Compravendita di prodotti farmaceutici. Competenza territoriale. Validità di una clausola di proroga di foro scritta in caratteri minuscoli e inserita in coda a una email

Incarto n.

12.2021.6

Lugano

26.8.2021

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliera:

Federspiel

Peer

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.46 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 16 marzo 2020 da

AO

1

rappr. dall’ PA 2

contro

AP

1

rappr. da PA 1

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 85'692.15 oltre

interessi, domanda cui si è opposta la convenuta,

e ora sull’eccezione di

incompetenza territoriale del giudice adito sollevata dalla convenuta che il

Pretore ha respinto con decisione del 27 novembre 2020,

appellante la

convenuta con atto di appello di data 15 gennaio 2021, con cui chiede la

riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l’eccezione di

incompetenza territoriale e, in via subordinata, che la petizione venga

rinviata all’istanza precedente per una nuova decisione, con protesta di tasse,

spese e ripetibili,

mentre con osservazioni

(corretto: risposta) del 28 aprile 2021 l’attrice postula la reiezione del

gravame, pure con protesta di tasse, spese e ripetibili,

letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,

ritenuto

in fatto e in diritto:

1.

In data 1° giugno 2018 AO 1 - ditta attiva nel commercio

di prodotti farmaceutici - si è rivolta a AP 1 - società che si occupa di

logistica e trasporti - e più precisamente alla sua succursale di __________ per

organizzare il trasporto verso un cliente in Giordania di due colli contenenti

dei farmaci (doc. A, pag. 3, email del 1° giugno 2018 ore 09:03);

Lo stesso giorno AO 1 ha contattato nuovamente

la ditta di trasporti per organizzare l’invio di un cartone con dei medicinali

considerati stupefacenti (doc. A, pag. 13, email del 1° giugno

2018 ore 12.09) destinati a un suo cliente in Turchia.

AP 1 ha accettato entrambi gli incarichi

indicando alla controparte i relativi costi, e più precisamente fr. 295.- per

la spedizione in Turchia (doc. A, pag. 10) e fr. 675.- per la spedizione verso

la Giordania (doc. A, pag. 3).

Stabiliti via email gli ultimi dettagli

operativi degli invii, AP 1 ha preso in consegna i farmaci da spedire per il

tramite di Ga__________ SA (doc. A, pag. 6), nel frattempo finita in

liquidazione.

A causa di una svista del trasportatore la

merce destinata alla Turchia è finita in Giordania e quella destinata alla

Giordania è finita in Turchia (doc. C).

AO 1 ha quindi chiesto a AP 1 il rimborso del

danno patito (doc. M), richiesta a cui quest’ultima non ha però dato seguito.

2.

Previo tentativo di conciliazione (CM.2019.222), in data 16 marzo

2020 AO 1 ha inoltrato alla Pretura di Lugano, sezione 2, una petizione con cui

ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di complessivi fr. 85'692.15 quale

risarcimento dei danni derivanti dall’errato invio della merce affidatale.

Per sua parte la

convenuta si è opposta integralmente alla richiesta e ha sollevato in via

preliminare l’eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito. In

sintesi, a mente di AP 1 l’azione avrebbe dovuto essere proposta innanzi

al tribunale di Bülach e ciò sia in ragione della proroga di foro pattuita

dalle parti, sia perché le condizioni generali SP__________ integrate nel

contratto prevedono all’art. 33 il foro della sede dello spedizioniere.

In sede di replica l’attrice ha sostenuto la nullità

della proroga di foro in difetto di una specifica pattuizione scritta. Essa ha

argomentato che un semplice rimando posto a margine di un formulario, non

sottoscritto, e l’indicazione in caratteri minuscoli in fondo a una email non

potevano fondare una valida proroga di foro. Analogo discorso per le condizioni

generali che non sarebbero state validamente integrate al contratto. Essa ha

contestato che vi sia stata accettazione da parte sua di queste clausole.

In sede di duplica la convenuta

ha ribadito e approfondito le proprie argomentazioni.

Dopo

aver limitato, con l’accordo delle parti, l’udienza del 23 novembre 2020 alla

discussione della sola eccezione di incompetenza territoriale, il Pretore, con

il giudizio qui impugnato, l’ha respinta. In sintesi, il giudice di prime cure,

dopo aver ricordato i principi applicabili alla problematica in esame, ha

osservato che nel concreto caso la proroga di foro e le condizioni generali

erano sì indicate in calce alle email della convenuta, nei moduli di consegna e

nelle fatture, esse erano però scritte in caratteri estremamente piccoli e

collocate in posizioni poco visibili e fuorvianti. In questo contesto egli ha ritenuto

che l’esistenza di un consenso effettivo dell’attrice alla proroga di foro e

all’integrazione delle condizioni generali non potesse essere ammessa.

3. Con l’appello

che qui ci occupa AP 1 chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di

accogliere l’eccezione di incompetenza territoriale e dunque di respingere la

petizione, rimproverando al Pretore di non aver correttamente valutato i chiari

riferimenti nelle email alle condizioni generali di SP__________ e alla proroga

di foro. Essa contesta pure la validità della così detta “teoria tipografica”

del Tribunale federale menzionata dal giudice di prima sede a cui rimprovera altresì

di non aver considerato che le parti avevano già intrattenuto relazioni

d’affari in precedenza. L’appellante sostiene inoltre che, con la

sottoscrizione degli ordini di spedizione doc. B, AO 1 ha dichiarato di prendere

atto delle precitate condizioni generali. Essa censura inoltre la decisione

pretorile nella misura in cui il primo giudice avrebbe arbitrariamente fondato

il proprio giudizio su fatti non allegati dalle parti.

Per sua parte AO 1 con

risposta del 28 aprile 2021 postula l’integrale reiezione del gravame.

Fatti

4.

Nelle controversie patrimoniali con valore di almeno fr.

10'000.-, la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308

cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni. Il medesimo termine vale per

l’inoltro della risposta (art. 311 CPC). L’appello, presentato nel termine di

30 giorni dalla notifica della decisione di prima istanza, è tempestivo, così

come lo è la risposta, inoltrata nel termine di 30 giorni impartito da questa

Camera. Ciò posto, nulla osta alla trattazione del gravame.

5. Il

Pretore ha già brevemente evocato i principi applicabili alla fattispecie, nel

concreto caso vale nondimeno la pena porre l’accento su alcuni aspetti che si

rivelano essenziali per dirimere la vertenza. Giusta l’art. 17 CPC, laddove la

legge non prevede un foro imperativo, le parti possono concordare una proroga

di foro. L’accordo deve essere stipulato per iscritto o in altra forma che ne

consenta la prova per testo (art. 17 cpv. 2 CPC), esigenze formali queste che -

secondo dottrina e giurisprudenza - vanno interpretate in maniera autonoma e risultano

soddisfatte anche da telex, telefax e email così come da condizioni generali e clausole

figuranti in internet, purché le stesse siano state espressamente accettate dalla

controparte e questa accettazione sia comprovabile per testo (cfr. anche Infanger, in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª

ed., n. 26 e 27 ad art. 17 CPC). Aspetto quello dell’effettiva accettazione che

riveste un ruolo centrale. Per essere valida, infatti, una proroga di foro deve

rispettare non solo le esigenze di forma previste dall’art. 17 cpv. 2 CPC ma

pure le condizioni applicabili a tutti i contratti: essa deve essere conclusa

da persone aventi l’esercizio dei diritti civili, legittimate e deve contenere

uno scambio di manifestazioni di volontà chiare e concordanti (Haldy, in: Commentaire Romand, CPC, 2ª

ed., n. 14 e 15 ad art. 17 CPC). Non è necessario che la pattuizione sia stata

sottoscritta dalle parti; dal punto di vista probatorio l’apposizione di una

firma riveste nondimeno un ruolo importante. Decisivo è che le parti si siano

dichiarate d’accordo con la pattuizione e che la stessa rispecchi la loro

volontà (Infanger, op. cit., n. 27

ad art 17 CPC; Hedinger/ Hostettler

in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Kommentar, 3ª ed., n. 21 ad art.

17 CPC), condizioni queste che - come vi vedrà nei considerandi che seguono -

in concreto fanno difetto. Conformemente ai principi generali, l’onere della

prova incombe a chi si appella alla proroga di foro (8 CC).

6.

Come accennato poc’anzi, in questa sede AP 1, riproponendo

sostanzialmente quanto addotto innanzi al Pretore, ribadisce la tesi secondo

cui la proroga di foro è stata validamente pattuita in quanto menzionata nelle

email doc. A trasmesse alla controparte, la quale le ha lette e “quindi ha preso

nota anche del foro competente Bülach o almeno ha avuto la possibilità di

leggerle” (appello, pag. 12). Sempre secondo l’appellante, AO 1 avrebbe

dato tacitamente il suo assenso continuando la corrispondenza. Essa ha inoltre

osservato che tale indicazione figurava pure nelle fatture (doc. I e L) e nei

moduli di consegna utilizzati per precedenti affari (doc. 5), ciò che - a suo

dire - non poteva sfuggire all’attrice. L’appellante ha altresì aggiunto che la

controparte, sottoscrivendo gli ordini di spedizione doc. B, aveva dichiarato

di aver preso atto dell’applicazione delle condizioni generali SP__________.

7.

Queste argomentazioni non convincono. A ragione, nel proprio

giudizio il Pretore ha posto l’accento sul carattere - estremamente piccolo - e

sulla disposizione - quantomeno fuorviante - dell’indicazione della proroga di

foro e del rinvio alle condizioni generali, aspetti che l’appellante omette

(volutamente) di affrontare compiutamente nel proprio ricorso.

È fuori di dubbio che

nei documenti agli atti il rinvio al foro e alle condizioni generali è scritto

in caratteri molto piccoli ed è collocato in punti che non solo non ne

evidenziano l’importanza ma che sembrano essere stati scelti proprio con

l’intento di celarne la presenza.

In particolare, nelle

email doc. A la dicitura in esame figura dopo i saluti e (addirittura) dopo la

firma e i contatti di chi scrive, ed è posizionata subito sopra l’avvertenza

circa la natura confidenziale del messaggio, di cui riprende il carattere

tipografico, più piccolo del restante testo della email.

L’inserimento di

elementi di tale importanza in un punto che, in base alla comune esperienza, il

destinatario della email tende a non leggere ritenendo di avere a che fare (solo)

con clausole pro forma e/o di natura stilistica costituisce un evidente caso di

malafede.

Vero è che -

diversamente del resto dell’indicazione - il rinvio al link delle condizioni

generali è scritto in stampatello, non è però dato sapere se nelle email originali

Considerandi

lo stesso apparisse in un colore diverso dal resto del testo ciò che avrebbe

potuto aumentarne la visibilità.

Giustificato si rivela

il rimprovero mosso dall’appellante al Pretore di aver giudicato non provato

l’effettivo funzionamento del link (appello, pag. 15), allegazione che non era

stata contestata dall’attrice e deve pertanto essere ritenuta ammessa; nel

concreto caso, questo aspetto riveste tuttavia un ruolo secondario per rapporto

all’assenza di un consenso effettivo da parte di AO 1 all’integrazione delle

clausole in esame.

Discorso analogo deve

essere fatto in relazione alle fatture doc. I e L, dove l’indicazione figura in

piccolo, sul bordo sinistro del foglio, al di fuori del campo coi dati della

consegna. A ogni buon conto, la portata di questi documenti non può essere

ritenuta decisiva ai fini del presente giudizio, il loro allestimento essendo

posteriore alla conclusione del contratto.

Di scarsa portata

pratica si rivela pure il richiamo da parte di AP 1 del doc. B (appello, pag.

14). In primis, va osservato che questo documento fa riferimento unicamente

alle condizioni generali e non menziona la proroga di foro, ciò che

comporterebbe comunque - in caso di loro applicabilità - il rigetto

dell’eccezione in virtù dell’art. 33 cpv. 2 CG SP__________ che riconosce la

competenza del foro della sede della succursale che ha ricevuto il mandato, in

concreto quella di Manno. Secondariamente, come per i precitati doc. I e L, anche

sui due formulari di cui al doc. B la dicitura è collocata in fondo al foglio, sotto

la firma, al di fuori del riquadro con le indicazioni relative alla spedizione

ed è scritta in caratteri minuscoli tanto da risultare molto più piccola di

tutte le altre informazioni riportate nello scritto.

A titolo di complemento

è utile inoltre segnalare che non è dato sapere a chi appartenga la firma (in

realtà una semplice sigla) apposta su questi documenti.

Alla

luce di tutto quanto qui evidenziato l’ammissione di un accordo di AO 1

all’integrazione della proroga di foro come pure delle condizioni generali non

può che essere giudicata problematica. Gli elementi addotti da AP 1 non paiono

infatti sufficienti per comprovare uno scambio di manifestazioni di volontà

chiare e concordanti in relazione a questi punti.

Malgrado la mancata

integrazione nel CPC della così detta “teoria tipografica” del Tribunale Federale

- a cui fanno riferimento sia il Pretore (sentenza cit. pag. 4) che AP 1

(appello, pag. 13) seppur con finalità contrapposte - questa Camera non ritiene

- diversamente da quanto sembra credere l’appellante - che il legislatore

intendesse creare le premesse per eludere il principio della buona fede

consentendo il camuffamento nei documenti contrattuali di clausole di tale

rilevanza e questo neppure nei rapporti tra società commerciali. I principi

generali ricordati in precedenza (consid. 5) restano pienamente applicabili,

così come pure gli art. 1 e 18 CO e 2 cpv. 2 CC (su questo punto si rinvia

anche alle considerazioni di Bohnet

in: RSPC 2014 101 e RSPC 2012 451).

La produzione da parte

di AP 1 dei bollettini doc. 5 - riferiti a transazioni precedenti - non è atta

a sovvertire le considerazioni sovraesposte non essendo sufficiente per comprovare

né l’integrazione delle clausole qui in esame né la sussistenza di una prassi

consolidata tra le parti avente per oggetto la proroga di foro.

Abbondanzialmente non

si può inoltre non ravvisare un problema connesso al potere di rappresentanza -

o piuttosto alla sua assenza - dei redattori delle email doc. A. Né Fe__________

(dipendente di AO 1) né Ma__________ e Jo__________ (dipendenti di AP 1)

disponevano di diritto di firma per conto delle qui contendenti e ben

difficilmente potevano essere ritenuti legittimati a trattare aspetti sensibili

quali l’integrazione delle condizioni generali e, per quanto qui interessa, la

pattuizione di una proroga di foro.

Sulla base di quanto

illustrato non si può pertanto che concludere negando la pattuizione di una valida

proroga di foro. L’eccezione di incompetenza territoriale deve pertanto essere

respinta e la sentenza pretorile confermata.

8.

Da

ultimo, si ritiene utile formulare qualche osservazione in relazione ai

riferimenti dottrinali e giurisprudenziali citati daAP 1 nel proprio ricorso.

In particolare, l’appellante

riporta in maniera imprecisa quanto illustrato dalla dottrina in relazione al “Prinzip

der halben Schriftlichkeit” (appello, pag. 12), nozione sviluppata in

relazione - tra gli altri - all’ormai abrogato art. 9 cpv. 2 LForo ma che non

rispecchia le esigenze - più severe - poste dall’art. 17 cpv. 2 CPC secondo cui

la conferma scritta di un accordo orale non è sufficiente per adempierne le premesse

di forma (cfr. anche Hedinger/ Hostettler,

op. cit., n. 19 ad art. 17 CPC; Infanger,

op. cit., n. 28 ad art. 17 CPC).

Per quanto attiene

invece alla sentenza DTF 139 III 345 si osserva che la stessa fa riferimento

all’art. 23 Convenzione di Lugano, norma che pone esigenze di forma meno severe

rispetto all’art. 17 cpv. 2 CPC (cfr. anche Haldy,

op. cit., n. 14 ad art. 17 CPC), i concetti ivi espressi non risultano pertanto

direttamente applicabili alla presente fattispecie.

9.

In definitiva, l’appello deve essere respinto e la competenza del

giudice adito confermata. Le spese processuali seguono la soccombenza

dell’appellante. Nella fissazione delle ripetibili si terrà conto del fatto che

la presente decisione è circoscritta alla problematica della competenza

territoriale. Il valore litigioso ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale

federale è superiore a fr. 30'000.-.

Dispositivo

Per questi motivi

richiamati gli art. 96 e 106 CPC e la

LTG,

decide: 1. L’appello 15 gennaio 2021 di AP 1 è respinto.

2. Le

spese processuali d’appello di complessivi fr. 3’000.-, sono poste a carico di AP

1. L’appellante rifonderà alla controparte fr. 2’500.- per ripetibili di

appello.

3. Notificazione:

- ;

- .

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano sezione 2.

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi giuridici

Contro

la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,

1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della

decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso

è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in

materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.

Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una

questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale

prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato

il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso

sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che

intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso

in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).