Contratto di vendita/appalto, parte fallita, legittimazione passiva, disconoscimento del debito, riconoscimento di debito e tardività della notifica dei difetti

Incarto n.

12.2021.28

Lugano

5 ottobre 2021/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa inc. n. OR.2019.76 della

Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 2 maggio 2019

da

AP

1

patrocinata dall’ PA 1

contro

AO

1

patrocinata dall’avv. PA 2

con cui ha chiesto di

accertare che il credito di cui al PE __________ dell’UE di Lugano per fr. 86'813,13

oltre interessi e spese è inesigibile e/o inesistente, di confermare in via

definitiva l’opposizione al PE e di cancellare l’esecuzione dipendente dal

medesimo PE, con protesta di spese e ripetibili, comprese quelle concesse al

creditore con la decisione di rigetto dell’opposizione 27 febbraio 2019;

domande avversate dalla

convenuta e che il Pretore ha respinto con Decisione finale 12 gennaio 2021;

appellante l’attrice con

atto di appello 12 febbraio 2021 con cui chiede in via principale la riforma

del primo giudizio nel senso di accogliere la petizione e di conseguenza di

accertare che il credito di cui al PE __________ era inesigibile e/o

inesistente, di confermare in via definitiva l’opposizione al citato PE e di

cancellare dal registro la relativa esecuzione; in via subordinata ha formulato

le medesime domande previa assunzione in sede di appello di tutte le prove

rifiutate dal Pretore; in via ulteriormente subordinata ha postulato il rinvio

della causa alla giurisdizione inferiore per procedere all’assunzione di tutte

le prove rifiutate e per l’emanazione di una nuova sentenza;

mentre AO 1, quale

cessionaria del credito di AO 1 in liquidazione, con risposta 6 maggio 2021 ha

postulato l’integrale reiezione del gravame nella misura in cui è ricevibile;

viste la replica

spontanea 20 maggio 2021 di AP 1, la duplica spontanea 31 maggio 2021 di AO 1,

la triplica spontanea 14 giugno 2021 di AP 1, le osservazioni 21 giugno 2021 di

AO 1 alla triplica spontanea, le osservazioni 5 luglio 2021 di AP 1 e le

osservazioni 9 luglio 2021 di AO 1;

letti ed esaminati gli atti e i

documenti di causa,

ritenuto

in fatto:

Fatti

A. Il 30 maggio

2017 AP 1, __________ (in seguito: AP 1) e AO 1, __________ (__________) (in

seguito: AO 1) hanno sottoscritto un contratto di vendita ai sensi del quale la

seconda vendeva alla prima le facciate e le pareti divisorie interne descritte

nell’Allegato A, per complessivi fr. 1'012'001.- (di cui fr. 910'086.- per i

materiali e

fr. 101'915.- per la progettazione e l’assistenza alla posa), destinate alla

nuova costruzione che l’acquirente stava realizzando nel comune di __________

(v. plico doc. 3). Per quanto qui interessa il contratto prevedeva che la posa

dei prodotti sarebbe stata realizzata da società terze, con la supervisione di

personale specializzato della venditrice, che i pagamenti sarebbero dovuti

avvenire in ragione dell’80% entro 15 giorni dalla data della fattura e in

ragione del 20% non oltre il mese di gennaio 2018, che la compratrice si sarebbe

impegnata a verificare i prodotti consegnati e a comunicare alla venditrice eventuali

difetti entro e non oltre 8 giorni dalla consegna, termine oltre il quale

quest’ultima avrebbe risposto solo per difetti occulti, infine che la

venditrice avrebbe potuto sospendere la consegna qualora i pagamenti non

fossero stati effettuati conformemente alle condizioni pattuite e in caso di

mancato pagamento anche parziale di una scadenza era sua facoltà di sospendere

la fornitura e di ritenere risolto il contratto ex art. 1458 CC-It, fermo

restando il diritto al risarcimento del danno e al mancato guadagno, oltre al

diritto al pagamento di tutti i prodotti già consegnati e di quelli già

realizzati (v. plico doc. 3, contratto di compravendita, in particolare premessa

a pag. 1, art. 2.1, 4.1 e 4.2, 6.1).

AP 1 e AO 1 hanno pure sottoscritto un contratto di appalto su formulario SIA,

senza indicare la data, avente quale oggetto la “PROGETTAZIONE / FORNITURA /

SUPERVISIONE ALLA POSA FACCIATE IN VETRO E LAMIERA STIRATA NUOVO AP 1”, per

l’importo complessivo di fr. 1'012'001.- , a condizioni di pagamento uguali a

quelle del contratto di vendita, con il rinvio a “Tutte le norme SIA

inerenti” e la precisazione che “In caso di contraddizione tra i diversi

documenti di contratto, la priorità sarà stabilita secondo l’art. 21 cpv. 1

della norma SIA 118, …omissis.”

B. In data 8

novembre 2017 AP 1 e AO 1 hanno modificato le clausole dei pagamenti relativi

al “contratto per la fornitura di facciate continue, rivestimenti in __________,

e pareti mobili interne nel cantiere di __________”, la prima impegnandosi

a versamenti entro i termini ivi indicati (v. doc. 4). In data 21 febbraio 2018,

preso atto del mancato rispetto da parte di AP 1 degli accordi del novembre

2017, le parti hanno sottoscritto un’ulteriore modifica dei termini di

pagamento (v. doc. 6). Sempre il 21 febbraio 2018 AO 1 e AP 1 hanno

sottoscritto una “SCRITTURA PRIVATA” riferita al predetto contratto di

fornitura, in cui la seconda riconosceva un debito di fr. 91'884,90 nei

confronti della prima “relativo a fatture ormai scadute per materiale già

consegnato” e si impegnava a estinguerlo con le rate ed entro i termini ivi

indicati (v. doc. G). Siccome AP 1 ha effettuato unicamente un pagamento di

fr. 5'061,77, AO 1 le ha fatto notificare in data 23 luglio 2018 il PE n. __________

dell’UE di Lugano per fr. 86'813,13. L’opposizione interposta dall’escussa è

stata rigettata in via provvisoria dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione

5, con decisione 27 marzo 2019.

C. Con

petizione 2 maggio 2019 AP 1 ha promosso un’azione di disconoscimento di debito

ex art. 83 cpv. 2 LEF chiedendo che sia accertata l’inesistenza del suo debito

di fr. 86'813,13 nei confronti di AO 1 e oggetto del PE n. __________.

L’attrice in buona sostanza, dopo aver premesso di aver firmato la scrittura

privata 21 febbraio 2018 su pressione della convenuta che minacciava di non

terminare i lavori, ha sostenuto che sulla base del contratto d’appalto aveva

il diritto di trattenere un importo pari al 10% della mercede pattuita quale

garanzia per asseriti difetti che avrebbe notificato, di modo che il credito

vantato nei suoi confronti sarebbe inesistente e inesigibile.

In sede di risposta AO 1 ha precisato che le parti avevano sottoscritto anche

un contratto di compravendita, che l’attrice aveva omesso di produrre, e che quindi

le parti erano legate da un contratto misto in cui l’aspetto vendita era

preponderante. Essa ha quindi contestato che la scrittura privata del 21

febbraio 2018 fosse stata sottoscritta a seguito di pressioni o minacce; semplicemente,

quello scritto si riferiva a fatture scadute per materiale già consegnato, non

potendosi pretendere la continuazione di forniture in assenza dei pagamenti

concordati, come peraltro espressamente previsto dagli accordi tra le parti. La

convenuta ha quindi contestato l’esistenza sia di difetti che di una valida

notifica al riguardo, fermo restando che il riconoscimento di debito era stato

sottoscritto senza riserve, mentre una trattenuta del 10% della mercede non

trovava spazio nell’ambito degli accordi conclusi.

In sede di replica e duplica le parti hanno ribadito le loro contrapposte tesi.

Con ordinanza 19 dicembre 2019 il Pretore ha ammesso le prove documentali

prodotte dalle parti e respinto le ulteriori prove (testi, sopralluogo, perizia)

indicate dalla parte attrice nel corso delle prime arringhe poiché non ritenute

utili ai fini del giudizio, con la precisazione che i testi erano stati addotti

irritualmente, ossia senza indicazione negli allegati di quale fatto esposto,

contestato e rilevante gli stessi dovrebbero dimostrare conformemente alle

esigenze del CPC.

Le parti, avendo rinunciato a comparire alle arringhe finali, hanno così

prodotto i loro memoriali conclusivi il 5 febbraio 2020 (AO 1) e il 6 febbraio

2020 (AP 1).

D. In sede di replica

spontanea 14 febbraio 2020 alle conclusioni della controparte, AP 1 ha

informato il Pretore dell’avvenuto fallimento di AO 1, dichiarato il 3 febbraio

precedente dal Tribunale di __________, con conseguente necessità di

riconoscimento in Svizzera della decisione estera (ex art. 166 seg. Ldip). Non

essendo avvenuto questo riconoscimento, l’attrice ha sostenuto che la convenuta

aveva perso la propria capacità di stare in lite e non era più in misura di

esigere il pagamento rivendicato, ciò che già per questo motivo imponeva

l’accoglimento della sua azione.

In sede di duplica spontanea 25 febbraio 2020 AO 1 in liquidazione, premesso

che aveva dovuto chiedere la liquidazione volontaria proprio a seguito

dell’atteggiamento sconsiderato e temerario dell’attrice, ha esposto i motivi

per i quali la sua legittimazione in giudizio sarebbe comunque data e ha

contestato la necessità di un riconoscimento della decisione di fallimento ai

sensi degli art. 166 seg. Ldip, in sostanza poiché la procedura di liquidazione

volontaria fallimentare non ha alcuna incidenza sull’esistenza del credito, fermo

restando poi che la capacità processuale era stata trasferita al curatore che aveva

espressamente autorizzato il legale svizzero a proseguire la causa in essere.

Con la triplica spontanea 5 marzo 2020 l’attrice e con scritto 12 marzo 2020 la

convenuta hanno ribadito le loro diverse opinioni sul tema.

Con disposizione 10 aprile 2020 il primo giudice, premesso che la convenuta

aveva perso la sua capacità processuale in corso di causa a seguito

dell’apertura in Italia della procedura fallimentare, le ha assegnato un

termine di tre mesi per colmare la lacuna, ossia per far riconoscere in

Svizzera la decisione estera.

Con decisione 16 giugno 2020 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha

accolto l’istanza presentata il 2 giugno precedente da AO 1 in liquidazione e

di conseguenza riconosciuto in Svizzera il decreto di fallimento 3 febbraio 2020

del Tribunale di __________, con relativa trasmissione degli atti all’Ufficio

fallimenti affinché proceda alla liquidazione in via sommaria limitatamente ai

beni della fallita situati in Svizzera.

Con Decisione 17 novembre 2020 il suddetto Pretore, preso atto che nessun

creditore si era annunciato nell’ambito della liquidazione fallimentare

limitatamente ai beni della fallita in Svizzera e che non erano pervenute

contestazioni al riconoscimento della graduatoria straniera, ha quindi

pronunciato questo riconoscimento e invitato l’Ufficio dei fallimenti a

chiudere il fallimento secondario dopo aver consegnato il saldo

all’amministratore estero (v. doc. 14 della duplica spontanea all’appello).

In data 19 novembre 2020 l’Ufficio dei fallimenti ha ceduto alla Massa

fallimentare AO 1 in liquidazione il credito come da

PE __________ nei confronti della debitrice AP 1, oggetto della procedura di

disconoscimento di cui all’inc. OR.2019.76 della Pretura di Lugano, sezione 3.

Con disposizione ordinatoria 24 novembre 2020, preso atto di quanto precede, il

Pretore ha riattivato la procedura di cui all’inc. OR.2019.76, precedentemente

sospesa.

Con Decisione 1° dicembre 2020 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5,

ha pronunciato la chiusura della procedura di liquidazione del fallimento

(secondario) di AO 1 in liquidazione (v. doc. 8 della duplica spontanea

all’appello).

E. Con

Decisione finale 12 gennaio 2021 il Pretore ha respinto la petizione di AP 1,

che dal 1° ottobre 2020 aveva cambiato la ragione sociale diventando AP 1 (in

seguito anche solo AP 1), considerato che il credito vantato da AO 1 nei suoi

confronti, oggetto del PE __________, era esistente ed esigibile, con

conseguente reiezione delle obiezioni al riguardo proposte.

Con atto di appello 12 febbraio 2021 AP 1 ha chiesto in via principale la

riforma del primo giudizio nel senso di accogliere la petizione e di

conseguenza accertare che il credito di cui al PE __________ era inesigibile

e/o inesistente, di confermare in via definitiva l’opposizione al citato PE e

cancellare dal registro la relativa esecuzione; in via subordinata ha formulato

le medesime domande previa assunzione in sede di appello di tutte le prove

rifiutate dal Pretore; in via ulteriormente subordinata ha postulato il rinvio

della causa alla giurisdizione inferiore per procedere all’assunzione di tutte

le prove rifiutate e per l’emanazione di una nuova sentenza.

Con risposta 6 maggio 2021 AO 1, __________, alla quale la Massa fallimentare

di AO 1 in liquidazione aveva ceduto il credito di fr. 86'813,13 nei confronti

di AP 1 (v. doc. 4 del citato atto), ha chiesto di respingere il gravame nella

misura in cui era ricevibile.

Con replica spontanea 20 maggio 2021 AP 1 ha chiesto di estromettere

dall’incarto la risposta di AO 1, la cessione del credito a favore di

quest’ultima non essendo a suo avviso valida.

Con duplica spontanea 31 maggio 2021 AO 1 ha invece difeso la validità della cessione

a suo favore.

Con ulteriori allegati spontanei (14 giugno e 5 luglio 2021 di AP 1, 21 giugno

e 9 luglio 2021 di AO 1) le parti hanno ribadito le loro opposte tesi sul tema

della cessione.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

La

decisione impugnata è una decisione finale in una controversia patrimoniale del

valore superiore a fr. 10'000.- per cui la sua appellabilità è pacifica (v.

art. 308 CPC). Introdotto il 12 febbraio 2021 a fronte di una decisione datata

12.

gennaio 2021 e notificata il giorno successivo, l’appello è tempestivo (v.

art. 311 cpv. 1 CPC). Tempestiva risulta altresì la risposta all’appello,

introdotta entro il termine di 30 giorni assegnato da questa Camera e prorogato

in virtù delle ferie giudiziarie pasquali (v. art. 145 cpv. 1 let. a, art. 312

CPC).

Nella replica spontanea alle conclusioni di controparte, AP 1 ha evidenziato

che esiste un obbligo del convenuto di annunciare al tribunale un cambiamento

della ragione sociale, del domicilio o della rappresentanza. In realtà questo

obbligo, più correttamente un dovere desumibile dal principio della buona fede

processuale, concerne tutte le parti in causa, non solo quella convenuta. In

concreto si osserva che AP 1 ha omesso di segnalare a questa Camera la sua

radiazione dal Registro di commercio del Cantone Ticino avvenuta in data 25

maggio 2021, ossia in costanza della procedura di appello, e il suo

trasferimento a G__________, come risulta da una verifica del registro citato

oltre che di quello del Canton G__________. Trattandosi di fatti notori la

modifica nell’intestazione di questo giudizio avviene d’ufficio.

2.

Con la

replica e i successivi allegati spontanei l’appellante ha contestato la

legittimazione attiva (correttamente: passiva essendo AO 1 convenuta) e

processuale di AO 1. Questo tema dev’essere esaminato per primo.

In sede di replica spontanea l’appellante ha sostenuto che, a seguito della

cessione ex art. 260 LEF di cui alla decisione 19 novembre 2020 dell’UF, la massa

fallimentare AO 1 in liquidazione non aveva acquisito il potere di disporre

della pretesa materiale relativa al credito contestato, bensì era solamente

legittimata a far valere il credito per conto della massa ancillare svizzera,

di cui la pretesa è rimasta parte, comunque non poteva procedere come enunciato

dal pt. n. 1 delle condizioni della predetta decisione in quanto essa non è

titolare di alcun credito fallimentare ammesso in graduatoria nel fallimento

ancillare svizzero, che dunque non può neanche cedere. L’appellante ha aggiunto

che l’art. 260 LEF permette di cedere diritti contestati unicamente a creditori

nel fallimento e quindi non a terzi, pertanto il riconoscimento della

contestata cessione significherebbe eludere l’obbligo per la massa fallimentare

estera di fare riconoscere anche la sua graduatoria in Svizzera.

In sede di duplica spontanea AO 1 ha precisato che il riconoscimento della

graduatoria estera era stato ottenuto e che quindi la massa fallimentare

italiana di AO 1 aveva tutti i poteri di disporre validamente del credito

oggetto di causa, inoltre, dal momento che il fallimento secondario era stato

chiuso, la massa fallimentare di questo non era titolare di quel credito, che

era stato di conseguenza validamente ceduto nel rispetto di quanto testualmente

previsto dalla decisione 19 novembre 2020 dell’UF.

Con la triplica spontanea 14 giugno 2021, le osservazioni alla triplica

spontanea 21 giugno 2021, le osservazioni 5 luglio 2021 e le osservazioni 9

luglio 2021 le parti hanno ribadito le loro opposte tesi sul significato della

cessione 19 novembre 2020 a favore della massa fallimentare AO 1 in

liquidazione e sulla cessione da parte di quest’ultima a favore di AO 1.

Giova già a questo punto precisare che gli allegati successivi alla duplica

spontanea sono di per sé irricevibili (v. Steininger

in: DIKE - Komm – ZPO, 2a ed., n. 15 ad art. 316; Reetz/Theiler in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3a ed., n. 14 ad art. 316). Gli

allegati spontanei hanno lo scopo di garantire il diritto di essere sentiti in

relazione a cosiddetti nova (in casu la cessione di credito a favore di AO

1) ma non di continuare a ribadire le proprie tesi sulla base di argomentazioni

che potevano, e quindi dovevano, essere precedentemente addotte. In ogni modo

le considerazioni riportate negli allegati successivi alla replica e alla

duplica spontanee non apportano nulla di rilevante ai fini del giudizio, per i

motivi di cui si dirà al prossimo considerando.

3.

Prima

di esprimersi sulla contestazione della cessione ci si potrebbe invero chiedere

quale sia l’interesse degno di protezione (ex art. 59 cpv. 2 let. a CPC)

dell’appellante a sollevarla. In effetti essa sostiene che il credito di cui

all’esecuzione promossa da AO 1 non esiste (rispettivamente non è esigibile).

Ora, se il credito effettivamente non esistesse non si vede che differenza ci sarebbe

se la controparte al procedimento fosse ora AO 1 invece che la convenuta

originaria, se invece il credito esistesse non si vede che differenza ci sarebbe

doverlo pagare al creditore originario oppure a un suo cessionario.

Indipendentemente dalla considerazione che precede, si osserva che le

contestazioni dell’appellante riguardanti la cessione del credito sono

sostanzialmente di natura teorica, rispettivamente basate su rinvii a sentenze

del Tribunale federale che trattano fattispecie del tutto differenti, e

risultano in definitiva prive di fondamento.

Dalla decisione 17 novembre 2020 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5,

emerge che nessun creditore si era annunciato nell’ambito della procedura di

riconoscimento in Svizzera del fallimento estero, come pure che nessuna

contestazione era stata presentata riguardo al riconoscimento della graduatoria

estera, con la conseguenza che l’UF è stato invitato a chiedere la chiusura del

fallimento in Svizzera e che la graduatoria estera è stata riconosciuta in

Svizzera. In altre parole, in Svizzera non vi erano creditori di AO 1 (né

privilegiati né non privilegiati) e l’unico credito in Svizzera era quello di AO

1.

stessa nei confronti di AP 1. Alla luce della relazione finale dell’UF, il 1°

dicembre 2020 il suddetto Pretore ha pronunciato la chiusura del fallimento

secondario.

Ora, già a questo punto non è dato vedere come la massa fallimentare di AO 1 potrebbe

far valere un credito a nome di una massa che non esiste più e che comunque non

conteneva alcun credito, in particolare nessuno di quelli indicati all’art. 172

cpv. 1 Ldip. Il caso presenta la particolarità che una società italiana, dopo

aver chiesto il proprio fallimento, ha dovuto chiedere in Svizzera il

riconoscimento della decisione pronunciata in Italia al fine di continuare a

essere parte di un procedimento in cui era stata convenuta da una società

svizzera che contestava l’esistenza di un debito nei suoi confronti. Il

risultato del fallimento secondario è stato di accertare che in Svizzera non vi

erano creditori garantiti da pegno né creditori privilegiati (v. art. 172 Ldip)

e che nulla si opponeva al riconoscimento della graduatoria straniera dal

momento che neppure erano stati insinuati crediti di persone domiciliate e con

sede in Svizzera. Ciò posto occorre chiedersi se una cessione ex art. 260 LEF

si è realmente verificata. La risposta non può essere che negativa già per il

fatto che la massa secondaria non ha rinunciato ad alcuna pretesa (v. art. 260

cpv. 1 LEF), siccome non ne aveva. Ma soprattutto, il credito indicato nella

decisione 19 novembre 2020 non era un credito della massa secondaria ma un

credito già in capo a AO 1 che non necessitava di essere ceduto alla sua massa

fallimentare. Inoltre, alla luce di quanto sopra esposto, neppure è dato vedere

quale eccedenza potrebbe derivare dal procedimento di merito senza contare,

ancora una volta, che non vi sono creditori che potrebbero beneficiare di

questa ipotetica eccedenza (v. art. 260 cpv. 2 LEF) e quindi la teorica possibilità

della riapertura del fallimento secondario è esclusa. Si può a questo punto

aggiungere, che se è vero che l’amministrazione straniera del fallimento non ha

chiesto di rinunciare a eseguire la procedura di fallimento secondario non

essendo stati insinuati crediti secondo l’art. 172 cpv. 1 Ldip (v. art. 174a cpv.

1.

Ldip, v. anche Decisione 16 giugno 2020 del Pretore di Lugano, sezione 5, pag.

3), qualche dubbio potrebbe sorgere sulla necessità di questa procedura. È vero

che la capacità processuale dell’amministrazione della massa fallimentare

dipende dal riconoscimento preliminare in Svizzera della decisone estera e in

assenza di questo detta massa non può procedere ad atti esecutivi o condurre

processi per recuperare beni che si trovano in Svizzera (v. disposizione

ordinatoria 10 aprile 2020 del Pretore di Lugano, sezione 3), tuttavia nel caso

in esame non è l’amministrazione del fallimento estero che vuole agire per far

riconoscere il fondamento di un suo credito nei confronti di un debitore con

domicilio o sede in Svizzera (v. ad es. DTF 134 III 366), bensì il contrario

visto che la causa è stata promossa da una società svizzera che vuole disconoscere

un suo debito nei confronti di una società italiana fallita in corso di causa.

Sia come sia il fallimento secondario ha permesso di accertare l’inesistenza di

creditori che potrebbero beneficiare della protezione offerta dal sistema

previsto agli art. 166 seg. Ldip.

Alla luce di quanto precede non si vedono motivi che avrebbero impedito alla

massa fallimentare di AO 1 in liquidazione di cedere il credito qui in

discussione. Manifestamente a torto AP 1 ha quindi incentrato la sua

contestazione sulla portata e gli effetti della cessione ex art. 260 LEF. Come

si è visto è in particolare errato sostenere che la massa fallimentare di AO 1

era solamente legittimata a far valere il credito per conto della massa

ancillare svizzera di cui la pretesa sarebbe rimasta parte. Non è poi dato comprendere

per quale ragione il credito non potrebbe essere ceduto poiché la massa

fallimentare di AO 1 non è titolare di alcun credito ammesso in graduatoria nel

fallimento ancillare svizzero. Altrettanto incomprensibile, a prescindere dalla

sua ricevibilità (v. sopra consid. 2 i.f.), è la tesi sostenuta nelle

osservazioni 5 luglio 2021 secondo cui la massa fallimentare italiana, non

essendo creditrice della massa ancillare svizzera e non avendo alcun credito

ammesso nella graduatoria svizzera, non avrebbe neanche un credito da cedere a

terzi.

Ancora una volta non si può omettere di rimarcare che le contestazioni

dell’appellante difettano di interesse degno di protezione. I diritti di

eventuali, poi rivelatisi inesistenti, creditori in Svizzera sono stati

garantiti dalla procedura del fallimento secondario. Quale debitore non si vede

quale sia l’interesse dell’appellante a contestare la cessione a favore di AO 1

del credito vantato da AO 1.

In conclusione la contestazione della cessione del credito oggetto del PE __________

dalla massa fallimentare AO 1 in liquidazione a AO 1 dev’essere respinta con

conseguente validità della risposta 6 maggio 2021 inoltrata da quest’ultima.

4.

L’atto

di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed

essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).

L’appellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma

perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. Egli non può

dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una propria lettura dei fatti,

bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e circostanziate, poiché

l’autorità di appello deve essere messa nella misura di comprendere agevolmente

le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle medesime.

Come si vedrà nei prossimi considerandi l’appello raggiunge solo in parte le

esigenze di motivazione richieste.

5.

A

titolo preliminare ci si potrebbe chiedere se l’appellante possa essere ammessa

a censurare le considerazioni del primo giudice laddove si esprime sul contratto

di vendita, allorquando essa nulla ha allegato sull’esistenza di questo atto

nella sede opportuna, ossia la petizione (v. art. 221 cpv. 1 let. d, e, cpv. 2

let. c CPC). Analoga considerazione vale per l’assenza di contestazione della

scrittura privata di cui al doc. G, se si esclude un superficiale riferimento

al punto 6 della petizione. In altre parole, per quale ragione AP 1 non

dovrebbe pagare l’importo richiestole “relativo a fatture ormai scadute per

materiale già consegnato” (v. doc. G) non emerge dalla petizione. Per

quanto attiene poi al preteso diritto di trattenere il 10% del prezzo delle

prestazioni vale la pena di rilevare che nella petizione AP 1, oltre a non

tener conto compiutamente di quanto prevedono gli art. 145, 149 e 150 della

Norma SIA 118, neppure si confronta con le condizioni di pagamento previste nel

contratto di appalto di cui invoca l’applicazione (v. doc. D, punto 6 a pag.

5), che sono poi le medesime che figurano al punto 2 del contratto di vendita.

Ora, la Camera rinuncia a un giudizio di irricevibilità dell’appello, alcune

censure potendo nondimeno essere esaminate, non senza sottolineare che per una

valida contestazione di buona parte delle considerazioni pretorili fanno

difetto i necessari presupposti di allegazione in prima sede, con evidenti

conseguenze sfavorevoli per l’appellante.

6.

Nella

sua motivazione il Pretore ha in primo luogo osservato che la tesi della

minaccia avanzata dall’attrice non era stata sostanziata né erano state offerte

prove al riguardo e pertanto l’ha respinta. In merito al tema dell’esigibilità

del credito il primo giudice ha riassunto i termini principali del contratto di

appalto (doc. D) e del contratto di vendita (doc. 3), precisando che in caso di

contraddizione tra accordi individuali e Norma SIA 118 i primi avevano la

priorità sulla seconda, per poi rilevare che i documenti contrattuali nonché la

“scrittura privata” per la dilazione dei termini di pagamento inerente fatture

scadute per materiale già consegnato (doc. G) non lasciavano spazio per la trattenuta

del 10% del valore delle prestazioni fino al collaudo dell’opera invocata

dell’attrice, di qui la reiezione dell’eccezione di inesigibilità sollevata da

quest’ultima. Riguardo al tema dell’inesistenza del credito il Pretore, dopo

aver costatato l’assenza di una valida notifica di difetti entro i termini

concordati dalle parti, ha sottolineato che nella “scrittura privata” 21

febbraio 2018 di cui al doc. G oltre al riconoscimento degli importi scoperti

non vi era alcun accenno a eventuali difetti, senza contare che la notifica dei

difetti contenuti nel rapporto di collaudo era rimasta priva di prove, di qui

la negazione di ogni diritto alla riduzione del prezzo come la reiezione

dell’eccezione sul tema indicato.

Sulla base di quanto precede la petizione è stata respinta.

7.

Il

Pretore ha già esposto i principi che reggono l’azione di disconoscimento di

debito e l’onere della prova in relazione alla stessa. Si può qui ricordare che

allorquando il creditore convenuto deriva la sua pretesa da un riconoscimento

di debito sottoscritto dal debitore attore, spetta a quest’ultimo provare che

il rapporto giuridico alla base del riconoscimento è inesistente, nullo,

simulato o invalidato, rispettivamente di far valere tutte le obiezioni o

eccezioni dirette contro la pretesa da lui riconosciuta (v. II CCA 16 marzo

2021, inc. 12.2020.102, consid. 6 e la giurisprudenza ivi citata).

Erra pertanto AP 1 quando sostiene che la presenza di un riconoscimento di

debito impone al creditore di provare la reale esistenza ed esigibilità del

credito sostanziale fatto valere con il PE (v. appello, pag. 6, pt. 11 i.f.).

8.

L’appellante

ritiene che il Pretore le abbia a torto rimproverato di non aver

sufficientemente sostanziato di aver firmato il riconoscimento di debito solo a

seguito di minaccia dell’appellata di non terminare i lavori previsti

contrattualmente. La censura è infondata.

L’appellante si limita infatti a rinviare a quanto sostenuto dalla convenuta in

sede di risposta, ossia che non avrebbe continuato con le forniture visto il

mancato rispetto dei termini di pagamento, senza tuttavia spiegare in che

misura ciò costituisca una minaccia. Essa omette infatti di considerare che, in

base al contratto di vendita, la venditrice poteva sospendere la consegna

qualora i pagamenti non fossero stati effettuati conformemente alle condizioni

pattuite e in caso di mancato pagamento anche parziale di una scadenza era sua facoltà

sospendere la fornitura e ritenere risolto il contratto ex art. 1458 CC-It,

fermo restando il diritto al risarcimento del danno e al mancato guadagno,

oltre al diritto al pagamento di tutti i prodotti già consegnati e di quelli già

realizzati (v. plico doc. 3, qui sopra riassunto al consid. A). Ora, il fatto

di esigere il rispetto di un contratto non è evidentemente una minaccia. A

ragione il Pretore ha comunque rimproverato all’attrice di non aver sostanziato

la sua tesi: in effetti non è dato vedere in che misura l’impegno di AP 1 a

sottoscrivere un piano di pagamenti rateali per saldare fatture scadute per

materiale già consegnato abbia a che vedere con la minaccia ai sensi dell’art.

30.

CO, norma con la quale l’appellante evita di confrontarsi.

Il riferimento dell’appellante al doc. I è privo di rilievo sul tema della

minaccia. Il Pretore a pagina 9 (ultimo capoverso) ha spiegato che il medesimo

non costituisce una valida notifica dei difetti, assunto con il quale

l’appellante non si confronta.

Quanto riportato nell’appello all’inizio della pagina 6 risulta di difficile

comprensione ma in ogni modo giova ribadire che se delle forniture non erano

avvenute ciò dipendeva dal mancato pagamento di quelle già effettuate, come

previsto dagli accordi contrattuali, ciò che nuovamente nulla ha a che vedere

con una minaccia.

9.

In seguito

l’appellante rimprovera al primo giudice di aver ritenuto a torto che il

contratto d’appalto e il contratto di vendita fossero parte di un’unica relazione

contrattuale di carattere misto che legava le due parti.

Questa parte dell’appello, anche senza considerare quanto esposto al

considerando 5, risulta in buona parte irricevibile, l’insorgente confrontandosi

solo parzialmente con il giudizio impugnato e limitandosi a fornire una propria

interpretazione soggettiva della relazione contrattuale, peraltro del tutto

errata.

Secondo l’appellante, siccome il contratto d’appalto non menziona in alcun modo

il contratto di vendita, il contenuto di quest’ultimo sarebbe irrilevante. Così

argomentando essa omette tuttavia di confrontarsi con quanto esposto dal primo

giudice al considerando 16 nel quale vengono descritti i punti essenziali dei

due contratti e viene spiegato per quale ragione gli accordi particolari di

quello di vendita derogavano a quello di appalto. L’appellante non ha comunque

mai spiegato per quale motivo non sarebbe per lei vincolante il contratto di

vendita che ha firmato e che nella premessa precisa che è il frutto delle

trattative tra le parti che dichiarano di ben conoscerne il contenuto avendo

partecipato alla sua redazione, aspetto a ragione posto in evidenza dal

Pretore. Giova aggiungere che il punto 1.1 del contratto di vendita riporta che

“con il presente Contratto il Venditore vende al Compratore, che accetta, i

prodotti così come descritti nell’Allegato “A”, da considerarsi parte

integrante del presente contratto (di seguito indicati come prodotti)”.

Anche alla luce di questa clausola la tesi secondo la quale il solo contratto

determinante sarebbe quello di appalto risulta piuttosto ardita.

Come sopra esposto la petizione è impostata sull’esistenza di un solo

contratto, quello di appalto, senza alcuna menzione a quello di vendita. Nella

sua replica l’attrice ha sostenuto che, se del caso, solo l’Allegato A di

quest’ultimo sarebbe eventualmente da considerare. A fronte di questa carenza

allegatoria, ossia a fronte dell’assenza di qualsiasi spiegazione riguardo alla

firma del contratto di vendita e quindi del suo contenuto, è malvenuta

l’appellante a rimproverare al Pretore una violazione dell’art. 18 CO. Quest’ultimo

non poteva infatti fare altro che esaminare i testi dei due contratti e trarne

le debite conseguenze alla luce delle posizioni esposte dalle parti. L’appellante

non spiega comunque per quale ragione le considerazioni del primo giudice

sarebbero sbagliate. È qui utile ricordare che il giudice non si allontana dal

senso letterale del testo adottato dagli interessati se non vi è alcuna ragione

seria per ritenere che esso non corrisponda alla loro volontà (v. IICCA 24

giugno 2021, inc. 12.2020.151, consid. 8.1).

L’appellante, rimproverando al Pretore di aver rifiutato l’audizione dell’arch.

L__________ quale teste, che avrebbe potuto fare chiarezza sulle circostanze

della conclusione del contratto, non si confronta con quanto contenuto

nell’ordinanza sulle prove 19 dicembre 2019 per cui il gravame su questo punto

è irricevibile. In quell’ordinanza il primo giudice aveva a ragione rifiutato

di sentire i testi siccome proposti irritualmente. Non si vede d’altronde cosa

avrebbe potuto dire l’arch. L__________ in merito al contratto di vendita, come

già detto neppure menzionato nella petizione.

L’appellante ritiene palese che, non trattandosi in concreto di prodotti

standard e pronti all’istallazione bensì di un’opera realizzata su misura, in cui

il compimento dell’opera è in primo piano rispetto alla mera consegna

dell’oggetto al compratore, si tratterebbe di un tipico contratto d’appalto.

Così argomentando però, una volta di più dimentica di aver firmato anche un

contratto di vendita e soprattutto non si confronta con le caratteristiche dei

due contratti e con le considerazioni sulla preminenza degli accordi

individuali sulla Norma SIA 118 esposte dal Pretore al considerando 16, di modo

che anche su questo punto l’appello sarebbe di per sé irricevibile. L’appellante

sembra peraltro ignorare la tematica dei contratti misti di vendita e appalto, con

la precisazione che dal momento che la posa dei prodotti viene realizzata da

società terze, come in questo caso (pur con la supervisione di personale

specializzato della venditrice) l’elemento vendita risulta preponderante.

AP 1 è malvenuta a rimproverare al Pretore la violazione del diritto alla prova

per non aver sentito i testi da lei proposti sulla questione di quali siano

state le prestazioni di AO 1 e se queste si siano estese alla posa e alla

supervisione della posa allorquando in sede di petizione nulla aveva allegato

al riguardo, tralasciando di citare il contratto di vendita che appunto precisa

i compiti di AO 1. Sulla mancata contestazione di quanto indicato

nell’ordinanza 19 dicembre 2019 basta poi rinviare a quanto già detto poc’anzi.

Secondo l’appellante il contratto di appalto qualifica al meglio l’effettivo

rapporto fra le parti, ciò che escluderebbe forzatamente la simultanea

applicazione del contratto di compravendita. Sennonché, come illustrato nel

dettaglio dal primo giudice, vale l‘esatto contrario: è il contratto di vendita

che qualifica al meglio il rapporto tra le parti. Per quale ragione poi la

Norma Sia 118 sarebbe preminente siccome il contratto di vendita non contiene una

deroga esplicita al contratto di appalto non è dato comprendere.

L’appellante rimprovera ancora al Pretore di aver dato la preminenza agli

accordi individuali rispetto alla Norma SIA 118, ciò che non sarebbe corretto

senza aver prima qualificato il contratto e stabilito da quali pattuizioni è

composto. La censura è irricevibile poiché priva di confronto con il primo

giudizio (v. consid. 16, secondo paragrafo a pag. 8; consid. 17, pag. 9 in

alto; consid. 18, secondo paragrafo a pag. 9). Sulla qualifica dei contratti e

il contenuto delle pattuizioni si rinvia a quanto sopra esposto.

Nella misura in cui poi l’appellante ribadisce sue personali considerazioni

sulla natura del contratto misto, sempre senza confronto con il contenuto

specifico degli atti da essa stessa firmati, rispettivamente nella misura in

cui contesta quanto sostenuto dalla convenuta nelle conclusioni, l’appello è

irricevibile.

10.

Quanto

esposto al punto 13 dell’appello è irricevibile. L’appellante parte dell’errato

assunto, come emerge dal considerando che precede, che il Pretore avrebbe

dovuto concludere che le parti erano legate esclusivamente dalle pattuizioni

contenute nel contratto di appalto. Il primo giudice ha spiegato per quale

ragione, alla luce degli accordi originali sottoscritti dalle parti come delle

successive modifiche, non vi era spazio per l’applicazione della trattenuta

prevista dagli art. 149 seg. della Norma SIA 118. L’appellante si è limitato a

un’esposizione delle citate norme, senza alcun confronto con il giudizio

impugnato e con la documentazione agli atti. Un richiamo a quanto esposto al

considerando 5 è comunque anche qui opportuno.

11.

L’appellante

sostiene che il termine per la notifica dei difetti era comunque quello di 2

anni di cui all’art. 172 cpv. 1 Norma SIA 118 e che detto termine non ha mai

cominciato a decorrere non essendo stato possibile eseguire il collaudo in

contradditorio. A suo avviso il patto derogatorio che prevedeva un termine di

reclamo di 8 giorni non avrebbe validità siccome non indicato nell’apposita

casella del contratto d’appalto. A torto, anche volendo prescindere dalle note

considerazioni di ricevibilità (v. consid. 5). Il Pretore aveva considerato

valida la deroga del termine di due anni contenuta nel contratto di vendita ai

punti 4.1 e 4.2 e in effetti non si vede per quale ragione detta deroga, frutto

di trattative tra le parti (v. contratto di vendita, pag. 1), non sarebbe

valida. Il fatto che il termine sia breve costituisce peraltro una semplice

opinione dell’appellante che non spiega per quale ragione 8 giorni non

sarebbero stati sufficienti per la verifica dei prodotti forniti.

In ogni modo, a fronte di un contratto di vendita tanto preciso e dettagliato,

sostenere che quanto ivi contenuto non sarebbe valido poiché non ripreso in una

casellina di un formulario contrattuale prestampato non è nemmeno serio. Si può

aggiungere, per concludere e ricollegandosi a quanto sopra esposto, che né in

prima sede né in questa AP 1 (ora AP 1) ha spiegato per quale ragione un

formulario contenente i punti essenziali di un contratto dovrebbe prevalere su

un accordo dettagliato comprensivo della descrizione dei prodotti.

Sulla pretesa violazione del diritto alla prova per la mancata audizione del

teste L__________, invocata alle pag. 13 i.f. e 14 dell’appello, ci si potrebbe

chiedere se non si tratti di un inopportuno “copia-incolla” di quanto figura alle

pag. 7 i.f. e 8 del medesimo atto. Anche se così non fosse è sufficiente

rinviare a quanto già detto sul medesimo tema.

12.

L’appellante

rimprovera al Pretore di non aver considerato i doc. I e H delle valide

notifiche dei difetti. Queste censure sono irricevibili per assenza di

confronto con quanto esposto all’ultimo paragrafo del punto 18 del primo

giudizio. In ogni modo, il Pretore ha correttamente rilevato sia l’assenza di

una valida notifica dei difetti entro il termine di 8 giorni dalla fornitura

dei prodotti, sia l’assenza di qualsiasi riferimento a difetti nelle modifiche

contrattuali e nel riconoscimento di debito del 21 febbraio 2018. Ciò posto è

persino superfluo aggiungere che qualsiasi riferimento ai vantati diritti

derivanti dalla garanzia per i difetti è privo di significato.

Una volta di più sulla violazione del diritto alla prova sollevata dall’appellante

per la mancata audizione quali testi degli arch. L__________ e B__________ si

rinvia a quanto detto sopra, aggiungendo in questo caso che nemmeno è dato

comprendere cosa essi avrebbero potuto dire vista la totale assenza di una

notifica dei difetti entro il termine concordato. A giusta ragione il Pretore

ha poi rifiutato le prove del sopralluogo e della perizia poiché perfettamente

inutili alla luce di quanto precede, prima ancora di qualsiasi considerazione

di natura procedurale.

13.

Ne

discende che l’appello dell’attrice dev’essere respinto nella misura in cui è

ricevibile, con conseguente conferma della decisione pretorile con la

precisazione che, per i motivi esposti nel presente giudizio, la creditrice di AP

1.

è ora AO 1.

Le spese processuali e

le ripetibili della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore

litigioso di fr. 86'813,13, determinante anche per un eventuale ricorso al

Tribunale federale, seguono la soccombenza dall’appellante (art. 106 cpv. 1

CPC). La tassa di giustizia e le ripetibili sono state fissate ai limiti

superiori delle rispettive normative applicabili (art. 7 cpv. 1 LTG e 11 cpv. 1,

2.

let. a e 5 Rtar, visti pure gli art. 6 e 14 del medesimo regolamento) al fine

di tener conto del numero delle censure sollevate come della loro manifesta infondatezza.

Per

questi motivi,

richiamati

l’art. 106 CPC, la LTG e il Rtar,

decide:

1.

L’appello

12.

febbraio 2021di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.

§ Di

conseguenza è confermata, con la precisazione di cui ai considerandi riguardo

alla creditrice, la Decisione finale 12 gennaio 2021 del Pretore del Distretto

di Lugano, sezione 3, nell’inc. OR.2019.76.

2.

Le

spese processuali di fr. 8'000.-, in parte già anticipate, sono poste interamente

a carico dell’appellante, che rifonderà a AO 1 fr. 9’000.- per ripetibili di seconda

sede.

3.

Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117.

LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).