Ricusa - prevenzione

Incarto n.

12.2021.145

Lugano

28 dicembre 2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta del giudice:

Stefani,

giudice delegato,

vicecancelliera:

Ceschi

Corecco

sedente per statuire nella causa - inc.

contro

il

,

Mendrisio

PI

1

volta

a ottenere la ricusazione del Pretore nella causa formante l’inc. n. __________

promossa con petizione 25 giugno 2021 da PI

1 nei suoi confronti, mirante a ottenerne la condanna al pagamento di fr.

131'152.40 a titolo di risarcimento danno per violazione dei suoi doveri quale

amministratrice della __________ SA, sciolta con decisione 13 luglio 2017 della

scrivente Camera, che ne ha contestualmente ordinato la liquidazione (inc.

12.2017.72);

istanza alla quale il

ricusando si è opposto con osservazioni 18 agosto 2021, così come ha fatto PI 1

in data 30 agosto 2021, e che il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord Andrea

Alberti ha respinto con sentenza 16 settembre 2021, caricando all’istante le

spese di complessivi fr. 165.- e condannandola a rifondere a PI 1 fr. 100.- a

titolo di ripetibili;

reclamante l’istante RE

1, che con atto 27 settembre 2021 chiede di riformare il querelato giudizio

nel senso di accogliere l’istanza di ricusa, con protesta di spese e

ripetibili, così come di concedere al reclamo effetto sospensivo;

preso

atto che il Pretore CO 1, con scritto 7 ottobre 2021 si è limitato a ribadire

di non riconoscere alcun motivo di ricusazione, rimettendosi al giudizio

dell’autorità superiore;

mentre PI 1, con

allegato 15 ottobre 2021, ha postulato la reiezione del reclamo;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. In

data 13 giugno 2016, adito da PI 1, azionista di minoranza (48%), il Pretore

della Giurisdizione di Mendrisio-Sud Enrico Pusterla, ha nominato, in virtù dell’art.

731b cpv. 1 n. 2 CO, A__________ F__________ quale commissario di __________ SA

(poi __________ SA in liquidazione, nel frattempo radiata) - della quale era

co-azionista di maggioranza (52%) e amministratrice unica RE 1 - fino alla

nomina di un nuovo amministratore da parte dell’assemblea degli azionisti, ma

al più tardi fino al 31 dicembre 2016, riservata la concessione di una proroga,

facendogli nel contempo obbligo di convocare un’assemblea generale con oggetto

determinate trattande, preso atto che la società era rimasta priva di un organo

necessario a seguito delle dimissioni inoltrare dall’amministratrice unica.

2. Con

istanza 6 marzo 2017 PI 1 ha chiesto di prorogare il mandato di commissario ad

A__________ F__________ fino al 30 giugno 2017 e in via subordinata, in

occasione dell’udienza di discussione del 2 maggio 2017, di rinnovare la sua

nomina a commissario; l’azionista di maggioranza RE 1, intervenuta in lite con

scritto 28 marzo 2017, si è opposta alla richiesta dell’istante, postulando lo

scioglimento della società e la sua liquidazione secondo le prescrizioni

applicabili al fallimento e in via subordinata l’accertamento dell’inidoneità

di A__________ F__________ a fungere da commissario.

Con

decisione 8 maggio 2017 l’allora Pretore supplente CO 1 ha parzialmente accolto

l’istanza, nominando nuovamente A__________ F__________ quale commissario.

Con decisione 13 luglio

2017 la scrivente Camera (inc. 12.2017.72) ha accolto l’appello introdotto da RE

1 in data 20 maggio 2017 contro la menzionata sentenza, e ha così pronunciato

lo scioglimento di __________ SA e ordinato la sua liquidazione secondo le

norme applicabili al fallimento.

3. Con

una nuova causa avviata, dopo l’ottenimento dell’autorizzazione ad agire, con

petizione 13 luglio 2017, PI 1, quale cessionario della massa fallimentare ai

sensi dell’art. 260 LEF, ha chiesto alla Pretura della Giurisdizione di

Mendrisio-Sud - della quale nel frattempo CO 1 era divenuto Pretore - la

condanna di RE 1 al pagamento di

fr. 131'152.40 quale risarcimento del danno subito dalla società a seguito

dell’asserita violazione dei suoi doveri quale amministratrice di __________

SA.

Con

la sua risposta 16 agosto 2021, RE 1 ha introdotto una domanda di ricusa nei

confronti del Pretore CO 1 ai sensi dell’art. 47 cpv. 1 let. f CPC, sostenendo

che: i) egli, allorquando era ancora Pretore supplente, non aveva considerato che, in realtà, le istanze di PI 1 erano due:

la prima, del 6 marzo 2017, mirava alla proroga del mandato del commissario A__________

F__________, mentre la seconda, del 2 maggio 2017, era volta a ottenere una sua

nuova nomina, come emergerebbe dalla scorretta numerazione degli incarti, di

modo che questo modo di procedere avrebbe portato alla fusione di fatti e

elementi giuridici che avrebbero invece dovuto rimanere ben distinti, cosa che

se invece si fosse verificata, avrebbe dovuto condurre alla reiezione di

entrambe le istanze; ii) dalla sentenza 13 luglio 2017 della scrivente Camera

emergerebbero argomentazioni che confermerebbero i sospetti di prevenzione del

Pretore; iii) il Pretore CO 1, nonostante fosse stato reso attento all’udienza

del 2 maggio 2017 che il secondo anticipo chiesto dal commissario A__________ F__________

non era stato corrisposto, non ha dichiarato lo scioglimento della società,

come era stato stabilito con la decisione 13 giugno 2016.

Come

detto, né il Pretore CO 1 né PI 1 hanno ravvisato l’esistenza di motivi di

ricusa con le loro rispettive osservazioni del 18 agosto 2021 e del 30 agosto

2021.

4. Con sentenza 16 settembre

2021 il Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord Andrea Alberti ha

respinto l’istanza di ricusa.

Per quanto qui

d’interesse, il magistrato incaricato, dopo aver illustrato le norme e i

principi applicabili, ha ritenuto che gli elementi proposti dall’istante non

erano tali da comportare una ricusa del giudice in oggetto. In particolare egli

ha accertato che: i) il Pretore, ricevuta la domanda di proroga del mandato del

commissario, vista la tipologia di tale istanza (ossia la proroga) ha rettamente

garantito alla controparte il diritto di essere sentita assegnandole un termine

per osservazioni nell’ambito della procedura che aveva portato alla nomina del

commissario A__________ F__________; ii) il Pretore, ricevute le osservazioni

28 marzo 2017 di RE 1 con cui evidenziava la tardività della richiesta di

proroga essendo il mandato del commissario già scaduto, aveva di fatto aperto

un nuovo incarto il 29 marzo 2017 citando le parti per la discussione iii)

all’udienza del 2 maggio 2017 RE 1, confrontata con la domanda posta in via

subordinata da PI 1 di procedere a una nuova nomina del commissario, aveva

avuto modo di esprimersi liberamente su entrambe le domande (proroga e nuova

nomina); iv) RE 1, nonostante fosse al corrente già dal 29 marzo 2017 della

nuova numerazione, non aveva obiettato nulla in merito all’udienza del 2 maggio

2017; v) il Pretore aveva trattato distintamente nei considerandi della

sentenza 8 maggio 2017 le due domande: dapprima quella di proroga,

respingendola, e poi quella di nomina, accogliendola; vi) il fatto che il

Pretore abbia deciso di formulare il punto n. 1 del dispositivo della sentenza

come se stesse giudicando su un’unica richiesta con la formula “L’istanza 6

marzo/ 2 maggio 2017 di PI 1 è parzialmente accolta” non è un elemento tale

da giustificare una sua ricusa; vii) il fatto che poi il Tribunale d’appello

non abbia confermato la decisione del Pretore precisando che “nel caso di

specie la decisione del Pretore supplente di nominare nuovamente un commissario

alla società non può essere condivisa” nemmeno costituisce motivo di

ricusa; viii) il fatto che il Pretore CO 1, benché informato al più tardi in

data 2 maggio 2017 del mancato pagamento del secondo anticipo chiesto dal

commissario, non avesse proceduto a pronunciare lo scioglimento della società

come stabilito con la precedente decisione pretorile del 13 giugno 2016,

costituiva semmai un mero errore nel giudizio di merito, che RE 1 aveva già

evidenziato nell’appello, ma nulla più. In definitiva, dunque, il primo giudice

della presente causa ha stabilito che gli argomenti proposti dall’istante

potevano valere come motivi di una procedura ricorsuale (come poi

effettivamente accaduto) ma non erano da considerare come presupposti per

un’istanza di ricusa ai sensi dell’art. 49 CPC.

Infine, a mero titolo

abbondanziale, il Pretore Andrea Alberti, ha rilevato come le argomentazioni

addotte concernevano una procedura conclusasi nel 2017 e che RE 1 non aveva

allegato per quali ragioni essi dovevano far sorgere il sospetto di prevenzione

nella presente procedura, avviata nel 2021.

5. Con il reclamo 27

settembre 2021 RE 1 ha chiesto di annullare la sentenza impugnata e riformarla

nel senso di accogliere l’istanza e decretare la ricusa del Pretore CO 1 per la

trattazione della procedura inc. n. OR.2021.22, con protesta di tasse, spese e

ripetibili di entrambe le sedi.

La ricorrente,

sostiene che il Pretore CO 1 sia un magistrato capace che nel caso in esame

sembrerebbe essere stato suo malgrado e in termini irrazionali coinvolto perché

non sarebbe più stato in grado di essere super partes e avrebbe commesso

errori nei confronti di RE 1 che, per una persona competente come lui,

apparrebbero incomprensibili e inspiegabili, creando in tal modo una parvenza

di prevenzione.

In particolare, tali

errori consisterebbero nell’aver aperto un nuovo incarto a seguito di una

domanda di proroga formulata 2 mesi e 6 giorni dopo il termine per poterla

richiedere e quindi facilissima da evadere poiché palesemente tardiva, e nel

non aver decretato, a scadenza infruttuosa del termine per il pagamento del

secondo acconto di fr. 5'000.- per le prestazioni del commissario, da esso richiesto

il 21 marzo 2017, lo scioglimento della __________ SA. Inoltre, l’aver unito i

due incarti in questione nella decisione 8 maggio 2017 contribuirebbe a creare

tale apparenza di prevenzione del Pretore poiché egli avrebbe mischiato in

maniera inammissibile due procedure che avevano presupposti distinti, creando

così una situazione nella quale una procedura semplicissima si sarebbe

trasformata in una procedura estremamente complessa. In tal modo il Pretore non

avrebbe più avuto la corretta nozione delle conseguenze dell’omessa

distinzione, mentre se avesse accertato la tardività della domanda di proroga,

avrebbe dovuto constatare che la procedura di nomina del commissario si era

conclusa già il 31 dicembre 2016. Inoltre il Pretore CO 1 avrebbe ostacolato il

patrocinatore di RE 1, avv. PA 1, nel perseguimento della soluzione più

favorevole per i creditori della __________ SA, evitando inutili spese quando

sarebbe stato ormai noto al 2 maggio 2017 che l’ufficio fallimenti sarebbe

stato in grado di liquidare la società a costi ben inferiori di quelli di un

commissario esterno. A suo dire, il Pretore in questione si sarebbe, per motivi

ignoti, elevato a quasi “patrocinatore/tutore” di chi intendeva tirare

per le lunghe una procedura che già era di cristallina evidenza, essendo la

società destinata alla procedura di liquidazione. Il suo agire non

costituirebbe quindi, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, un

mero errore nel giudizio di merito, fatto poi oggetto della procedura di

appello.

Infine, la decisione 8

maggio 2017 sarebbe stata emanata dal Pretore CO 1, dando ragione a PI 1, con “celerità

sospetta” nella speranza di poter aggirare l’ostacolo formale e sostanziale

del mancato pagamento dell’acconto. Inoltre tale decisione presenterebbe lacune

importanti non indicando importi precisi da versare e nemmeno termini per il

pagamento.

Concludendo, l’appellante

contesta pure la correttezza della posizione del Pretore della Giurisdizione di

Mendrisio-Nord, laddove ha, a titolo abbondanziale, accertato che ella nemmeno

ha allegato per quali motivi le sue considerazioni riguardanti la procedura

conclusasi nel 2017 dovrebbero far nascere il sospetto di prevenzione in quella

avviata nel 2021, ritenuto che entrambe hanno sempre gli stessi protagonisti e

sono sottoposte allo stesso giudice.

6. La ricusa si

inserisce nel quadro delle misure volte a garantire uno svolgimento ordinato

del processo. La garanzia del diritto a un tribunale indipendente e imparziale,

istituita dall'art. 30 cpv. 1 Cost. e dall'art. 6 CEDU, permette di

esigere la ricusa di un giudice la cui situazione o comportamento possono

suscitare dubbi sulla sua imparzialità. Essa mira ad evitare che circostanze

estranee al processo possano influenzare il giudizio a favore o a detrimento di

una parte (STF 4A_486/2009 del 3 febbraio

2010 consid. 2).

Tale istituto è una misura

eccezionale che, per non ostacolare il buon funzionamento della giustizia, deve

essere ammessa solo di fronte a motivi gravi e oggettivi che inducono a

dubitare dell’imparzialità del giudice, laddove non è necessario che sia

accertata una sua effettiva prevenzione (considerato che una disposizione

d'animo non può essere dimostrata), bastando circostanze concrete idonee a

suscitarne l'apparenza e a far sorgere un rischio di parzialità. Ciononostante,

ai fini del giudizio possono venir tenute in considerazione solo circostanze

constatate oggettivamente: la semplice affermazione della parzialità basata sui

sentimenti soggettivi di una parte non è sufficiente per fondare un dubbio (STF 4A_486/2009 del 3 febbraio

2010 consid. 2).

In base alla clausola

generale di cui all’art. 47 cpv. 1 lett. f CPC chi opera in seno a un’autorità

giudiziaria si deve ricusare se potrebbe avere una prevenzione nella causa. Questa

situazione si concretizza quando, tenuto conto di tutti gli elementi di fatto e

processuali concreti del singolo caso, emergono circostanze atte a far sorgere

dubbi sull’imparzialità del giudice (STF 4A_27/2020 del 25 giugno 2020 consid.

3.1).

Decisioni o atti

procedurali che si dimostrano successivamente errati non danno di per sé

un’apparenza oggettiva di prevenzione. Solo errori particolarmente gravi o

ripetuti, che costituiscono gravi violazioni dei doveri del giudice, possono

dar luogo a un sospetto di parzialità, a condizione che le circostanze

indichino che il giudice è prevenuto o giustifichino oggettivamente l’apparenza

di prevenzione (DTF 143 IV 69 consid. 3.2; 141 IV 178 consid. 3.2.3). In

effetti, la funzione giudiziaria richiede una rapida determinazione di

questioni spesso controverse e delicate. Inoltre, la commissione di errori,

oltre che componente inevitabile della natura umana, fa parte dei rischi di

ogni tipo di attività professionale, compresa quella della magistratura, ed è

considerata da ogni codice di procedura ritenuto che l’accertamento e la

correzione di errori che possono essere commessi da un giudice nella

trattazione di una causa giudiziaria è demandata ai tribunali di ricorso.

La procedura di ricusazione

non può dunque essere utilizzata dalle parti allo scopo di contestare le

modalità di gestione e evasione della causa e di rimettere in discussione le

decisioni del magistrato in questione - cosa che deve avvenire facendo ricorso

ai mezzi di impugnazione previsti dal codice – ma unicamente quando il loro

diritto a essere giudicati da un giudice imparziale ed equidistante è messo a

repentaglio.

7. Nella fattispecie,

gli argomenti addotti dalla reclamante non sono tali da sconfessare la sentenza

impugnata e nemmeno da dimostrare l’esistenza di motivi oggettivi atti a

sostanziare una parvenza di prevenzione del Pretore CO 1.

L’aver gestito come

avvenuto la procedura giudiziaria avviata con istanza 13 aprile 2016 da PI 1

nei confronti di __________ SA, allora priva di organi, nella quale era poi

intervenuta in lite l’azionista di maggioranza e amministratrice unica

dimissionaria RE 1 (inc. SO.2016.322 della Pretura della Giurisdizione di

Mendrisio-Sud), e alla quale si era poi aggiunta l’istanza di proroga della

nomina del commissario introdotta il 6 marzo 2017 (inc. SO.2017.273 della

Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud) con le modalità di cui si è

detto, ha costituito un errore da parte del PretoreCO 1, come attestato dalla

decisione 13 luglio 2017 di questa Camera (inc. 12.2017.72) con la quale

l’appello della qui ricorrente è stato accolto e sono stati ordinati, in

parziale accoglimento dell’istanza, lo scioglimento della società e la sua

liquidazione. Tuttavia, come emerge chiaramente da quest’ultima, al di là

dell’evidenza dello sbaglio commesso, non emergono elementi che consentano di

concludere per una parzialità, anche solo apparente, del Pretore CO 1, né la

ricorrente è riuscita a evidenziarne nel suo allegato.

In particolare, non è

possibile comprendere per quale motivo l’aver ritardato la liquidazione della

ditta dovrebbe essere inteso come espressione di mancata equidistanza dalle

parti della causa avviata da PI 1 contro RE 1 con petizione 25 giugno 2021

(inc. OR.2021.22 della Pretura della Giurisdizione di Medrisio-Sud) piuttosto

che la conseguenza di un’erronea valutazione dei fatti e della situazione di

diritto da parte del giudice che, come detto in precedenza, non costituisce una

grave violazione dei doveri di un magistrato.

Come rettamente indicato

nella qui querelata sentenza, il Pretore CO 1, con il suo agire, non ha leso i

diritti delle parti alla procedura di nomina del commissario, avendo esse

potuto esprimersi liberamente anche sulla seconda istanza (nota alla reclamante

sin dal 7 marzo 2017) durante l’udienza del 2 maggio 2017. In tale occasione,

va rilevato, RE 1 nemmeno ha contestato l’apertura di un nuovo incarto e la

relativa numerazione, nonostante ora ne faccia un argomento fondamentale per sostanziare

la sua domanda di ricusazione.

La trattazione delle due

istanze è stata affrontata in maniera distinta nella decisione dell’8 maggio

2017, sicché è stato possibile comprendere esattamente cosa ha portato alla

reiezione della prima e all’accoglimento della seconda. L’aver poi formulato il

dispositivo (pto n. 1) come se stesse giudicando un’unica richiesta ha

costituito evidentemente un errore, ma non certo tale da poterne desumere

parzialità.

Lo stesso vale per gli

errori nel merito della sentenza, in particolare quello di non aver pronunciato

lo scioglimento della società già al 2 maggio 2017, quando il Pretore CO 1 è

stato informato del mancato pagamento del secondo anticipo.

A proposito di

quest’ultimo, a titolo abbondanziale, va osservato come scorrendo la decisione

dell’8 maggio 2017, non si può non notare come il giudice avesse preso un

abbaglio ritenendo che vi fossero ancora degli spiragli di luce per poter

salvare la società, sicché la misura estrema del suo scioglimento immediato, quale

ultima ratio tra le ipotesi di soluzione sul tavolo, poteva essere evitata

(cfr. sentenza 8 maggio 2017 inc. SO.2017.273 della Pretura della Giurisdizione

di Mendrisio-Sud, pag. 3). In tal modo egli non ha quindi agito in maniera

tanto astrusa da fondare una parvenza di parzialità, ma semplicemente male

interpretato la situazione di fatto, ritenuto che la procedura sotto il suo

esame, ossia quella relativa all’art. 731b CO, comprendeva un’ampia paletta di

misure adottabili, tra le quali anche quelle tendenti, in primis, a salvare la

società e solo in seconda battuta, giusta il principio della proporzionalità,

quelle per la sua liquidazione.

Fatti

I sospetti avanzati dalla

ricorrente circa l’asserita sospetta celerità dell’emanazione della sentenza 8

maggio 2017 e l’assenza nella stessa di indicazioni precise in relazione al

quantum dell’onorario del commissario da anticipare e al termine per il suo

versamento non sono elementi degni di rilievo nella presente causa.

Da ultimo non è dato a

vedere come errori commessi nella trattazione delle summenzionate cause di

nomina del commissario possano ora influenzare a tal punto la posizione del

Pretore CO 1 nella trattazione della vertenza OR.2021.22 della Pretura della

Considerandi

Giurisdizione di Mendrisio – Sud da farlo apparire parziale.

8.

Per

tutto quanto precede il reclamo deve essere respinto, nella misura in cui è

ricevibile. Le spese processuali di questo giudizio vanno poste a carico della reclamante,

risultata soccombente (art. 106 CPC).

La reclamante dovrà pure

versare a PI 1 fr. 500.- a titolo di ripetibili.

Visto quanto precede non

occorre esprimersi sulla richiesta di concessione dell’effetto sospensivo.

9.

Non

ponendo la causa questioni di principio, il presente giudizio va reso da

questa Camera nella composizione di un giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b

n. 3 LOG).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la LTG

decide:

1. Il reclamo 27

settembre 2021 di RE 1 è respinto.

2. Le spese processuali

della procedura di reclamo di complessivi fr. 500.- sono a carico della

reclamante, condannata a versare a PI 1 fr. 500.- a titolo di ripetibili.

3. Notificazione:

- avv. ,

- avv. ,

- .

Comunicazione alla Pretura

della Giurisdizione di

Mendrisio-Nord.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

giudice delegato La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso

è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi

(art. 74 cpv. 1 LTF). Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la

controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se

una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF).

Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli

stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).