Responsabilità per atto illecito

Incarto n.

12.2021.157

Lugano

13 maggio 2022/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2015.21 della

Pretura con cui l’attore ha chiesto la condanna dei convenuti in solido

al pagamento di

EUR 865'738.- e di CHF 134'262.-, somme ridotte in sede conclusionale a EUR

865'374.- e a CHF 83'740.-, oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2013;

domanda avversata dalle

controparti, che hanno postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore,

con decisione 10 settembre 2021, ha parzialmente accolto, condannando la sola convenuta

PI 1 al pagamento di

EUR 865'374.- e di CHF 49’114.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2013;

appellante l'attore, con

appello 13 ottobre 2021, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio

nel senso di condannare anche il convenuto AO 1, in solido con l’altra

convenuta, al pagamento di EUR 400’000.- e di CHF 49’114.- oltre interessi al

5% dal 1° settembre 2013, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre il convenuto AO 1, con

osservazioni (recte: risposta) 28 gennaio 2022, ha postulato la

reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Negli anni Novanta i cittadini __________ AP

1 e F__________ __________ erano titolari, singolarmente e

congiuntamente, di vari conti bancari presso

la succursale di __________ di __________: il primo era titolare del conto n. __________ “__________”, i cui

attivi nel giugno 2005 sono stati trasferiti sul conto n. __________ “__________”

aperto presso la succursale di __________ di __________; il secondo era

titolare del conto n. __________ “__________”;

entrambi erano titolari del

conto n. __________ “__________”.

Nel marzo 1997 (doc. H e D, riferiti ai conti

n. __________ “__________” e n. __________ “__________”) rispettivamente nel

giugno 2005 (doc. M, riferito al conto n. __________ “__________”) essi hanno

incaricato la società __________ PI 1 (in seguito: PI 1), entità

costituita in precedenza da AO 1, di

gestire, con un profilo di rischio che nel dicembre 2002 (doc. I e F, riferiti

ai conti n. __________ “__________” e n. __________ “__________”)

rispettivamente nel giugno 2005 (doc. N, riferito al conto n. __________ “__________”)

è stato definito “bilanciato”, gli attivi depositati sui loro rispettivi conti.

Su proposta di PI 1, nell’agosto 2005 (doc. O) gli averi presenti sui

conti n. __________ “__________” e n.

__________ “__________” sono in seguito stati trasferiti sul conto n. __________ aperto presso la

succursale di __________ di __________ e sono stati fiduciariamente

intestati alla società del __________ A__________ __________, di cui AO 1 era stato

designato procuratore generale (doc. S), società che ha quindi incaricato PI 1 (doc. Z) di gestire, sempre con un profilo di rischio

“bilanciato” (doc. AA, BB), quegli attivi.

2. Ottenuta

l’autorizzazione ad agire, con petizione 23 gennaio 2015 (azione parziale), AP

1, agendo per sé e in qualità di erede unico di F__________ __________,

deceduto nel 2010 (doc. CC), ha convenuto in giudizio PI 1 e AO 1 innanzi alla

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna in solido

al pagamento di una somma poi ridotta in sede conclusionale a EUR 865'374.- e a

CHF 83'740.- oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2013. Egli, in estrema

sintesi, ha preteso il risarcimento delle ingenti perdite causategli dalla

gestione dissennata degli attivi sul suo conto n. __________ “__________” e sul conto n. __________ intestato a A__________

__________, investiti, per altro senza alcuna consultazione o informativa, in

titoli incompatibili con le direttive di investimento impartite e con i suoi

interessi (EUR 865'374.-, danno parziale), la restituzione delle retrocessioni

non riversate (CHF 49’114.-) e il risarcimento delle spese legali

preprocessuali (CHF 34’626.-).

Fatti

I convenuti si sono integralmente opposti

alla petizione.

3. Esperita l’istruttoria di causa, con decisione 10 settembre 2021 il Pretore, in parziale accoglimento della petizione, ha condannato la sola

convenuta PI 1 al pagamento di EUR 865'374.- e di CHF 49’114.- oltre interessi

al 5% dal 1° settembre 2013, ponendo la tassa di giustizia e le spese di CHF 38’462.50

per 19/40 a carico della

stessa e per 21/40 a carico dell’attore, ritenuto che PI 1 è

stata obbligata a rifondere all’attore CHF 18’000.- a titolo di ripetibili

parziali e l’attore è stato obbligato a rifondere al convenuto AO 1 CHF 20’000.-

a titolo di ripetibili. Egli

ha in sostanza ammesso la petizione, tranne per quanto riguardava il risarcimento delle spese legali preprocessuali, solo nei confronti di PI 1.

4. Con l’appello 13 ottobre 2021 che qui ci occupa, avversato dal convenuto AO

1 con risposta 28 gennaio 2022, l’attore, non

contestati i dispositivi che riguardavano la convenuta PI 1, ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel

senso di condannare anche il convenuto AO 1, in solido con quest’ultima, al

pagamento di EUR 400’000.- (somma così ridotta “per ragioni di contenimento

dei costi processuali”) e di CHF 49’114.- oltre interessi al 5% dal 1°

settembre 2013, di porre la tassa di giustizia e le spese di CHF 38’462.50 per 11/40

a carico di sé stesso e per 10/40 a carico al convenuto AO 1 e di compensare le

ripetibili tra loro, il tutto protestando spese e ripetibili della procedura

ricorsuale.

5. Per il Pretore, nei confronti del convenuto

AO 1 la petizione non poteva

essere ammessa, non essendo risultato che costui avesse commesso un atto

illecito giusta l’art. 41 CO.

Il

fatto che il convenuto AO 1, che era la

persona che aveva concretamente messo in atto l’attività di gestione dissennata

largamente tematizzata della decisione, avesse allora violato i doveri

d’informazione, di diligenza, di lealtà e di rendiconto previsti dall’art. 14

LFid non era rilevante, non risultando che egli avesse mai sollecitato

l’autorizzazione prevista nel capitolo III della LFid, ciò che tutt’al più

avrebbe comportato le sanzioni di cui agli art. 21 segg. LFid, che non avevano

però natura risarcitoria ma piuttosto disciplinare.

Lo

stesso discorso poteva essere fatto per quanto riguardava il rimprovero mosso al convenuto

AO 1 di essersi reso colpevole del reato di amministrazione infedele di cui

all’art. 158 n. 1 CP, ritenuto che l’attore non aveva dimostrato che costui

avesse agito volontariamente e non solo per negligenza. Del resto, mal si

comprendeva perché, se così non fosse stato, l’attore non lo avesse denunciato

penalmente, limitandosi a farne un capo di responsabilità extracontrattuale

nella presente causa.

6. In questa sede l’attore ha ribadito che il

convenuto AO 1 si sarebbe reso responsabile nei suoi

confronti ai sensi dell’art. 41 CO,

avendo violato, nella sua qualità di fiduciario al beneficio

dell’autorizzazione prevista dalla LFid, i doveri d’informazione, di diligenza,

di lealtà e di rendiconto previsti dall’art. 14 LFid.

La

censura è infondata. Il fatto che il convenuto AO 1, che era

pacificamente un fiduciario finanziario soggetto alla LFid (cfr. l’assunto in

tal senso, a p. 16 della petizione e a p. 8 della replica, non contestato nella

risposta e nella duplica; cfr. pure interrogatorio di AO 1 p. 5) senza che i

convenuti avessero mai sostenuto che non disponesse della necessaria

autorizzazione cantonale, possa eventualmente aver violato l’art. 14 LFid, che

impone al fiduciario finanziario determinati obblighi d’informazione, di

diligenza, di lealtà e di rendiconto, non basta in effetti per ammettere la sua

responsabilità extracontrattuale, visto e considerato che gli obblighi oggetto

di quella disposizione non divergono sostanzialmente da quelli previsti

dall’art. 398 cpv. 2 e 400 cpv. 1 CO (cfr. TF 2C_204/2010 del 24 novembre 2011

consid. 9.3.2, secondo cui l’art. 14 LFid ribadisce semplicemente alcuni dei doveri del

mandatario previsti dal diritto federale, non

istituisce obblighi diversi o supplementari e la sua portata nel diritto cantonale è da

mettere in relazione con le misure disciplinari di cui all’art. 21 LFid che ne

sanzionano la violazione), la cui

violazione non è a sua volta costitutiva di una responsabilità per atto

illecito. Per il resto, nemmeno dalla giurisprudenza menzionata nel gravame (TF

2P.257/1994 del 4 dicembre 1995 consid. 5b pubbl. in RDAT II-1996 n. 54 e

2C_204/2010 del 24 novembre 2011 consid. 4.4.2 e 5.2), dalla quale risultava

perlopiù come lo scopo della LFid fosse in generale quello di proteggere la

clientela e il pubblico, si può concludere che la violazione dell’art. 14 LFid

Considerandi

sarebbe costitutiva di un atto illecito ex art. 41 CO.

7.

Nel suo esposto l’attore ha aggiunto che

il convenuto AO 1 si sarebbe parimenti reso responsabile

nei suoi confronti giusta l’art. 41 CO,

avendo commesso, almeno con il necessario dolo eventuale (cfr. DTF 142 IV 346

consid. 3.2), il reato di amministrazione infedele di cui all’art. 158 n. 1 CP.

7.1

Nella

misura in cui è riferita agli investimenti dissennati messi in atto, la censura

è irricevibile, siccome fondata su circostanze addotte solo in sede

conclusionale (art. 229 CPC) o in seconda istanza (art. 317 cpv. 1 CPC).

Nonostante la commissione del reato di amministrazione infedele di cui all’art.

158.

n. 1 CP sarebbe di per sé costitutiva di un atto illecito giusta l’art. 41

CO (cfr. Brehm, Berner Kommentar,

5ª

ed., n. 39 ad art. 41 CO; II CCA 30 gennaio 1996 inc. n. 10.1995.81), si

osserva in effetti che negli allegati preliminari l’attore, a tale proposito,

si era limitato a sostenere che “a dipendenza delle risultanze istruttorie”,

in merito alle quali nulla è però stato detto, “non può essere esclusa la

violazione di norme di carattere penale” e “nel caso concreto potrebbero

in particolare entrare in considerazione il reato di … amministrazione infedele

(art. 158 CP)” (petizione p. 16), rispettivamente che “a dipendenza

delle emergenze di causa”, in merito alle quali nuovamente nulla era dato

di sapere, “potrebbero emergere anche responsabilità di natura penale” e

che “è inoltre ipotizzabile la concretizzazione del reato di amministrazione

infedele, sia con riferimento alla gestione della A__________ __________, sia

con riferimento alla gestione patrimoniale degli averi dell’attore”

(replica p. 8 seg.). In definitiva nulla era stato allora allegato in merito

alle circostanze oggettive e soprattutto soggettive (in materia di

amministrazione infedele l’esistenza di un dolo eventuale potendo essere

ammessa solo in modo restrittivo, cfr. DTF 142 IV 346 consid. 3.2, 120 IV 190

consid. 2b) alla base del reato rimproverato, oltretutto solo ipoteticamente,

al convenuto AO 1. In tali circostanze poco importa dunque se, a detta

dell’attore, l’istruttoria avrebbe poi effettivamente dimostrato che “AO 1

ha consapevolmente attuato dei massicci investimenti altamente speculativi in

manifesto contrasto con le direttive dei clienti; è pacifico che egli non

poteva ignorare i rischi di questo genere di investimento (li ha peraltro

pacificamente riconosciuti durante il suo interrogatorio, ritenendoli, a torto,

notori) ed è altrettanto pacifico che da tale gestione, contraria ai più

elementari principi di diligenza in materia di gestione patrimoniale, è derivato

un consistente danno patrimoniale per l’attore” (conclusioni p. 18), tanto

più che nell’occasione l’attore nemmeno aveva indicato se ed eventualmente

sulla base di quali risultanze istruttorie si poteva concludere che AO 1,

operando “consapevolmente”, avesse allora agito almeno con dolo

eventuale. E ancor meno importa se in questa sede l’attore abbia finalmente

fatto riferimento ad alcune risultanze istruttorie (segnatamente

l’interrogatorio di AO 1 e la perizia giudiziaria), per cercare di dimostrare,

per altro invano, che AO 1 avesse agito almeno con dolo eventuale.

7.2

La

censura è parimenti irricevibile, anche qui siccome fondata su circostanze

addotte solo in sede conclusionale (art. 229 CPC) o in seconda istanza (art.

317.

cpv. 1 CPC), nella misura in cui è riferita alle mancate retrocessioni.

Negli allegati preliminari l’attore, a tale proposito, si era limitato a

sostenere che “a dipendenza delle risultanze dell’istruttoria”, in

merito alle quali nulla è però stato detto, “la medesima responsabilità

penale … può inoltre configurarsi con riferimento alle retrocessioni /

commissioni / provvigioni percepite dai convenuti in relazione con la gestione

patrimoniale dei quali sono stati incaricati e che non sono state in alcun modo

restituite all’attore e/o al fratello” (petizione p. 16), rispettivamente

che “si ribadisce inoltre la (potenziale) rilevanza penale del mancato

versamento di retrocessioni percepite nell’ambito del mandato” (replica p.

9). In definitiva anche in questo caso nulla era stato allora allegato in

merito alle circostanze oggettive e soprattutto soggettive alla base del reato

rimproverato, oltretutto solo potenzialmente, al convenuto AO 1. In tali

circostanze poco importa dunque se, a detta dell’attore, l’istruttoria avrebbe

poi effettivamente dimostrato che “AO 1 non ha restituito le retrocessioni

percepite da PI 1 in relazione al mandato conferito dall’attore, né del resto

l’aveva informato di avere ricevuto tali retrocessioni, rifiutandosi di fornire

qualsiasi rendiconto in merito e obbligando l’attore a promuovere una procedura

giudiziaria” (conclusioni p. 18), tanto più che nell’occasione l’attore

nemmeno aveva indicato se ed eventualmente sulla base di quali risultanze

istruttorie si poteva concludere che AO 1 avesse allora agito almeno con dolo

eventuale. E ancor meno importa se in questa sede l’attore abbia concluso che AO

1.

avesse violato l’art. 158 CP per il solo fatto di non aver “mai informato

l’appellante in merito alle retrocessioni ricevute da PI 1 (anzi, l’appellante

è stato costretto a formulare delle istanze di edizione in procedura, dato che

negli allegati di causa PI 1 si è rifiutata di dare qualsiasi informazione a

riguardo)”.

8.

Ne

discende che l’appello dell’attore dev’essere respinto nella misura in cui è

ricevibile, senza che sia necessario esaminare le ulteriori censure sollevate

dal convenuto AO 1 (secondo cui tutti gli investimenti sarebbero stati

concordati con l’attore, la sua responsabilità ex art. 14 LFid sarebbe

prescritta e la somma di CHF 49’114.- non concernerebbe retrocessioni non

riversate).

Le

spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del

valore qui ancora litigioso di EUR 400’000.- e di CHF 49’114.-, seguono la

soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

I. L’appello 13 ottobre 2021 di AP 1 è respinto nella misura in cui è

ricevibile.

II. Le spese processuali di CHF 12’000.- sono a carico

dell’appellante, che rifonderà all’appellato AO 1

CHF 10’000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).