Appalto, garanzia per difetti, legittimazione attiva; società semplice e litisconsorzio necessario

Incarto n.

12.2021.183

Lugano

31 maggio 2022/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.94 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa

con petizione 20 luglio 2020 da

AP

1

patrocinato dall’ PA 1

contro

AO

1

patrocinata dall’ PA 2

con cui l’attore ha

chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 436'215.-

oltre interessi del 5% dal 21 luglio 2016;

pretesa avversata dalla convenuta, che ha inoltre sollevato

l’eccezione di assente

legittimazione attiva dell’attore, e che il Pretore ha respinto con

decisione 17 novembre

2021;

appellante l’attore con atto di appello del 20 dicembre 2021,

con cui ha postulato

l’annullamento del citato giudizio e il rinvio dell’incarto al

primo giudice per l’esperimento

dell’istruttoria, con protesta di spese e ripetibili di seconda

sede;

mentre la convenuta con risposta 7 febbraio 2022 ha postulato la

reiezione del

gravame, pure con protesta di spese e ripetibili di secondo grado;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Nel 2009 AP 1, L__________ e P__________ hanno conferito alla

AO 1 di __________ (__________), nel

cui consiglio d’amministrazione sedeva pure P__________, un incarico di progettazione

e realizzazione di due immobili sui mappali n. __________ e __________ RFD di __________,

costituiti in proprietà per piani (PPP). Per quanto riguarda il secondo

mappale, le relative PPP (dalla n. __________ alla n. __________) sono divenute

di proprietà di AP 1 e/o L__________.

B.

Terminati i lavori e costatate delle infiltrazioni d’acqua

nell’immobile di cui alla part. n. __________, AP 1 e L__________ hanno chiesto

e ottenuto innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3,

l’allestimento di una perizia a futura memoria volta a stabilire l’esistenza e

le cause di eventuali difetti, che è stata prodotta l’8 novembre 2018 (doc. B e

inc. CA.2017.327).

C.

Previo rilascio dell’autorizzazione ad agire, con petizione

20 luglio 2020 AP 1 ha convenuto la AO 1 innanzi alla medesima Pretura,

postulando la sua condanna al pagamento di fr. 436'215.- oltre interessi del 5% dal 21 luglio 2016 a titolo di

risarcimento dei danni per difetti all’immobile.

D.

Con risposta 11 dicembre 2020 la convenuta si è opposta alla

petizione, contestando la sua responsabilità e sollevando le eccezioni di prescrizione

e di carente legittimazione attiva dell’attore in quanto la contestata pretesa

di garanzia per difetti spetterebbe casomai alla società semplice composta da AP

1, L__________ e P__________, postulando un esame preliminare di queste due

tematiche.

E.

Con replica 4 marzo 2021 e duplica 22 aprile 2021 le parti

hanno ulteriormente approfondito le proprie antitetiche posizioni.

Segnatamente, l’attore ha negato l’insorgere di una società semplice e

subordinatamente ha evidenziato il suo avvenuto scioglimento, tenuto conto

inoltre che se i difetti toccano esclusivamente una quota di PPP, è solo il

relativo proprietario a essere legittimato ad agire in giudizio. La convenuta

si è riconfermata nella sua posizione, ribadendo l’esistenza della società

semplice e la necessità per i suoi soci di agire in litisconsorzio necessario

stante la natura indivisa della pretesa, peraltro riguardante parti comuni

dello stabile.

F.

Dopo l’udienza di prime arringhe, con

ordinanza 18 agosto 2021 il Pretore ha invitato le parti a produrre delle

conclusioni scritte limitatamente all’eccezione di carenza di legittimazione

attiva, in quanto già matura per il giudizio. La convenuta ha presentato il suo

allegato conclusivo in data 5 novembre 2021, l’attore in data 8 novembre 2021.

G. Con

decisione finale 17 novembre 2021 il Pretore ha accolto l’eccezione di carente legittimazione attiva

dell’attore respingendo la sua petizione, con seguito di spese processuali (fr.

6'000.-) e ripetibili (fr. 20'000.-) a carico del medesimo.

H.

Con appello 20 dicembre 2021 l’attore si è aggravato contro la

suddetta decisione, postulandone l’annullamento e il rinvio dell’incarto al

primo giudice per l’esperimento dell’istruttoria, con protesta delle spese

giudiziarie di seconda sede.

I.

Con risposta 7 febbraio 2022 la convenuta si è opposta al

gravame, postulandone l’integrale reiezione, pure con protesta delle spese e

delle ripetibili di secondo grado.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali

di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore

litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di

almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie, tale valore supera la soglia

testé menzionata.

I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni

(art. 311 e 312 CPC). Nel caso concreto l’appello 20 dicembre 2021 contro la

decisione 17 novembre 2021 (notificata il giorno successivo) è tempestivo, così

com’è tempestiva la risposta 7 febbraio 2022 dell’appellata.

2.

Con l’impugnata decisione, il

giudice di prima sede ha evidenziato che nell’ambito di un contratto di appalto

e in caso di difetti, i diritti di garanzia ex art. 367 seg. CO e la relativa

legittimazione ad agire in giudizio spettano esclusivamente al committente

dell’opera. Se la committenza è

costituita da una società semplice, i suoi soci costituiscono un litisconsorzio

necessario e devono pertanto agire congiuntamente (art. 70 CPC). Nel caso concreto, l’attore non ha contestato che

l’incarico di edificazione sia stato conferito congiuntamente da lui, da L__________

e da P__________,

riunitisi per realizzare insieme un’operazione

immobiliare nella quale il primo avrebbe messo a disposizione la liquidità, il

secondo il terreno e il terzo i mezzi, le competenze, gli operai e gli

artigiani, oltre a una parte di mezzi propri (replica, p. 4). La circostanza trova

inoltre conferma nei doc. 2, 4, 5 e 6. Malgrado la mancata sottoscrizione del

contratto di cui al doc. 3, è pertanto indubbio che essi abbiano costituito una

società semplice ai sensi dell’art. 530 CO, successivamente sciolta (circostanza parimenti non contestata dall’attore). Lo

dimostra inoltre l’accordo di

liquidazione del 29 luglio 2016 pure contenuto nel plico doc. 3,

sottoscritto anche dall’attore e riferito a entrambe le part. n. __________ e __________

RFD di __________. Tuttavia, nessuna clausola del documento regola le sorti dei diritti di garanzia derivanti dal

contratto concluso con la AO 1, né la legge prevede, in caso di scioglimento

societario, una loro suddivisione automatica fra i soci: i diritti sorti in

seno alla società semplice rimangono di competenza della medesima fintanto che

non viene deciso altrimenti. Mancando una liquidazione o un atto di cessione in

favore di AP 1, il Pretore ha dunque concluso che egli non è legittimato ad

agire da solo in giudizio.

3.

Con l’impugnativa,

l’appellante non contesta l’insorgere della società semplice, né che essa sia

stata sciolta e che in tale occasione i soci hanno unicamente regolato i loro

rapporti interni, tralasciando di definire la questione riguardante eventuali

diritti nei confronti di terzi. Piuttosto evidenzia che, pur essendo il

contratto di appalto stato sottoscritto dalla società semplice, i difetti e i

relativi diritti di garanzia (ancora sconosciuti al momento della liquidazione)

sono sorti solo dopo il suo scioglimento. Sarebbe pertanto scorretto e

impraticabile imporre ai soci di ricostituire la società semplice per poter

agire quale litisconsorzio necessario. Ciò a maggior ragione nell’ipotesi in

cui un socio venisse a mancare, oppure qualora un socio, come nel caso

concreto, sia pure un organo della ditta terza contro la quale vengono fatti

valere i diritti di garanzia. È pacifico che P__________ non aderirebbe a tale

litisconsorzio e non sarebbe disposto a far valere un credito per opere

difettose nei confronti della società che amministra. Per l’appellante, ne

deriva che l’imposizione di un litisconsorzio necessario permetterebbe

inammissibilmente a quest’ultimo di bloccare la causa giudiziaria e impedirebbe

alla società semplice, dopo il suo scioglimento, di far valere dei propri

diritti derivanti da accordi precedentemente stipulati, rispettivamente che

l’eccezione di carente legittimazione attiva sollevata dalla convenuta al solo

scopo di sfuggire ai propri obblighi contrattuali costituisce un abuso di

diritto. D’altronde, l’azione giudiziaria qui in discussione non è volta a

penalizzare gli ex-soci, bensì a tutelare i loro diritti.

4.

I diritti di garanzia sono di

natura contrattuale e si fondano sul rapporto obbligazionale fra le parti, per

cui legittimano e vincolano unicamente le medesime. Essi non seguono in

automatico i rapporti di proprietà dell’opera, bensì vengono trasmessi per

successione universale o individuale, ad esempio tramite cessione (DTF 114 II

239.

consid. 5a e 5b).

5.

La società semplice è un

contratto col quale due o più persone si riuniscono per conseguire con forze o

mezzi comuni uno scopo comune (art. 530 cpv. 1 CO) ed è caratterizzata (a meno

di una diversa regolamentazione nel contratto sociale) da un agire concorde dei

soci e dalla comunione dei beni (art. 534 e 544 CO). Essa non dispone di

personalità giuridica e non ha dunque capacità di essere parte e capacità

processuale. Giusta l’art. 544 cpv. 1 CO gli oggetti, i diritti reali e i

crediti trasferiti alla società semplice o acquistati per essa appartengono ai

singoli soci in comune, a norma del contratto di società. La dottrina e la

giurisprudenza ne hanno dedotto che in assenza di una convenzione contraria, si

deve concludere che i beni della società semplice appartengono, nella forma

della proprietà comune (art. 652 ff. CC), a tutti i soci, che dunque possono disporne solo insieme

(DTF 142 III 782 consid. 3.1.1, 137 III 455 consid. 3.4). Questa regola vale per tutti i crediti di

spettanza della società semplice, siano essi di natura contrattuale o

extracontrattuale. In altre parole, tali crediti appartengono in comune e in

maniera indivisa all’insieme dei soci. Facendo parte di un rapporto giuridico

sul quale può essere statuito solo mediante un’unica decisione e un unico

effetto, essi devono far valere queste pretese congiuntamente e costituiscono

pertanto un litisconsorzio necessario ai sensi dell’art. 70 CPC (STF 4A_217/2017

del 4 agosto 2017 consid. 3.3.2 e 3.3.3, 4A_465/2013

del 3 marzo 2014 consid.

2.2.2). Si tratta di una questione di diritto materiale e non di procedura. Se i

soci non procedono tutti assieme, quelli che hanno inoltrato l’azione non hanno

la legittimazione attiva, ciò che deve comportare la reiezione della domanda e

non la sua irricevibilità (DTF 142 III 782 consid. 3.1.2 e 3.1.4, 137 III 455

consid. 3.5; IICCA del 25 novembre 2019,

inc. 12.2018.83, consid. 7.1; IICCA

del 31 maggio 2021, inc. 12.2020.142, consid. 6.3; Gabellon/ Tedjani,

La fin de la société simple [2/2] - La liquidation et quelques aspects de procédure,

in SJ 2016 II p. 272 seg.).

6.

Tale regola non è

assoluta. Innanzitutto, la situazione è diversa laddove taluni soci, con un

atto di cessione (art. 165 cpv. 1 CO), abbiano ceduto la pretesa ai soci che

hanno inoltrato l’azione oppure laddove, nell’ambito della liquidazione della

società semplice (art. 548 e 549 CO), quell’attivo sia stato attribuito a

questi ultimi (DTF 142 III 782 consid.

3.1.2

e 137 III 455 consid. 3.6; IICCA del 25 novembre 2019, inc. 12.2018.83, consid.

7.1; Gabellon/Tedjani, op. cit., p. 273). Segnatamente, per il

tramite di una liquidazione totale o parziale, uno o più litisconsorti possono

escludersi dalla comunione, rinunciando ai propri diritti in favore dei

rimanenti (DTF 116 Ib 447 consid. 2a). Inoltre, anche qualora sussista un

litisconsorzio necessario, possono vigere delle eccezioni. In aggiunta a quanto

previsto dall’art. 70 cpv. 2 CPC si possono citare il caso dell’urgenza, ove

una singola persona è temporaneamente autorizzata ad agire da sola (DTF 142 III 782 consid. 3.1.2, 125 III 219 consid. 1a), oppure particolari necessità di tutela dei

diritti e dell’accesso alla giustizia di un singolo, ad esempio in caso di

conflitti d’interesse. E meglio, in svariate decisioni attinenti la locazione e

il diritto successorio, ove i membri di un litisconsorzio necessario avevano

assunto posizioni contrastanti, il Tribunale federale ha ritenuto sufficiente

che essi venissero coinvolti nel processo, quali parti attrici o convenute, in

modo da garantire che tutti loro fossero vincolati dal relativo risultato (STF

4A_157/2019 del 21 aprile 2020 consid. 2.2 e

4A_570/2018 del 31 luglio 2019 consid. 3.1, non pubblicato in: DTF 145 III 281;

DTF 140 III 598 consid. 3.2, 130 III 550 consid. 2.1.1, 121 III 118 consid. 3, 100

II 440 consid. 1). La giurisprudenza ha pure concesso, in determinati casi, che

non tutti i litisconsorti partecipino al processo, purché essi accettino

anticipatamente di sottoporsi al suo esito o aderiscano formalmente alle

richieste di giudizio (DTF 136 III 123 consid. 4.4.1, 112 II 308, 86 II 451

consid. 3).

7.

Nel caso concreto,

contrariamente a quanto pretende l’appellante, non si tratta di ricostituire la

società semplice, bensì unicamente di determinare a chi spetti la

legittimazione attiva a sollevare i diritti di garanzia derivanti dal contratto

di appalto. Indipendentemente dal momento in cui sono insorti i difetti di cui

trattasi (ritenuto che l’appellante non indica prove al riguardo e aveva in

prima sede dichiarato di averli già segnalati nel 2014, dunque ben prima dello

scioglimento societario, v. replica p. 3 e doc. V, W e X), la committente e

titolare dei suddetti diritti era la società semplice. È incontestato che essi

non sono stati oggetto di una liquidazione o di cessione e che appartengono

pertanto tutt’ora, in proprietà comune, ai tre ex-soci. Il coinvolgimento dei

medesimi nel procedimento non costituisce una mera formalità, ma una necessità

affinché la controversia possa essere decisa con effetto vincolante per tutti.

8.

La fattispecie non riguarda la

morte di un socio, ritenuto che in tale caso, i suoi diritti (anche quelli

indivisi) passerebbero ai suoi eredi per il tramite della successione

universale. È pur vero che P__________ (attualmente non più organo, ma solo

procuratore della AO 1) può trovarsi in una situazione di conflitto

d’interessi, rispettivamente che i suoi interessi possono collidere con quelli

degli altri due ex-soci e ostacolare la rivendicazione di un risarcimento danni

nei confronti della ditta appaltatrice. In ogni caso, la problematica ha a

questo stadio della causa una natura astratta, dal momento che nulla è noto

sulle sue intenzioni, né l’appellante ha prodotto prove a tal riguardo. Peraltro,

la natura stessa della società semplice, caratterizzata come detto, in difetto

di pattuizioni contrarie, dal principio dell’unanimità e della comunione dei

beni comporta il rischio che la posizione contrastante di un singolo socio, per

qualsivoglia motivo, possa ostacolarne l’attività o addirittura condurre a un

suo forzato scioglimento (v. art. 545 cpv. 1 cifra 1 CO,

DTF 110 II 287

consid. 2c, Handschin in: Basler Kommentar OR II, 5a

ed., n. 3 ad art. 534; Fellmann/Müller

in: Berner Kommentar OR, n. 146 ad art. 534).

9.

Ora, indipendentemente da

quanto appena detto, l’appellante trascura del tutto la posizione di L__________,

che pure avrebbe dovuto essere coinvolto nella causa quale litisconsorte

necessario. Già solo per questo motivo, il gravame è destinato all’insuccesso.

Aggiungasi che, come già summenzionato, vi erano svariate possibilità per

sormontare il problema di un ipotetico agire oppositivo di P__________: una sua

rinuncia e cessione dei diritti di garanzia (rispettivamente dei derivanti

crediti pecuniari), la liquidazione della comunione (eventualmente imponibile a

livello giudiziario), o un suo assoggettamento all’esito della procedura. In

assenza di ciò, il gravame non può sovvertire il giudizio di primo grado, che

deve pertanto essere confermato.

10.

Dispositivo

Per questi motivi, l’appello

deve essere respinto. Le spese giudiziarie di seconda sede seguono la

soccombenza dell’appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Tenuto conto non solo di un

valore litigioso di fr. 436'215.-,

ma altresì della circoscritta natura

della presente decisione e del limitato dispendio causato al patrocinatore

della parte appellata, le spese processuali sono quantificate in fr. 3'000.- (art.

2, 7 e 13 LTG), le ripetibili in fr. 4'000.- (art. 11 e 13 RTar).

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

1. L’appello

20 dicembre 2021 di AP 1 è respinto.

2. Le spese processuali

della procedura d’appello, pari a fr. 3’000.-, sono a carico dell’appellante,

che rifonderà alla controparte

fr. 4'000.- per ripetibili di seconda sede.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).