Disconoscimento del debito - contratto di mediazione - mercede

Incarto n.

12.2021.163

Lugano

15 giugno 2022/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2019.133 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 2 luglio 2019 da

AO

1

rappr. dallo PA 2

contro

AP

1

rappr. dallo PA 1

con cui l’attrice ha

chiesto di disconoscere il debito di fr. 204'313.35 oltre interessi, spese,

tasse e indennità di cui al PE n. __________ dell’UE di Zugo, con conseguente

conferma in via definitiva dell’opposizione interposta al PE;

domanda avversata dalla

convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione con conseguente

rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE, e che il Pretore

con decisione 4 ottobre 2021 ha accolto;

appellante la convenuta con

appello 3 novembre 2021, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio

nel senso di respingere la petizione e di rigettare in via definitiva

l’opposizione al PE, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l’attrice con

osservazioni (recte: risposta) 17 dicembre 2021 ha postulato la

reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in

diritto:

1. Il 23 giugno 2017 (doc.

D) AO 1, in qualità di mandante, ha conferito a AP 1, in qualità di mandatario,

un mandato di mediazione ai sensi degli art. 412 segg. CO, a titolo esclusivo e

fino al 31 marzo 2018, riferito alla “Residenza __________ composta da 13

unità abitative, 1 unità commerciale e 27 posti auto interni” e allora in fase

di edificazione sulla part. n. __________ RFD di __________. Nel contratto, nel

quale è stato indicato che “il prezzo di riferimento” era stato fissato nella

“lista separata mandata per e-mail” e “allegato listino prezzi

vendita parte integrante del presente mandato” di cui al doc. O (documento

questo che riportava il “prezzo di riferimento” di ogni singola unità

PPP, per un totale di fr. 35'301'610.-), è stato tra le altre cose previsto che

“a vendita realizzata su segnalazione o per intervento diretto o indiretto

del mandatario, il mandante gli riconosce una provvigione del 3 (tre) % sul

prezzo di compravendita” e che “qualora il mandante trovasse da sé un

acquirente, egli dovrà comunque versare l’1.5 (uno, cinque) % del prezzo di

compravendita”, ritenuto che alla provvigione doveva pure essere applicata

l’IVA, allora dell’8%.

Il 30 gennaio 2018 (doc. 3a)

AO 1, senza alcun intervento diretto o indiretto di AP 1, ha venduto, per un

prezzo di fr. 12'647’065.48, tutte le quote di PPP formanti la part. n. __________

RFD di __________ ad A__________ __________, la quale s’impegnava nel contempo a

subentrare “nei contratti con i vari artigiani e imprese generali per la

realizzazione dell’immobile”.

2. L’11

giugno 2019 (doc. B) AP 1, che il 18 luglio 2018 (doc. C) aveva escusso AO 1

con il PE n. __________ dell’UE di Zugo per fr. 204'313.35 (somma pari all’1.5%

di fr. 12'647’065.48 + IVA del 7.7%) oltre interessi al 5% dal 30 giugno 2018,

ha ottenuto dal giudice unico del Tribunale cantonale di Zugo, il rigetto in

via provvisoria dell’opposizione interposta al PE per fr. 204'313.35 oltre

interessi al 5% dal 25 gennaio 2019, ritenuto che all’escussa sono state

caricate le relative spese processuali di fr. 650.- e le ripetibili di fr.

4'000.-.

3. Con

tempestiva petizione 2 luglio 2019 AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi

alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, chiedendo di disconoscere il

debito di fr. 204'313.35 oltre interessi, spese, tasse e indennità di cui al

menzionato PE, nonché di confermare in via definitiva l’opposizione interposta a

quest’ultimo.

La convenuta si è opposta alla

petizione chiedendo parimenti il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta

al PE.

4. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il

Pretore, con decisione 4 ottobre 2021, ha accolto la petizione (dispositivi n.

1 e 2), ha ordinato la liberazione a favore dell’attrice della cauzione di fr.

15'300.- da lei precedentemente versata (dispositivo n. 3) e ha posto la tassa

di giustizia e le spese di complessivi fr. 4'000.- a carico della convenuta,

tenuta altresì a rifondere alla controparte fr. 15’300.- per ripetibili

(dispositivo n. 4).

5. Con

l’appello 3 novembre 2021, che qui ci occupa, avversato dall’attrice con

risposta 17 dicembre 2021, la convenuta ha chiesto di riformare il querelato

giudizio nel senso di respingere la petizione, di rigettare in via definitiva l’opposizione

al PE e di liberare a suo favore la cauzione precedentemente versata

dell’attrice, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

6. Giusta

l’art. 83 cpv. 2 LEF l’escusso, entro venti giorni dal rigetto dell’opposizione

al PE, può domandare con la procedura ordinaria il disconoscimento del debito.

Se tuttavia omette di fare tale domanda o se questa è respinta, il rigetto

dell’opposizione diventa definitivo (art. 83 cpv. 3 LEF).

7. Le domande di causa delle

parti che vanno oltre la richiesta di accogliere o di respingere l’azione di

disconoscimento del debito sono in sé irricevibili, siccome inutili, a

prescindere dall’esito della causa nel merito. Nel caso concreto ciò significa

da una parte che la domanda dell’attrice di confermare in via definitiva

l’opposizione al PE non può essere accolta (cfr. Rep. 1999 p. 244), il che già implica l’accoglimento, su

questo punto, dell’appello, e che dall’altra la domanda della convenuta,

contenuta nel gravame, di rigettare in via definitiva l’opposizione al PE deve sin

d’ora essere disattesa (cfr. Fritsche/Walder,

Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischen Recht, 3ª ed., Vol. I, § 21

n. 8; Rep. 1999 p. 244; di diverso

parere, Staehelin, Basler

Kommentar, 3ª ed., n. 63 ad art. 83 LEF; ZR 1958 p. 53, secondo cui una tale

richiesta sarebbe possibile).

8. Il

Pretore ha innanzitutto disatteso le prime tre argomentazioni difensive

sollevate dall’attrice. Ha escluso che nel rogito di compravendita immobiliare

del 30 gennaio 2018 (doc. 3a) l’attrice e A__________ __________ avessero concordato

il trasferimento a quest’ultima del contratto di mediazione di cui al doc. D. Ha

ritenuto che la convenuta e A__________ __________ non si fossero accordate per

la ripresa da parte di quest’ultima del contratto di mediazione di cui al doc.

D e che tra loro nemmeno fosse in seguito venuto in essere un nuovo contratto

di mediazione di tenore analogo. E ha concluso che, laddove il contratto avesse

concretamente obbligato l’attrice a riconoscere una provvigione (questione questa

che verrà trattata più oltre, al consid. 9), alla convenuta non poteva essere

rimproverato un abuso di diritto nell’averla fatta valere in causa.

8.1. In

questa sede l’attrice ha rilevato che “siffatte affermazioni vengono ivi

contestate, e andranno quantomeno ridimensionate” per i motivi da lei dettagliatamente

esplicitati e di cui si dirà, concludendo poi che le stesse “sono ad ogni

modo state considerate irrilevanti in sentenza dall’istanza precedente e lo

restano per l’appello” (cfr. risposta all’appello p. 3 seg.).

8.2. Ammesso,

ma non concesso, che con una formulazione del genere l’attrice abbia effettivamente

provveduto a censurare le tre argomentazioni pretorili riassunte in precedenza,

di fatto da lei ritenute “irrilevanti”, si osserva che quelle sue

presunte censure avrebbero in ogni caso dovuto essere disattese.

Con

riferimento all’inesistenza di un accordo tra lei e A__________ __________ circa

il trasferimento a quest’ultima del contratto di mediazione di cui al doc. D, l’attrice

si è limitata a rilevare che l’assenza di un tale accordo, da lei ammessa o

comunque non censurata, non sarebbe però stata di rilievo per il giudizio (cfr.

risposta all’appello p. 3: “se anche un trasferimento di contratto da AO 1

ad A__________ non è effettivamente avvenuto, ciò non è sicuramente imputabile

alla prima”; p. 5: “se pure non vi è stato trasferimento di mandato, ciò

non significa che il mandato sia sussistito presso AO 1”).

Per

quanto riguarda l’inesistenza di un accordo tra la convenuta e A__________ __________

circa la ripresa da parte di quest’ultima del contratto di mediazione di cui al

doc. D o circa la successiva conclusione di un nuovo contratto di mediazione di

tenore analogo, l’attrice si è in un primo tempo limitata a rilevare che

l’assenza di un tale accordo, anche in questo caso da lei ammessa o comunque

non censurata, non sarebbe però stata rilevante per il giudizio (cfr. risposta

all’appello p. 3:

“parafrasando, il fatto che un contratto di

mediazione non sia stato in fin dei conti concluso con A__________ __________,

non intacca la situazione di AO 1”; p. 4: “se anche può apparire

assodato che nessun contratto sia intervenuto tra A__________ ed AP 1, ciò ha

ben poco a che vedere con AO 1”).

In

modo contraddittorio, essa ha poi pure evidenziato che ad essere rilevante

sarebbe tuttavia il fatto che quelle due “parti sembravano inizialmente

approssimarsi ad un’intesa, intesa rifiutata da AP 1”, la quale a quel

momento, pur essendo “in pieno diritto di rifiutare la proposta contrattuale”,

aveva “però manifestato una seria intenzione di contrattare” (cfr. testi

__________ p. 4 seg. e __________), aggiungendo che da ciò “ne discende

ch’essa aveva accettato la nuova proprietaria” e, “in secondo luogo, che

il contratto di mediazione immobiliare concluso tra AO 1 ed AP 1 ha perso vita

al momento dell’acquisizione del cantiere da parte di A__________” (cfr.

risposta all’appello p. 4). Sennonché questa sua ulteriore argomentazione,

oltre ad essere irricevibile essendo stata addotta per la prima volta solo in

questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC), sarebbe comunque stata destinata

all’insuccesso, visto e considerato che dalle circostanze fattuali da lei

evocate, invero assai scarne, non si può assolutamente concludere che la convenuta

“aveva accettato la nuova proprietaria” e soprattutto “che il contratto

di mediazione immobiliare concluso tra AO 1 ed AP 1 ha perso vita al momento

dell’acquisizione del cantiere da parte di A__________”.

Con

riferimento all’assunto pretorile secondo cui alla convenuta non poteva essere

rimproverato un abuso di diritto nell’aver preteso una provvigione dall’attrice,

quest’ultima si è limitata a sostenere che “l’abusività delle pretese di una

parte discende da un agire manifestamente contraddittorio che pregiudica e

disillude la buona fede in affari” e che “nella fattispecie, numerosi

elementi … confermano l’agire contraddittorio dell’appellante, la quale sembra

venire contra factum proprium su più piani” (cfr. risposta all’appello p.

4). La censura è irricevibile per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC),

visto e considerato che l’attrice non si è confrontata criticamente con l’argomentazione

che aveva indotto il giudice di prime cure a escludere un abuso di diritto da parte

della convenuta (e meglio l’assenza di prove che la stessa, che dopo il 30

gennaio 2018 aveva continuato ad offrire gli immobili in questione a dei

potenziali clienti acquirenti, sapesse dell’avvenuta vendita a A__________ __________)

e oltretutto nemmeno ha spiegato quali sarebbero stati in concreto l’ “agire

manifestamente contraddittorio che pregiudica e disillude la buona fede in

affari” e i “numerosi elementi che confermano l’agire contraddittorio”

della convenuta.

9. Il

Pretore, ritenendo invece fondata la quarta argomentazione difensiva dell’attrice,

ha ritenuto che la convenuta non potesse pretendere il pagamento della

provvigione dell’1.5% oggetto della causa, e ciò in quanto da

un’interpretazione letterale e teleologica del contratto di cui al doc. D si

doveva concludere che la vendita

in blocco della “Residenza __________” nello stato di fatto in cui si

trovava non rientrava nelle ipotesi per le quali era stata concordata una

remunerazione. Dalla circostanza che nel

contratto le parti avessero fatto riferimento alla lista separata di cui al

doc. O, da cui si evinceva un prezzo totale di vendita auspicato di fr.

35'301'610.- che era lontanissimo da quello conseguito effettivamente di fr.

12'647’065.48, si doveva in effetti

concludere che il contratto aveva per oggetto “non tanto la Residenza __________

e/o le PPP e le parti comuni che la componevano, nello stato in cui si

trovavano al momento della stesura del contratto o della vendita delle stesse, bensì

il loro stato al momento della conclusione dei lavori di edificazione in capo

al mandante / committente”, “detto altrimenti, trattandosi di beni

immobiliari in costruzione, il dies ad quem del contratto era quello futuro

della fine dei lavori”, per cui “non rientrerebbe nell’orbita

contrattuale un potenziale interessato ad acquistare una PPP nello status incompleto

prima della fine dei lavori di costruzione e, legittimamente, il mandante

potrebbe rifiutarlo”. In definitiva, “la logica di questo contratto

presuppone che il mandante / committente sia intenzionato a concludere i lavori

edificatori in questione e che ne abbia la consistenza e solidità finanziaria

che glielo permetta”, consistenza che nel caso di specie era successivamente

venuta a mancare all’attrice (cfr. teste __________).

9.1. Per

la convenuta, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, “da

nessuna parte … sta scritto, e nessuno lo ha mai affermato in causa, che non

potessero essere messe in vendita anche unità PPP non finite, o anche l’intero

stabile”. Era parimenti “insostenibile … e smentita dai fatti, anche

l’opinione del Pretore che “il dies ad quem del contratto era quello della fine

dei lavori”, patto su cui il contratto, redatto e firmato da contraenti esperti

e specialisti del ramo, è perfettamente silente. Del resto, la stessa AO 1 non

ha mai sostenuto questa tesi, in questo senso la decisione impugnata lede

quindi il principio attitatorio (art. 55 cpv. 1 CPC)” (cfr. appello p. 9 seg.).

9.2. La

censura d’appello merita senz’altro di essere accolta.

Nel

caso di specie è incontestato che in base al contratto di cui al doc. D

l’attrice aveva conferito alla convenuta un mandato di mediazione in esclusiva avente

per oggetto la “Residenza __________”,

che a quel momento era in fase di edificazione. Ed

è pure incontestato che nell’accordo non era stato specificato se quel mandato

fosse riferito alle singole unità PPP o a tutte quante, rispettivamente se lo

stesso avesse per oggetto solo l’opera completata (e dunque da completare) oppure

anche quella non completata (e non più da completare).

In

assenza di accordi scritti o verbali in

senso contrario, che non sono stati pretesi dall’attrice e comunque non sono

risultati né dal contratto né dalle testimonianze o dalle deposizioni assunte

nel corso della causa, è

innanzitutto incontestabile che la convenuta, pacificamente incaricata di trovare

un eventuale acquirente almeno per ogni singola unità PPP del complesso

immobiliare (cfr. petizione p. 3, replica

p. 2 seg., conclusioni p. 2 segg., risposta all’appello p. 6), era logicamente pure autorizzata a

cercare un eventuale interessato ad

acquistare globalmente tutte le unità PPP (in tal senso pure deposizione di __________

p. 4 seg.). Se poi il prezzo di vendita offerto dall’eventuale acquirente da

lei reperito (per ogni singola unità PPP o per tutte quante) fosse stato almeno

pari al “prezzo di riferimento” riportato nel doc. O, che era il corrispettivo

per ogni singola unità PPP completata (e dunque ancora da completare dall’attrice

venditrice), essa avrebbe avuto senz’altro diritto alla provvigione del 3%. Se

invece il prezzo di vendita offerto dall’eventuale acquirente da lei reperito fosse

risultato inferiore a quel “prezzo di riferimento”, essa avrebbe avuto

diritto alla provvigione del 3% unicamente nel caso in cui l’attrice avesse

accettato di concludere la vendita a quel prezzo inferiore.

L’eventualità

di una vendita “su segnalazione o per intervento diretto o indiretto”

della convenuta non si è però verificata.

Dal contratto di cui al doc. D si

evince però che la convenuta avrebbe pure avuto

diritto a una provvigione, limitata però all’1.5%, nel caso in cui l’attrice

avesse trovato da sé l’acquirente (di ogni singola unità PPP o di tutte quante,

dovendo valere per analogia il ragionamento fatto sopra), eventualità quest’ultima

che si è verificata. L’attrice, che - come detto - sarebbe stata “obbligata” a

vendere (e quindi a versare la provvigione del 3%) unicamente nel caso in cui

la convenuta avesse reperito un acquirente disposto a pagare almeno il “prezzo

di riferimento” riportato nel doc. O, in tutti gli altri casi, segnatamente

in quello qui in esame in cui aveva trovato da sé l’acquirente, era invece libera

di stabilire il prezzo per cui era disposta a vendere (nel contratto era

infatti stato fissato solo un “prezzo di riferimento”) e le eventuali

ulteriori condizioni da porre alla base della vendita.

In

assenza di accordi scritti o verbali in senso contrario, che non sono stati

pretesi dall’attrice e comunque non sono risultati né dal contratto né dalle

testimonianze o dalle deposizioni assunte nel corso della causa, si può dunque ritenere,

in base al principio dell’affidamento, che la provvigione dell’1.5% fosse

dovuta anche nel caso, come quello in esame, in cui l’attrice avesse deciso di

sua iniziativa di vendere a un prezzo inferiore e a condizioni diverse,

ritenuto che l’ottenimento di un prezzo inferiore da parte sua sarebbe risultato

dalla sua rinuncia a completare i lavori, che sarebbero poi stati eseguiti dall’acquirente.

Agendo in tal modo, l’attrice, che nell’occasione ha indubbiamente venduto la “Residenza

__________” allora in fase di edificazione, si è in effetti “accontentata”

di monetizzare solo una parte del ricavo potenzialmente conseguibile

dall’intera operazione edilizia (che era in definitiva quello indicato nel doc.

O) e meglio quello conseguibile per i lavori già eseguiti sino ad allora, e di

rinunciare invece al ricavo conseguibile per la successiva fase di

completazione dell’opera, scelta questa che, pur essendo in sé legittima, non può

far venire meno il diritto della convenuta a percepire la provvigione

concordata contrattualmente per il caso in cui essa avesse trovato da sé

l’acquirente, il cui scopo era di indennizzare il mediatore per il lavoro e le

spese in cui era nel frattempo incorso. In altre parole, la cessione onerosa da

parte dell’attrice dell’operazione edilizia in corso a un terzo costituisce né

più né meno che una vendita dell’immobile (ovvero di tutte le unità PPP, cfr.

doc. 3a) non completato ma non più da completare da lei, e con ciò un minus,

e non certo un aliud (come invece ritenuto dal giudice di prime cure), rispetto

alla vendita dell’immobile (ovvero di ogni singola unità PPP o di tutte quante)

completato e dunque ancora da completare da lei, che rientrava pure nel

contratto di cui al doc. D, avente per oggetto, senza alcuna limitazione, la “Residenza

__________”.

10. L’attrice

ha infine evidenziato come andasse in ogni caso confermato il giudizio con cui il

Pretore aveva pure concluso per l’inesigibilità della pretesa della convenuta.

“Infatti, com’egli ha avuto la saggezza di riconoscere, la pretesa di AP 1

non sarebbe nata prima della conclusione dell’edificazione della residenza. Ne

discende che AP 1 non avrebbe, allora, beneficiato della provvigione sulla vendita,

poiché prima del cambiamento di proprietario, l’oggetto non era ancora, stando

alle indicazioni contrattuali, suscettibile d’esser sottoposto a questo vincolo.

In sintesi, l’incompletezza delle costruzioni determina l’inesigibilità della

provvigione” (cfr. risposta all’appello p. 10).

A torto.

In realtà, non risulta che nella sua decisione

il giudice di prime cure si sia mai espresso in quei termini. L’argomentazione

dell’attrice in merito all’inesigibilità della pretesa della controparte,

sollevata per altro per la prima volta e con ciò irritualmente solo in questa

sede (art. 317 cpv. 1 CPC) e comunque infondata anche nel merito stante che nel

contratto era stato pattuito che la provvigione era dovuta “a vendita

realizzata”, deve pertanto essere disattesa.

11. Ne

discende che l’appello della convenuta, volto a ottenere la reiezione della

petizione e il rigetto in via definitiva dell’opposizione al PE, può essere accolto

solo parzialmente e meglio limitatamente alla prima domanda.

Le spese giudiziarie di

entrambe le sedi, calcolate sulla base del valore litigioso di fr. 204'313.35, seguono

la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC), ritenuto che, visto l’esito della lite,

l’attrice e appellata dev’essere considerata pressoché totalmente soccombente. La

reiezione della petizione, con conseguente condanna dell’attrice a rifondere

alla convenuta le ripetibili di fr. 15'300.-, impone altresì di liberare a

favore della convenuta, a passaggio in giudicato della decisione, la cauzione di

pari importo versata precedentemente dalla controparte.

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, il RTar e la LTG

decide:

Fatti

I. L’appello 3

novembre 2021 di AP 1 è parzialmente accolto. La decisione

4 ottobre 2021 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1, è così riformata:

1.

La petizione è respinta.

2.

La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 4'000.-

sono poste a carico dell’attrice, che rifonderà alla convenuta fr. 15’300.- per

ripetibili.

3.

Ad avvenuto passaggio in giudicato della presente decisione,

la cauzione di fr. 15'300.-, versata dall’attrice a seguito della decisione

processuale ordinatoria 7 agosto 2019, sarà liberata a favore della convenuta.

Considerandi

II. Le spese

processuali di fr. 8’000.- sono a carico dell’appellata, che rifonderà all’appellante

fr. 6'000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).