo quale risposta che ci doveva pensare (cfr. la sua testimonianza a p.

2, secondo cui “A dicembre … Nel frattempo io stavo già cercando

lavoro e ho detto a M__________, figlia di uno dei proprietari dell’AO 1 che se

avevano bisogno io stavo cercando. M__________ mi rispose che ci avrebbe pensato

e poi mi avrebbe fatto sapere”), è però pure vero che la seconda non si era

limitata a dichiarare che l’accordo di assunzione era stato in precedenza concordato

con l’attrice - come accertato dal Pretore aggiunto - ma aveva anche confermato

quanto dichiarato dalla prima (cfr. la sua testimonianza a p. 3, secondo cui “Noi

avevamo manifestato già dall’incontro di cui ho detto la nostra intenzione di

tenere la signora T__________ nonché la signora D__________ __________. Questa

nostra estensione mentre era stata esternata alla signora T__________ stante la

nostra effettiva volontà di riprenderla al 100%, non era ancora stata manifestata

alla signora D__________ __________ in quanto, pur avendola identificata come

una brava collaboratrice di cui avremmo potuto avvalerci in futuro, stavamo ancora

valutando con quale percentuale di tempo assumerla … In una circostanza la

incontrai sui piani mentre stava pulendo e mi disse che stava lavorando per la

qui attrice senza un contratto e se potevamo essere interessati ad assumerla

direttamente … Le spiegai che di principio questa intenzione l’avevamo ma che

però solo da gennaio 2015 avremmo potuto assumerla nella percentuale sulla

quale stavamo ancora riflettendo”); il fatto - accertato dal Pretore

aggiunto - che __________ D__________ __________ non avrebbe ragionevolmente

rinunciato al salario dell’attrice (sia pure nel frattempo ridotto) se non con

la prospettiva della prossima assunzione presso altri costituisce invece una mera

congettura, non suffragata però, ed anzi smentita, dall’istruttoria, segnatamente

dalla sua testimonianza (a p. 1 seg., secondo cui “A seguito

dell’acutizzarsi dei questi problemi la AP 1 ci ha mandato una lettera

dicendoci che il contratto con l’AO 1 era concluso e che saremmo state occupate

a chiamata. Io ho comunicato subito a R__________ __________ della AP 1 che

questa modalità contrattuale non avrei potuto accettarla perché ho una figlia e

una casa da mantenere e quindi, con l’aiuto della mia assistente sociale, ho

inoltrato le dimissioni con effetto per la fine di novembre … A dicembre … Prima

di avere l’offerta da parte della qui convenuta ho fatto qualche ricerca di

lavoro”; cfr. pure la sua dichiarazione di cui al doc. 14 da cui risulta

che essa aveva “dato disdetta, prima della fine del periodo di prova, perché

la società non era in grado di offrirmi un contratto permanente, ma unicamente

a chiamata”).

L’istruttoria ha poi

permesso di dimostrare che l’intesa tra __________ D__________ __________ e la

convenuta, formalizzata il 1° gennaio 2015 (cfr. risposta all’appello p. 14,

secondo cui “l’intesa tra parte appellata e la signora D__________ __________

era raggiunta da prima della firma del contratto avvenuto il 1° gennaio 2015”),

era intervenuta nel dicembre 2014 (cfr. teste __________ D__________ __________

p. 2, secondo cui “a dicembre … io stavo già cercando lavoro e ho detto a M__________,

figlia di uno dei proprietari dell’AO 1 che se avevano bisogno io stavo

cercando. M__________ mi rispose che ci avrebbe pensato e poi mi avrebbe fatto

sapere e di lì a poco mi propose di essere assunta dal 1° gennaio 2015 al 60%”).

7.3. In questa sede l’attrice

non si è in realtà prevalsa del fatto che quell’intesa fosse intervenuta nel

mese di dicembre 2014 e in ogni caso non ha provato che al momento dell’intesa __________

D__________ __________ fosse effettivamente ancora alle sue dipendenze.

Nella sua deposizione, in

effetti, quest’ultima ha riferito di essere stata richiesta dall’attrice di

sostituire presso la convenuta, durante quel mese, la collega __________ T__________

__________ che sarebbe dovuta andare in ferie (cfr. la sua testimonianza a p. 2,

secondo cui “A dicembre quando io già non lavoravo più per l’attrice mi ha

chiamato R__________ per chiedermi se per favore potevo sostituire la mia collega

__________ che, per quanto ne so era ancora alle loro dipendenze, in quanto

avrebbe svolto un periodo di vacanza”; cfr. pure la sua dichiarazione di

cui al doc. 14 da cui risultava che “mi è stato chiesto dalla AP 1 Services

di lavorare ancora il mese di dicembre preso l’AO 1 di __________”) e di

aver acconsentito a tale richiesta, tanto da avervi lavorato in quel mese (cfr.

la sua testimonianza a p. 3, secondo cui “quindi io ho lavorato ancora il

mese di dicembre presso l’AO 1 come dipendente della AP 1”; cfr. pure interrogatorio

__________ G__________ p. 3, secondo cui “poi però il nostro responsabile

era riuscito a convincerla a lavorare presso l’AO 1 fino alla fine di dicembre

2014 ossia quando scadeva il nostro secondo mandato”). Non è però stato dimostrato

che essa avesse lavorato fino al 31 dicembre 2014 (dal doc. 20 risulta anzi che

nel mese di dicembre 2014 essa aveva lavorato a tempo pieno le prime due

settimane, dal 1° al 5 e dall’8 al 12, e in seguito aveva lavorato solo altri 6

giorni, di cui 4 a tempo parziale, il 15, il 17, il 20 e il 21, e 2 a tempo

pieno, il 27 e il 28), rispettivamente e soprattutto che essa stesse ancora

lavorando allorché, non si sa in che giorno di quel mese, si era accordata con

la convenuta (cfr. teste __________ D__________ __________, secondo cui “M__________

mi rispose che ci avrebbe pensato e poi mi avrebbe fatto sapere e di lì a

poco mi propose di essere assunta dal 1° gennaio 2015 al 60%”; cfr. pure

teste M__________ __________, che, richiesta di commentare quella deposizione,

ha riferito che “Le spiegai che di principio questa intenzione l’avevamo ma

che però solo da gennaio avremmo potuto assumerla nella percentuale sulla quale

stavamo ancora riflettendo”).

Ma se anche per ipotesi l’attrice

avesse provato che al momento topico __________ D__________ __________ stesse

ancora lavorando per lei, resterebbe il fatto che le particolari circostanze

nelle quali era stata concordata quell’assunzione non le avrebbero permesso di

rivendicare la pena convenzionale. Visto che __________ D__________ __________,

pur non essendo più stata disposta a lavorare per l’attrice dopo il 30 novembre

2014 solo a chiamata (come invece le era stato prospettato), nel mese di

dicembre 2014 aveva per finire accettato, non avendo nel frattempo trovato

un’altra occupazione e solo per farle “un favore”, di prestare ancora la

sua attività lavorativa, la violazione contrattuale che in tale evenienza sarebbe

stata commessa dalla convenuta avrebbe dovuto essere valutata con indulgenza. In

una situazione del genere all’attrice, già consapevole che l’accordo con la

convenuta sarebbe terminato di lì a pochi giorni, e meglio il 31 dicembre 2014,

non sarebbe in effetti dovuto sfuggire che da quella data __________ D__________

__________ sarebbe a sua volta stata libera da qualsiasi obbligo nei suoi

confronti, essendo chiaro che, dopo la scadenza del termine di disdetta del 30

novembre 2014, quest’ultima, se si prescindeva dal “favore” fattole nel

mese di dicembre 2014 (che però non poteva e doveva essere strumentalizzato), non

era più interessata a lavorare per lei e viceversa. In tali circostanze, non si

vede proprio quale interesse degno di protezione l’attrice avrebbe avuto a rimproverare

alla convenuta di aver assunto __________ D__________ __________ con effetto

dal 1° gennaio 2015. In altre parole un rimprovero in tal senso sarebbe stato costitutivo

di un manifesto abuso di diritto.

8. Ne discende che l’appello dell’attrice

dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile e che l’appello

incidentale della convenuta dev’essere accolto, senza che sia necessario

esaminare le ulteriori censure sollevate dalle parti.

Le

spese giudiziarie di entrambe le sedi seguono la rispettiva soccombenza delle

parti (art. 106 cpv. 1 CPC).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

Fatti

I. L’appello 22 giugno 2021 di AP

1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

Considerandi

II. Le

spese processuali della procedura d’appello, di fr. 6’000.-, sono poste a

carico dell’appellante, che rifonderà all’appellata

fr. 5'000.- per ripetibili.

III. L’appello incidentale 13 settembre 2021 di AO 1 è accolto.

Di conseguenza la decisione 26 maggio 2021 del

Pretore aggiunto del Distretto di Lugano,

sezione 2, è così riformata:

1.

La petizione è respinta.

2.

Le spese processuali di fr. 8'000.- (comprendenti fr. 1'000.-

per le spese processuali della procedura di conciliazione) sono poste a carico

dell’attrice, che rifonderà alla convenuta fr. 10'000.- per ripetibili.

IV. Le spese processuali della procedura d’appello incidentale, di

fr. 500.-, sono poste a carico dell’appellata incidentale, che rifonderà

all’appellante incidentale fr. 500.- per ripetibili.

V. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 2

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).