Banca - contratto di consulenza agli investimenti- calcolo del danno

Incarto n.

12.2021.94

Lugano

16 febbraio 2022/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2014.88 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 5 maggio 2014 da

AO

1

rappr. da PA 2

contro

AP

1

rappr. da PA 1

con cui

l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di EUR 252'000.-

oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013, ritenuto che in sede conclusionale ha

in parte modificato la sua richiesta iniziale chiedendo altresì in via

subordinata la condanna della convenuta al pagamento di EUR 232’616.25 oltre

interessi al 5% dal 24 maggio 2013;

domanda

avversata dalla controparte, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore, con decisione 7 maggio

2021, ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al pagamento di EUR

144'616.25 oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013;

appellanti

la parte “U__________ __________”, che, con appello 2 giugno 2021, ha chiesto la riforma del

querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi, e l’attore, che, con appello incidentale 24

agosto 2021, ha chiesto la riforma della decisione pretorile nel senso di

accogliere la petizione per

EUR 232’616.25 oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013, con protesta di spese

e ripetibili di primo e secondo grado;

preso

atto della risposta all’appello 24 agosto 2021 dell’attore e della risposta

all’appello incidentale 26 ottobre 2021 della convenuta, con cui le parti hanno

postulato la reiezione del gravame di parte avversa, pure con protesta di spese

e ripetibili;

vista la

replica spontanea all’appello 7 ottobre 2021 della convenuta, la duplica

spontanea all’appello 12 ottobre 2021 dell’attore, la triplica spontanea

all’appello 19 ottobre 2021 della convenuta e la quadruplica spontanea

all’appello 22 ottobre 2021 dell’attore;

letti ed esaminati gli atti e i documenti

prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Il 13 marzo 2012 AO 1, perito elettronico che gestiva

la parte commerciale di una società di telecomunicazioni (cfr. suo interrogatorio

p. 1), ha aperto presso la succursale __________ di AP 1 la relazione bancaria

n. __________62 (doc. 2), sottoscrivendo tutta una serie di documenti (doc. 3-9,

15-19 e 23-25), poi integrati da ulteriore documentazione (doc. 10-14 e 20-21).

Così consigliato dai funzionari della banca, e meglio dapprima da __________ M__________,

a cui a un certo momento si è affiancato __________ C__________, e

successivamente da __________ D__________, egli ha effettuato, tra le altre

cose, una serie di operazioni a termine assai complesse, denominate operazioni

“blash” (ovvero “buy low and sell high”, le cui caratteristiche

verranno illustrate in dettaglio al consid. 10).

Con

lettera 24 maggio 2013 (doc. D) AO 1 ha chiuso la relazione bancaria e ha

ordinato il conseguente trasferimento del saldo sul suo altro conto n. __________86.

2. Con petizione 5

maggio 2014 AO 1, al beneficio dell’autorizzazione ad agire, ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenerne la condanna al pagamento di EUR 252'000.- oltre interessi

al 5% dal 24 maggio 2013. Ritenendo che alcune operazioni, e meglio due

operazioni “blash” EUR/USD e due operazioni forex sullo JPY (in cui era stata

pure messa in atto un’operazione “blash” EUR/JPY), erano avvenute senza il

suo consenso, la sua autorizzazione o il suo coinvolgimento, e comunque senza

la necessaria informazione sulla tipologia dell’investimento e sul relativo rischio,

egli ha preteso il risarcimento delle minusvalenze e delle conseguenti perdite verificatesi

sul conto n. __________62, dalla sua apertura alla sua chiusura, che a suo dire

ammontavano a circa il 40% dei circa EUR 615'000.- da lui complessivamente fatti

affluire.

La

convenuta si è integralmente opposta alla petizione.

3. Una

volta esperita l’istruttoria di causa, le parti, in sede conclusionale, si sono

sostanzialmente riconfermate nelle loro rispettive domande, ritenuto però che

l’attore ha in parte modificato le sue

richieste chiedendo, con una nuova domanda subordinata che affiancava quella

iniziale, da lui ora definita principale, la condanna della convenuta al

pagamento di EUR 232’616.25 oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013. Con

la domanda subordinata egli, riferendosi alla perizia giudiziaria, ha segnatamente

preteso il risarcimento delle perdite causate dalla seconda operazione “blash”

EUR/USD (EUR 54'821.89), dalla terza operazione “blash” EUR/JPY (EUR

95'000.-) e dalle operazioni forex sullo JPY (EUR 88'000.-), dedotto l’utile ottenuto dalla prima operazione “blash”

EUR/USD (EUR 5'205.64).

4. Con decisione 7 maggio 2021 il Pretore, in parziale

accoglimento della petizione, ha condannato la convenuta al pagamento di EUR

144'616.25 oltre interessi al 5% dal 24 maggio 2013, ponendo la tassa di

giustizia e le spese, di complessivi

CHF 28’630.-, per il 43% a carico dell’attore e per il 57% a carico della convenuta, obbligata altresì a

rifondere alla controparte CHF 3’000.- per ripetibili parziali. Il giudice di prime cure, ritenendo che la

convenuta, con riferimento alle tre operazioni “blash”, non avesse

ossequiato sufficientemente il suo obbligo di informazione e, con riferimento

alla terza, avesse pure fornito un consiglio irragionevole, ha in sostanza riconosciuto all’attore il

risarcimento delle perdite causate dalla seconda operazione “blash” EUR/USD

(EUR 54'821.89) e dalla terza operazione “blash” EUR/JPY (EUR 95'000.-),

dedotto l’utile ottenuto dalla prima

operazione “blash” EUR/USD (EUR 5'205.64).

5. La decisione

pretorile è stata oggetto di due impugnative.

Con appello 2 giugno 2021,

avversato dall’attore con risposta 24 agosto 2021 (a cui hanno fatto seguito la replica spontanea 7

ottobre 2021 della convenuta, la duplica spontanea 12 ottobre 2021 dell’attore,

la triplica spontanea 19 ottobre 2021 della convenuta e la quadruplica

spontanea 22 ottobre 2021 dell’attore), la

parte “U__________ __________”,

ritenendo che la petizione fosse priva di fondamento, ha chiesto la riforma del querelato giudizio

nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di

entrambe le sedi.

Con appello incidentale 24 agosto 2021, avversato

dalla convenuta con risposta 26 ottobre

2021, l’attore,

ritenendo di poter pretendere anche il risarcimento della perdita causata dalle operazioni forex sullo JPY (EUR

88'000.-), ha chiesto la riforma della decisione pretorile nel senso

di accogliere la petizione per EUR 232’616.25 oltre interessi al 5% dal 24

maggio 2013, con protesta di spese e ripetibili di

primo e secondo grado.

considerazioni

preliminari

6. Preliminarmente va esaminata la domanda con

cui l’attore ha contestato “precauzionalmente” la tempestività della replica

spontanea all’appello 7 ottobre 2021 della convenuta, non essendo a suo dire chiaro

se quell’allegato fosse stato inoltrato entro il termine di 10 giorni, stabilito

dalla giurisprudenza, dalla notificazione della risposta all’appello 24 agosto

2021.

La richiesta va respinta. Quest’ultimo memoriale

è in effetti stato notificato alla convenuta il 7 ottobre 2021 (cfr. tracciamento

dell’invio raccomandato n. __________ allegato alla risposta all’appello

incidentale; cfr. pure decisione processuale ordinatoria 5

ottobre 2021 recante un “timbro di notificazione” del tribunale datato 6

ottobre 2021). Si aggiunga che il Tribunale federale ha già avuto modo di

stabilire che il termine di 10 giorni menzionato dall’attore ha per scopo

d'indicare alla parte fino a quando, per rispettare l'incondizionato diritto di

replica sgorgante dagli art. 29 cpv. 1 e 2 Cost. e 6 CEDU, il tribunale è

disposto ad attendere prima di trattare il ricorso, e che la sua mancata

osservanza non potrebbe comunque avere per conseguenza l'esclusione

dall'incartamento di atti giunti dopo tale termine ma prima dell'emanazione

della decisione (cfr. TF 17 aprile 2013 5A_155/2013 consid. 1.4 e 1.5, 28

ottobre 2015 4A_170/2015 consid. 1; II CCA 1° luglio 2019 inc. n. 12.2019.51,

26 luglio 2019 inc. n. 12.2017.178, 6 maggio 2021 inc. n. 12.2020.98).

7. Ancora

preliminarmente si osserva che è a torto che l’attore ha contestato

l’ammissibilità dell’appello 2 giugno 2021 per il fatto che lo stesso era stato

presentato a nome di “U__________ __________”

anziché di AP 1. L’attore pare in effetti misconoscere che nell’occasione

la parte “U__________ __________”, che aveva dichiarato di impugnare a suo

favore la decisione resa il 7 maggio 2021 dal Pretore nella causa inc. n.

OR.2014.88 (che vedeva in realtà coinvolta solo AP 1 e non altri), aveva

preteso di averlo fatto proprio nella sua qualità di “convenuta” (appello p. 1

seg.) in quella causa (qualità che spettava in realtà solo a AP 1), il tutto senza

aver minimamente spiegato le ragioni per cui aveva ritenuto di intervenire in sostituzione

di quella parte. In tali circostanze si è dunque in presenza di un semplice errore

manifesto nell’indicazione della parte appellante, che poteva essere agevolmente

scoperto e attorno al quale non poteva essere sorto alcun ragionevole dubbio né

nel giudice né nella controparte e che, per giurisprudenza invalsa, non è

motivo di nullità dell’atto né di mancanza di legittimazione ad causam (anche

se la designazione erronea è riferita a un terzo che esiste realmente) e può

essere rettificato sia d’ufficio che a richiesta di parte (cfr. DTF 142 III 782

consid. 3.2.1; TF 5A_741/2020 del 12 aprile 2021 consid. 5.2.2). Nel caso di

specie si può pertanto aderire alla richiesta formulata con la replica

spontanea all’appello, che per altro avrebbe potuto essere adottata anche

d’ufficio, di rettificare la denominazione

dell’appellante da “U__________ __________” a AP 1.

8. Sempre a titolo

preliminare dev’essere pure respinta l’altra obiezione dell’attore, che ha

rimproverato al patrocinatore della convenuta di aver rinviato nell’appello a

una procura (doc. 1) che in realtà non lo autorizzerebbe ad agire e in seguito,

dopo che questi con la replica spontanea aveva contestato tale assunto e

comunque aveva provveduto a produrre una nuova procura a suo favore, ha

considerato tardiva una tale produzione.

In realtà la procura a cui

il patrocinatore della convenuta avv. dr. PA 1 aveva rinviato nell’appello

(doc. 1) era già ampiamente sufficiente per ammettere la sua rappresentanza

processuale. Nonostante la stessa, risalente al 2014, fosse stata allestita

all’indirizzo di __________, società di cui l’avv. dr. PA 1 non faceva però più

parte a far tempo dal maggio 2018 (doc. 9 allegato alla risposta all’appello), si

osserva in effetti che quel documento, che per inciso autorizzava ad appellare

il giudizio pretorile, contemplava altresì una facoltà di subdelega a terzi,

che dunque gli avrebbe in ogni caso permesso di patrocinare validamente la

convenuta. L’attore è per altro assai malvenuto a contestare, fondandosi

oltretutto su fatti e prove (doc. 9 allegato alla risposta all’appello) addotti

per la prima volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa

sede, la rappresentanza processuale della convenuta da parte dell’avv. dr. PA 1,

quando nella procedura di primo grado, dopo che la partenza di quest’ultimo da __________

per __________ gli era stata resa nota già dal 14 settembre 2018 (data di

notificazione di un suo scritto 19 settembre 2018), non aveva mai ritenuto di

metterla in dubbio (cfr., ad esempio, conclusioni 26 aprile 2019 p. 1).

Ad ogni buon conto, in virtù

della nuova procura versata agli atti con la replica spontanea all’appello, la

cui produzione è senz’altro ammissibile essendosi imposta a seguito della nuova

e inattesa (alla luce di quanto si è appena detto) contestazione dell’attore nella

risposta all’appello (art. 317 cpv. 1 CPC), la rappresentanza processuale della

convenuta da parte dell’avv. dr. PA 1 dev’essere ammessa. Irricevibile, siccome

evocato solo con la quadruplica all’appello (art. 317 cpv. 1 CPC), è

l’ulteriore assunto dell’attore secondo cui tale procura sarebbe inefficace non

contemplando la ratifica degli atti già fatti.

nel merito

9. Il Pretore, a titolo di premessa, ha osservato che, dopo un

breve periodo in cui l’attore aveva conferito alla convenuta, per una parte del

suo patrimonio, un mandato di gestione patrimoniale con un profilo

d’investimento aggressivo (doc. 23), dal 4 aprile

2012 (doc. 39; cfr. teste __________ M__________ p. 4) le

relazioni tra le parti erano rette solo da un contratto di consulenza

agli investimenti (doc. 24), nel quale all’attore, con il suo accordo, era pure

stato attribuito un profilo d’investimento aggressivo.

Ciò detto, riferendosi alle operazioni “blash” proposte nel tempo dalla

convenuta, il giudice di prime cure ha innanzitutto accertato che quel prodotto presentava

tre caratteristiche che non permettevano d’includerlo fra i prodotti di carattere

bancario,

la sua natura riducendosi piuttosto a una mera “scommessa” di

natura perversa (decisione p. 3 seg.): a fronte di un guadagno massimo

limitato, esso prevedeva in effetti una perdita massima illimitata (cfr.

perizia p. 6) e in ogni caso una perdita doppia rispetto al guadagno (cfr.

teste __________ D__________ p. 3); una volta attivato, lo stesso non poteva

più essere chiuso a costo zero (cfr. perizia p. 8 seg.); e in quel prodotto la

banca era la controparte dell’attore, nel senso che se la prima vinceva il

secondo perdeva e viceversa, ciò che era atto a creare un potenziale conflitto

d’interessi (cfr. perizia allegati AP2, AP3 e AP10).

Per il primo giudice, in

tali circostanze, l’informativa a un cliente non professionista, come l’attore,

circa la natura, i rischi e i meccanismi di un tale prodotto, avrebbe dovuto

essere dettagliata ed esaustiva, ciò che nel caso concreto, per quanto

riguardava la prima e la seconda operazione “blash” EUR/USD, risalenti

al 17 aprile rispettivamente al 4 maggio 2012, non era tuttavia assolutamente avvenuto.

L’istruttoria aveva in effetti permesso di accertare che le informazioni che A__________

M__________ e __________ C__________ avevano precedentemente fornito all’attore,

che non aveva particolari conoscenze in ambito d’investimenti (cfr. teste __________

R__________ p. 3), erano state assai sommarie e superficiali (le informazioni

date da __________ D__________, il cui contenuto non è stato chiarito, erano

state fornite solo in un momento successivo), il primo non essendo particolarmente

cognito della materia e avendo persino dato delle indicazioni errate (cfr. sua

testimonianza p. 6 seg. e 9), il secondo essendosi invece limitato a presentare,

tra tanti altri, quel prodotto e a consegnare il relativo prospetto (cfr. sua

testimonianza p. 6). Di qui l’obbligo della convenuta di risarcire le perdite

causate dalla seconda operazione “blash” EUR/USD (EUR 54'821.89), previa

deduzione dell’utile ottenuto dalla prima operazione “blash” EUR/USD

(EUR 5'205.64).

Con riferimento alle ulteriori operazioni messe in atto sul conto,

segnatamente alle due operazioni forex sullo JPY (in cui era stata pure

eseguita, il 23 gennaio 2013, un’operazione “blash” EUR/JPY), risalenti

al 20 novembre rispettivamente al 14 dicembre 2012, il

giudice di prime cure ha ritenuto che le prime due fossero state effettivamente

ordinate dall’attore: nonostante mancasse la prova di un ordine telefonico da

parte sua, egli ha rilevato che la loro effettuazione figurava sull’estratto

patrimoniale al 17 dicembre 2012 (doc. 33), che l’attore aveva visionato in

banca l’indomani (cfr. teste __________ D__________ p. 11) senza aver allora

ritenuto di contestarle, ciò che in base alle condizioni generali (doc. 51) implicava

una loro valida ratifica. Quanto alla terza operazione “blash” EUR/JPY, il

primo giudice ha ritenuto che la stessa, attuata per cercare di correggere le

due operazioni forex sullo JPY, fosse irragionevole, non potendosi comprendere,

né la convenuta lo aveva spiegato, come si potesse utilizzare una “scommessa”,

qual era il prodotto “blash”, per tentare di correggere un’operazione

forex, il cui esito negativo era dunque prevedibile; oltretutto nemmeno era

risultato che l’informativa poi fornita all’attore da __________ D__________ fosse

avvenuta prima dell’implementazione di quel prodotto e comunque fosse stata

congrua. Di qui l’obbligo della convenuta di risarcire anche le perdite causate

dalla terza operazione “blash” EUR/JPY (EUR 95'000.-).

10. Per meglio inquadrare la

fattispecie, è opportuno illustrare il funzionamento del prodotto “blash”,

che, per usare le parole del perito, costituisce “uno strumento sofisticato

e complesso” (cfr. perizia p. 7, complemento peritale p. 3) e meglio “un

sofisticato prodotto strutturato che permette di “scommettere” sulla volatilità

del corso di cambio di una coppia di valute determinate, lungo l’arco di un

periodo predeterminato” (cfr. perizia p. 5).

Nello stesso, in

estrema sintesi, l’investitore “scommette” una certa somma di denaro (in

concreto con un “effetto leva” in caso di perdita) sull’evoluzione del tasso di

cambio di una determinata valuta nei confronti di un’altra, nel senso che se il

tasso di cambio e meglio quello definito al momento della sottoscrizione si

muove, verso l’alto o verso il basso, entro un certo margine ben definito (in

concreto +/- 3% circa), egli conseguirà un guadagno, mentre, se il medesimo si

muove, verso l’alto o verso il basso, al di fuori di quel margine, conseguirà

una perdita (in concreto di entità doppia); l’operazione di cambio viene poi automaticamente

ripetuta nel tempo (in concreto durante 3-4 mesi circa) per un numero di volte

(le cosiddette “osservazioni”) ben definite (in concreto 20-35 volte); il

guadagno rispettivamente le perdite che derivano da ogni singola operazione di

cambio vengono quindi sommate alle precedenti, ritenuto che in caso di

raggiungimento di un determinato guadagno l’operazione “blash” si chiude

anticipatamente (come in concreto avvenuto per la prima operazione “blash”

EUR/USD), non così in caso di perdita (come in concreto avvenuto per le altre

due operazioni “blash” EUR/USD e EUR/JPY), che può dunque essere

teoricamente illimitata (cfr. le spiegazioni a p. 5 segg. della perizia,

riferite segnatamente alla prima operazione “blash” EUR/USD; in tal

senso pure teste __________ D__________ p. 3).

In definitiva, “a

fronte di una volatilità bassa del cambio …, l’investitore guadagna, mentre a

fronte di una volatilità alta, l’investitore perde (il doppio)” (cfr. perizia

p. 17).

11. Alla luce di quanto si

è appena detto,

e

come rilevato in questa sede dalla convenuta sulla

base degli accertamenti peritali (cfr. perizia p. 5, 8 seg. e 20), è a torto

che il giudice di prime cure ha ritenuto che quel

prodotto presentava caratteristiche che non permettevano d’includerlo

fra i prodotti di carattere bancario e si riduceva

a una mera “scommessa”

di natura perversa.

Nel caso di specie,

non sarebbe invero necessario stabilire se il giudizio reso dal Pretore su quel

tema fosse corretto o meno: in effetti, come si è visto (cfr. consid. 9), il

parziale accoglimento della petizione non sembrerebbe essere dipeso da questa

circostanza, come del resto fatto notare in questa sede anche dallo stesso

attore (cfr. risposta all’appello p. 11, in cui egli ha dato atto che “è in

ogni modo chiaro che il parziale accoglimento della petizione non ha avuto

luogo per la menzionata perversione o per la natura bancaria o meno delle

operazioni”).

Ad ogni buon conto,

se anche così non fosse, la convenuta avrebbe senz’altro ragione a sostenere che

le circostanze che avevano indotto il primo giudice a decidere in quel senso

erano in realtà prive di rilevanza, dovendosi al contrario ritenere che il “blash”

costituiva né più né meno che “un prodotto strutturato sofisticato e

complesso” (cfr. perizia p. 5 e 7, complemento peritale p. 3): il fatto che

quel prodotto, a fronte di un guadagno massimo limitato, prevedesse una perdita

massima illimitata era proprio ad altre tipologie di transazione diffuse nel

settore finanziario, quali la vendita di opzioni call allo scoperto e la

vendita di opzioni put; il fatto che in ogni singola “osservazione” la

perdita, diversamente dal guadagno, fosse doppia non risulta in sé illogico; il

fatto che, una volta attivato, lo stesso non potesse più essere chiuso a costo

zero era a sua volta comune ad altre tipologie di transazione presenti nel

settore finanziario, come le operazioni a termine, ma non per questo era

perverso; neppure il fatto che in quel prodotto la banca fosse la controparte

dell’attore era in sé anomalo o problematico, anche perché i contratti

sottoscritti dall’attore (cfr. doc. 18, che è stato da lui contestato, per il

suo presunto contenuto insolito, per la prima volta e con ciò irritualmente

solo in questa sede, cfr. art. 317 cpv. 1 CPC) lo permettevano (tant’è che

nella replica l’attore non aveva contestato l’assunto in tal senso esposto

dalla convenuta a p. 5 della risposta); e nemmeno è vero che con quel prodotto,

se il cliente perdeva la banca vinceva, e viceversa. Si aggiunga che il perito non

ha assolutamente attribuito a quel prodotto

la qualifica che il giudice

di prime cure gli aveva invece riconosciuto nella sua decisione, per altro mai

sostenuta nemmeno dall’attore nella procedura di primo grado.

L’attore non può infine

prevalersi del fatto che le operazioni “blash” prospettategli dalla

convenuta sarebbero state formalizzate sulla base di parametri totalmente

generici. A parte che il rilievo in tal senso era manifestamente irricevibile, essendo

stato da lui evocato per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 229

cpv. 1 CPC), si osserva che le indicazioni che gli erano state a suo tempo

fornite dalla controparte, risultanti in particolare dalla “panoramica dei

contatti” [versata agli atti quale doc. B in occasione della testimonianza di __________

M__________] (segnatamente in data 11.4.2012, 4.5.2012 e 23.1.2013) e dagli

ordini da lui effettivamente sottoscritti (cfr. doc. 39, e meglio quelli datati

11 aprile 2012, 3 maggio 2012 e 23 gennaio 2013), erano in realtà perfettamente

idonee a individuare le operazioni da eseguire, che erano poi proprio quelle

risultanti dai prospetti versati agli atti (cfr. doc. 26, con particolare riferimento

ai prodotti datati 11 aprile 2012, 4 maggio 2012 e 23 gennaio 2013).

12. Ciò detto e prima di

passare in rassegna le censure d’appello riferite alle singole pretese fatte

valere con la petizione, è opportuno evadere ancora l’obiezione con cui

l’attore ha nuovamente contestato l’attendibilità del teste __________ D__________

(l’attendibilità dei testi __________ M__________ e __________ C__________ non è

invece più contestata), rimproverandogli di essere il soggetto principale a cui

ascrivere le responsabilità oggettive della banca, di aver rilasciato in

generale indicazioni generiche e confuse salvo poi essere divenuto preciso con

riferimento all’incontro avuto in banca con lui il 18 dicembre 2012 e di essere

stato istruito dalla convenuta tanto da aver ammesso di aver persino letto la

risposta di causa (cfr. sua testimonianza p. 5).

La censura è ampiamente

infondata. La giurisprudenza ha in effetti già avuto modo di stabilire che

l’attendibilità di un testimone non può di principio essere messa in dubbio, in

assenza di incoerenze o contraddizioni nel suo resoconto, per il solo fatto che

egli fosse dipendente di una parte (cfr. TF 4P.137/2000 del 5 gennaio 2001

consid. 3a, 4P.71/2004 del 26 agosto 2004 consid. 3.3, 4P.243/2004 del 15 marzo

2005 consid. 4.3.3; II CCA 21 settembre 2021 inc. n. 12.2020.122). Nel caso di

specie l’attore, oltre ad aver misconosciuto che __________ D__________ nemmeno

era più alle dipendenze della convenuta quando era stato sentito quale teste,

non ha invece preteso, ancor prima di averlo provato, che dalla testimonianza di

quest’ultimo siano risultate particolari incoerenze o contraddizioni; come si

vedrà, la sua deposizione ha anzi trovato conferma nella testimonianza di __________

M__________ e soprattutto nel documento denominato “panoramica dei contatti”. Le

circostanze rimproverate al teste innanzi a questa Camera non sono comunque idonee

a metterne in dubbio l’attendibilità: il fatto che egli fosse il soggetto

principale a cui ascrivere le responsabilità oggettive della banca non è in

effetti determinante sul tema; dal fatto poi, per altro evocato per la prima

volta e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC) solo in questa sede, che egli

in generale avesse rilasciato indicazioni generiche e confuse - fatto questo

che per altro non è stato sufficientemente motivato e provato (art. 311 cpv. 1

CPC) - salvo poi essere divenuto preciso con riferimento all’incontro avuto in

banca con lui il 18 dicembre 2012, non si può ancora dedurre la sua

inattendibilità; il fatto che egli avesse a suo tempo letto la risposta di

causa non prova infine in alcun modo che potesse poi essere stato istruito dalla

convenuta, ma solo che, a conoscenza dei fatti, era stato da lei richiesto di

fornirle in precedenza la sua versione.

13. Nel suo appello la

convenuta ha escluso di dover risarcire all’attore le perdite, ammontanti

complessivamente a

EUR 49’616.25, causate dalle prime due operazioni “blash” EUR/USD di EUR

50'000.- ciascuna, eseguite il 17 aprile rispettivamente il 4 maggio 2012. Da

una parte essa ha ribadito che l’informativa sui rischi e sui meccanismi di

quel prodotto fornita all’attore prima di quelle operazioni era in realtà

risultata congrua. L’attore, che per altro non risultava essere stato a digiuno

della materia (cfr. testi __________ M__________ p. 7 seg., __________ C__________

p. 7, __________ K__________ __________ p. 10 e __________ D__________ p. 10;

interrogatorio dell’attore p. 2), tanto da aver persino sottoscritto una serie

di documenti bancari che confermavano quelle sue competenze (cfr. doc. 7, 10 e

18), era in effetti stato debitamente informato sia da __________ M__________ (cfr.

sua testimonianza p. 7) sia da __________ C__________ (cfr. sua testimonianza

p. 6 seg., teste __________ M__________ p. 11; “panoramica dei contatti” dell’11.4.2012).

D’altra parte, essendo risultato che le perdite causate dalla seconda

operazione “blash” EUR/USD erano state quasi integralmente recuperate

con le operazioni di copertura nel frattempo messe in atto (cfr. teste __________

D__________ p. 9 seg.), essendosi ridotte a non più di EUR 4'000.- (cfr.

perizia p. 10), importo inferiore all’utile di EUR 5'205.64 ottenuto dalla

prima operazione “blash” EUR/USD, ha rilevato che in ogni caso le due

operazioni nemmeno avevano in realtà provocato alcun danno.

Da parte sua, l’attore,

oltre ad aver contestato le argomentazioni esposte dalla controparte, ha

rimproverato alla convenuta, a titolo subordinato, nel caso in cui fosse stato

informato esaurientemente sul prodotto, di avergli prospettato, in occasione

della sottoscrizione della seconda operazione “blash” EUR/USD, un’operazione

diversa (con 15 sole “osservazioni”) da quella poi messa in atto (che prevedeva

35 “osservazioni”), ciò che in ogni caso gli aveva causato un danno di EUR 52'174.49.

13.1. La convenuta può

senz’altro essere seguita laddove ha sostenuto che l’informativa sui rischi e

sui meccanismi del prodotto fornita all’attore prima delle due operazioni “blash”

EUR/USD era in realtà risultata congrua, ciò che già comportava la reiezione

della pretesa in parola.

È innanzitutto incontestabile

che nella primavera del 2012 (poco importa invece la diversa opinione resa dal

teste __________ R__________, riferita a un’epoca precedente) l’attore non era una

persona a digiuno di conoscenze in ambito finanziario (cfr. replica p. 5 e

conclusioni p. 13; cfr. pure il suo interrogatorio p. 2, nel quale egli ha

dichiarato che “nel contesto finanziario ho acquisito delle conoscenze

durante gli anni, connesse ad operazioni finanziarie che mi riguardavano

personalmente”; cfr. pure teste __________ K__________ __________ p. 10,

secondo cui l’attore è “una persona relativamente cognita in ambito

finanziario”) ed in particolare nell’ambito dei cambi (cfr. teste __________

M__________ p. 7, secondo cui “questo cliente era molto interessato ai

cambi: li conosceva quasi meglio di noi e veniva in banca con un PC portatile

su cui teneva monitorato l’andamento di tutto”) e delle operazioni forex (cfr.

teste __________ C__________ p. 7, secondo cui al momento dell’avvenuta spiegazione

del prodotto “blash” l’attore “interagiva con me: egli nell’ambito

forex aveva delle buone conoscenze e in quell’occasione le ha manifestate

interagendo con il sottoscritto”). Egli lo ha del resto implicitamente

ammesso, accettando di sottoscrivere una serie di documenti bancari che

confermavano quelle sue competenze (cfr. doc. 7 e 18).

Ed è pure incontestabile,

ed anzi è incontestato, che a quel momento l’attore, che aveva optato per un

profilo aggressivo (doc. 24), era propenso ad assumersi dei rischi elevati

(cfr. risposta all’appello p. 15, in cui ha dato atto che “la graduale

propensione al rischio di AO 1 non è di per sé contestata”).

Ma, soprattutto, l’istruttoria

ha permesso di accertare che egli, prima della sottoscrizione della prima

operazione “blash” EUR/USD, era stato debitamente informato su tutte le

particolarità di quel prodotto sia da __________ M__________ (cfr. sua

testimonianza p. 7, secondo cui “su richiesta del cliente … sono stati

proposti altri prodotti forex, tra i quali anche il “blash”; eravamo in banca e

all’incontro ha partecipato anche un collega di nome C__________ __________ …;

abbiamo presentato al signor AO 1 una paletta di prodotti forex e poi insieme è

stato designato il “blash” quale prodotto per il cliente; oltre al “blash” sono

stati illustrati …”) sia da __________ C__________ (cfr. “panoramica dei

contatti” dell’11.4.2012, da cui risulta che “interviene C__________ per

spiegare prodotto “blash” EUR/USD al cliente, monitoraggio, rischi/opportunità

(effetto leva), il cliente comprende il prodotto”; cfr. pure teste __________

M__________ p. 11, secondo cui “in merito alla nota 11.4.2012 fatta sempre

da me, C__________ è C__________ __________; ricordo che C__________ ha

spiegato al cliente tutto quanto si legge qui”; teste __________ C__________

p. 6 seg., secondo cui “ricordo che nell’aprile 2012 (potrebbe essere

l’11.4.2012) sono stato coinvolto dal signor M__________ __________ in un

colloquio dove erano presenti oltre a M__________ anche il signor AO 1 e nessun

altro … e ciò al fine di presentare una paletta di prodotti forex tra cui

quello che è stato sottoscritto ossia il “blash” ... al cliente ho pure

presentato il relativo Term Sheet ossia il foglio informativo di questo

prodotto; … mi viene mostrata la “panoramica dei contatti” … e in particolare

la nota relativa alla visita del cliente 11.4.2012 e la quarta frase “interviene

C__________ … effetto leva”, premetto che C__________ è la mia sigla interna e

confermo di avere spiegato queste cose al cliente …; quando ho fatto questa

spiegazione il signor AO 1 interagiva con me: egli nell’ambito forex aveva

delle buone conoscenze e in quell’occasione le ha manifestate interagendo con

il sottoscritto”). Poco importa invece se l’attore, nell’ambito del suo

interrogatorio, al quale va attribuita una forza probatoria ridotta, anche

perché quanto riportato a quel momento non ha in definitiva trovato conferma in

altre prove o risultanze istruttorie (cfr. DTF 143 III 297 consid. 9.3.2; TF

5A_56/2018 del 6 marzo 2018 consid. 4.2.2, 4A_669/2020 del 1° giugno 2021

consid. 6.2), possa invece aver negato di essere stato da loro sufficientemente

informato.

Irricevibile, essendo stato

evocato dall’attore per la prima volta solo in sede conclusionale (art. 229

cpv. 1 CPC), è per contro il rimprovero alla convenuta di avergli prospettato,

in occasione della sottoscrizione della seconda operazione “blash” EUR/USD,

un’operazione diversa (con 15 sole “osservazioni”) da quella poi messa in atto

(che prevedeva 35 “osservazioni”), ciò che gli avrebbe in ogni caso causato un danno,

per altro quantificato per la prima volta e con ciò irritualmente solo in

questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC), di EUR 52'174.49.

13.2. La pretesa sarebbe

comunque stata da respingere anche laddove, per mera ipotesi, l’informativa

fornita all’attore da __________ M__________ e da __________ C__________ non

fosse risultata congrua.

Dagli atti di causa è in

effetti risultato che, per scongiurare le perdite potenziali, dell’ordine di

EUR 30-35'000.- (cfr. teste __________ D__________ p. 5), derivanti dalla

seconda operazione “blash” EUR/USD, che si stava allora muovendo in

territorio negativo, l’attore, su consiglio della convenuta, a partire dal giugno/luglio

2012 aveva provveduto a mettere in atto una serie di operazioni di copertura

(cfr. petizione p. 7 seg., replica p. 8 e 10 seg.; cfr. “panoramica dei

contatti” di data 26.6.2012, da cui risulta “telefono del cliente, discusso

con D__________ [N.d.R. __________ D__________] inerente posizione

“blash”, il cliente da ordine di incrementare una copertura”,

rispettivamente di data 9.7.2012, 30.7.2012, 31.7.2012, 6.8.2012, 14.8.2012,

20.8.2012 e 24.8.2012, che danno atto della messa in atto di numerose

operazioni di copertura, in gran parte denominate “operazioni forex a

copertura “blash” EUR/USD”; cfr. pure teste __________ M__________ p. 8 segg.,

secondo cui “all’inizio vi è stata una difficoltà sui cambi che però abbiamo

discusso (il cliente AO 1 presente) con il product champion (C__________ o D__________)

e implementato una strategia di copertura che consisteva in copertura sui cambi

…; questa strategia volta ad arginare le perdite è stata messa in atto una o

due settimane dopo l’avvio dell’investimento “blash” …; come detto si è scelto

di optare queste coperture per evitare una perdita; ... siccome le seconda

operazione ha inizialmente girato in negativo e si è dovuto creare le

coperture, il raggiungimento dello scopo è durato più a lungo”; teste __________

D__________ p. 5 seg., secondo cui “il signor AO 1 ha scelto di creare dei

nuovi prodotti di segno opposto per coprire le perdite virtuali dell’operazione

“blash” in essere …; di strategie di copertura ne sono state fatte parecchie,

visto che si esaurivano positivamente e quindi ne andavano fatte delle nuove se

si voleva continuare a coprire la prima posizione”). Ma, soprattutto, è

stato accertato che a seguito di queste operazioni di copertura le perdite

causate dalla seconda operazione “blash” EUR/USD erano state quasi

integralmente recuperate (tanto che nella replica l’attore non aveva contestato

l’assunto in tal senso esposto dalla convenuta a p. 14 seg. della risposta; cfr.

pure teste __________ D__________ p. 9 seg., secondo cui “la prima nota che

ho immesso io” nella “panoramica dei contatti” “risale al 30.7.2012 e ne

confermo il contenuto: si parla delle operazioni di copertura del “blash” che

andava male; questa fase legata al “blash” iniziale e le operazioni di copertura

si è conclusa circa a fine agosto 2012 (lo deduco dalla lettura della mia nota);

a quella data il “blash” andava a morire e in quella data è stato fatto un

incontro di messa a punto; mi riferisco all’incontro del 24.8.2012: confermo il

contenuto di questa nota; con riferimento al citato “blash” e relative

operazioni di copertura ricordo che su quella operazione inizialmente partita

male col collega M__________, alla fine di tutte queste operazioni fatte

durante l’estate, questa operazione si era poi chiusa alla pari o con qualche

migliaia di EUR di perdita; la perdita in sintesi è stata talmente contenuta

che non ci sono state perdite effettive, oppure sono state assai contenute; … con

riferimento alla nota 5.11.2012: in questa nota risulta quanto ho detto qui

sopra in merito alla chiusura alla pari o con qualche migliaio di EUR di

perdita”), tranne che per un importo di circa

EUR 4'000.- (cfr. perizia p. 10). Atteso che questa somma era inferiore

all’utile di EUR 5'205.64 ottenuto dalla prima operazione “blash”

EUR/USD, la pretesa complessiva dev’essere respinta in assenza di danno.

14. Nel suo appello

incidentale l’attore ha ritenuto di poter

pretendere anche il risarcimento delle perdite, ammontanti

a EUR 88'000.-, causate dalle due operazioni forex sullo JPY di EUR 300'000.-

ciascuna, effettuate il 20 novembre rispettivamente il 14 dicembre 2012, non essendo stato provato che queste

ultime fossero state da lui ordinate telefonicamente o ratificate. A suo dire,

non solo vi erano importanti indizi in senso contrario, quali la deposizione

resa dal suo fiduciario __________ K__________ __________ (cfr. sua

testimonianza p. 8 e 10) e il fatto che nella “panoramica dei contatti” del 5.2.2013

era stato dato atto di una contestazione in tal senso da parte sua, ma soprattutto

dalla “panoramica dei contatti” del 18.12.2012 non risultava che __________ D__________

gli avesse sottoposto per esame l’estratto patrimoniale al 17 dicembre 2012

(doc. 33), in cui figuravano quelle operazioni. E comunque, se anche così fosse

stato, non si poteva ancora concludere, in virtù delle condizioni generali

allora vigenti, che non potevano essere quelle di cui al doc. 51 e che, oltre

ad essere insolite, imponevano semmai la fissazione di un termine per la loro contestazione,

per l’esistenza di una valida ratifica delle operazioni.

Da parte sua, la

convenuta, oltre ad aver contestato le argomentazioni della controparte, ha

rilevato che l’esistenza di un ordine telefonico alla base di quelle operazioni

era comunque già stata provata da __________ D__________ (cfr. sua

testimonianza p. 11).

14.1. La pretesa dev’essere

respinta già per il fatto che l’istruttoria ha permesso di accertare che

l’attore aveva effettivamente ordinato quelle operazioni. La circostanza è

stata innanzitutto confermata da __________ D__________ (cfr. la sua

testimonianza p. 6, secondo cui “successivamente sono state messe in atto

delle operazioni forex EUR/JPY, ciò in autunno 2012: queste operazioni non

erano di copertura ma erano delle nuove operazioni slegate dal “blash” EUR/USD,

discusse e volute dal cliente; di queste operazioni EUR/JPY posso dire che ne

sono state fatte diverse a cavallo del 2012 e 2013, almeno due posizioni aperte

due volte e poi degli swap; ... in merito a questa operazione EUR/JPY posso

dire che con il signor AO 1 si è sempre discusso degli investimenti che vennero

fatti nel corso di quell’estate, ivi compresa l’operazione EUR/JPY in

questione; sempre a cavallo 2012/2013 sono stati investiti circa EUR 600'000.-

in due operazioni a termine della coppia EUR/JPY di EUR 300'000.- l’una”,

rispettivamente p.11, secondo cui “in merito sempre alle operazioni EUR/JPY

ripeto che queste operazioni sono state aperte e/o chiuse sempre su istruzione

telefonica o in visita del cliente”). Del resto, come ricordato dallo

stesso attore in sede conclusionale (p. 18, in cui aveva sostenuto, invero a

torto, che quell’indicazione sarebbe però stata generica), dalla “panoramica

dei contatti” del 9.11.2012 era risultato che l’attore “decide di aprire

posizione long EUR/JPY per 300./- EUR con valuta 28.12.2012”.

Un ulteriore (serio) indizio

del fatto che le due operazioni erano state effettivamente ordinate dall’attore

è oltretutto costituito dal fatto che in occasione della visita in banca del 23

gennaio 2013 egli non aveva assolutamente contestato di averle in precedenza

ordinate. Visto che a quel momento l’attore era a conoscenza di quelle

operazioni, avendone preso visione in occasione della visita in banca del 18

dicembre 2012 (tanto che nella replica non aveva contestato l’assunto in tal

senso esposto dalla convenuta a p. 16 della risposta; cfr. “panoramica dei

contatti” del 18.12.2012 da cui risulta che “titolare fa visita in banca per

visionare posizione”; cfr. pure teste __________ D__________ p. 11, secondo

cui “in merito ora alla visita del 18.12.2012, la posizione è la fotografia

del deposito titoli alla data della visita; mi viene mostrato il doc. 33: è stato

stampato al 18.12 con i dati alla chiusura la sera prima; confermo che alla

visita del 18.12.2012 è stato visionato quel documento; concretamente si

passavano in rassegna le singole posizioni: la liquidità in conto, le posizioni

forex con le varie date di apertura dove si evincono tutti i movimenti e i

flussi che ci sono stati a partire dall’estate in poi, le operazioni a termine

fatte; le operazioni a termine forex EUR/JPY in essere a quella data erano più

di una e il valore di esposizione per valuta 28.12.2012 era di 597'610.- EUR

contro JPY; si tratta delle già menzionate due operazioni a termine della

coppia EUR/JPY di EUR 300'000.- l’una fatte a cavallo 2012/2013 per complessivi

circa EUR 600'000.-”), avendo poi ammesso di aver in seguito visionato

tramite il servizio e-banking l’evoluzione degli investimenti in corso (tanto

che nella replica, oltre a non aver contestato l’assunto in tal senso esposto

dalla convenuta a p. 6 seg. e 17 della risposta, a p. 7 aveva dato atto che

egli “accedeva con comprensibile apprensione on line al proprio conto dove

tuttavia non poteva far altro che fungere da spettatore ad un’inesorabile

erosione della propria sostanza”; cfr. pure doc. 52, da cui risulta che

l’attore tra il 29 novembre 2012 e il 23 gennaio 2013 ha acceduto per ben 6

volte a quel servizio) ed avendo infine ricevuto, in occasione della visita in

banca del 23 gennaio 2013, in cui aveva pure ritirato la posta trattenuta in

banca (cfr. doc. 37), le spiegazioni sull’importante perdita che era venuta in

essere a seguito delle stesse (tanto che nella replica non aveva contestato

l’assunto in tal senso esposto dalla convenuta a p. 17 seg. della risposta;

cfr. “panoramica dei contatti” del 23.1.2013, da cui risulta che “titolare

fa visita in banca per visionare posizione e per effettuare degli aggiustamenti

sugli investimenti, abbiamo in essere l’operazione EUR/JPY a termine che

abbiamo aperto inizialmente a 107 e che ci sta portando una perdita importante;

discutiamo strategie per correggere questo andamento”; cfr. pure teste __________

D__________ p. 7, secondo cui “in merito alla scritturazione del 23.1.2013

intendevo registrare, con questa mia nota, che praticamente c’erano in essere

le due operazioni a termine (che forse in quella data si era trasformata in

un’unica di EUR 600'000.- perché c’erano stati degli swap) che stava generando

una minusvalenza alla scadenza; ... in occasione della visita del 23.1.2013

abbiamo parlato dell’operazione forex EUR/JPY di 600'000.-”), una contestazione

immediata (anziché solo il successivo 4 febbraio 2013) sarebbe stata logica e persino

scontata.

Del tutto priva di rilevanza

sul tema è invece la deposizione resa dal fiduciario dell’attore, __________ K__________

__________, che nell’occasione si era limitato a sostenere che in occasione della

visita in banca del 5 febbraio 2013, a cui egli pure aveva partecipato, il suo cliente

aveva provveduto a contestare quelle operazioni (cfr. sua testimonianza p. 8 e

10).

14.2. Stando così le cose,

non è necessario stabilire se dalla mancata contestazione il 18 dicembre 2012 di

quelle due operazioni da parte dell’attore si potesse concludere, anche laddove

per ipotesi non fossero state da lui ordinate, per una loro ratifica in base

alle condizioni generali.

15. Nel suo appello la

convenuta ha pure escluso di dover risarcire all’attore le perdite, ammontanti

a EUR 95'000.-, causate dalla terza operazione “blash” EUR/JPY di EUR

50'000.-, effettuata il 23 gennaio 2013. Nulla agli atti permetteva in effetti di

concludere che la stessa, quando era stata consigliata all’attore, fosse irragionevole,

e l’istruttoria aveva dimostrato che a quel momento l’attore era ormai in

chiaro, a fronte delle informazioni ricevute (cfr. teste __________ D__________

p. 8 seg.; interrogatorio dell’attore p. 3), sui rischi e sui meccanismi di

quel prodotto.

15.1. La censura della convenuta

può senz’altro essere condivisa.

Da una parte essa

ha ragione laddove ha rilevato che nulla permetteva in realtà di concludere che

quell’operazione, quando era stata consigliata all’attore, fosse irragionevole,

circostanza che avrebbe dovuto essere provata, ma non lo è stata, da

quest’ultimo. A parte che l’attore mai aveva sostenuto una tale tesi negli

allegati preliminari, che dunque nemmeno avrebbe dovuto essere esaminata, da

nessuna prova agli atti, del resto nemmeno menzionata dal giudice di prime cure,

si poteva evincere che a quel momento la messa in atto di un’operazione “blash”

non sarebbe stata idonea a scongiurare o almeno a ridurre le perdite

potenziali, di circa EUR 88'000.-, derivanti dalle operazioni forex sullo JPY effettuate

il 20 novembre rispettivamente il 14 dicembre 2012 e sarebbe con ciò stata destinata

all’insuccesso (le uniche prove risultanti su quel tema, per altro nemmeno

riproposte in questa sede, erano riferite a un periodo precedente, e meglio al

29 ottobre 2011, rispettivamente al 15 settembre 2012, cfr. doc. T e S).

Dall’altra l’istruttoria

ha permesso di accertare che l’attore, che - come detto - era già stato

debitamente informato in occasione della sottoscrizione della prima operazione

“blash” EUR/USD (cfr. consid. 13.1), aveva ricevuto, prima

dell’effettuazione della terza operazione “blash” EUR/JPY, un’ulteriore

approfondita informativa da parte di __________ D__________. La circostanza,

oltre ad essere stata riconosciuta a più riprese dallo stesso attore (cfr.

replica p. 11, in cui ha ammesso che “non si contesta che, a questo stadio [N.d.R.

nel corso della seconda operazione “blash” EUR/USD, ossia nel maggio

2012], l’attore era divenuto consapevole del rischio di volatilità dell’operazione”,

rispettivamente p. 12, in cui ha dato atto che “si deve dunque rimarcare come

AO 1 non disconosca che, nel prosieguo [N.d.R. prima della messa in atto

della terza operazione “blash” EUR/JPY], AP 1 l’abbia reso edotto sull’evoluzione

(o involuzione) della situazione”; cfr. conclusioni p. 15, in cui ha confermato

che “dalla “panoramica dei contatti” del conto __________62 si evince infatti

che la natura e il funzionamento del prodotto finanziario “blash” viene

spiegato minuziosamente all’attore solo il 25 maggio 2012”, rispettivamente

p. 17, in cui ha aggiunto che “solo in seguito, avendo evidenza che l’operazione

“andava male” e dopo che erano trascorse già 7 osservazioni (cfr. “panoramica

dei contatti” citata, nota del 25 maggio 2012, e “exhibit A” all’allegato AP2

di perizia), egli finalmente viene reso edotto dell’effettiva portata dell’operazione

che era stata avviata 3 settimane prima”; cfr. pure il suo interrogatorio

p. 3, in cui ha riconosciuto che “sicuramente questo “blash” [N.d.R.

la prima operazione “blash” EUR/USD] era più rischioso degli altri

investimenti sui fondi che avevo: ma io ero sicuro che riguardava soltanto 50k

EUR ossia il 10% del capitale, perché mi era stato detto e così era; poi sono venuto

a sapere successivamente, in giugno 2012, che questo investimento aveva una

leva fortissima e che pertanto non si limitava solo al 10% del capitale ma

poteva toccare tutto il capitale investito e anche di più …; non so come

funzionasse il “blash”: da quanto mi era stato spiegato si facevano delle

osservazioni settimanali sul cambio e in un orario specifico; se rientrava in

un range l’operazione era positiva, se invece usciva fuori dai range era

negativa; dopo ho purtroppo scoperto che quando l’osservazione diventava

negativa il prodotto non si poteva chiudere e si doveva aspettare tutte le

osservazioni successive; questo l’ho saputo durante una telefonata di M__________,

che mi ha passato D__________ ossia la persona che M__________ disse essere il

gestore di questo prodotto; … a quel punto mi è stato spiegato che quando l’osservazione

ha un esito positivo il contratto si chiude (come è avvenuto la prima volta),

mentre se è negativo non si chiude e bisogna aspettare che siano state fatte

tutte le osservazioni: è stata la prima volta che sono venuto a conoscenza di

questa realtà: eravamo in giugno 2012”), ha in effetti trovato

inequivocabile conferma nella “panoramica dei contatti” (che in data 25.5.2012

riportava “visita del cliente, visiona le posizioni in deposito, comprende

l’andamento attuale; per quanto concerne prodotto “blash” entra D__________

quale specialista, valutiamo i prossimi passi da intraprendere, D__________

rispiega in dettaglio tutto il prodotto, il cliente comprende”,

rispettivamente in data 23.1.2013 riportava “decidiamo di effettuare un “blash”

EUR/JPY per 50./- EUR di Notional, con 20 JPY di target ed osservazione

settimanale: il cliente consapevole dei rischi di tali prodotti in cui opera

con frequenza, consapevole della massima esposizione che si può generare su

questa operazione e cioè di max 2./-mio EUR EUR/JPY”), nella deposizione di

__________ M__________ (cfr. sua testimonianza p. 11, in cui ha dichiarato “in

merito alla nota 25.5.2012 il secondo “blash” non stava andando molto bene e

pertanto è entrato D__________ (__________ D__________) allo scopo - come detto

- di rispiegare tutto il prodotto al cliente”) e nella deposizione di __________

D__________ (cfr. sua testimonianza p. 4, secondo cui “io sono stato coinvolto

contestualmente alla seconda o alla terza operazione, circa un mese dopo la

prima operazione …; quando sono intervenuto io, la seconda … operazione era

ancora in corso; c’erano delle oscillazioni negative e quindi sono stato

coinvolto: ho parlato al telefono col signor AO 1 spiegandogli quanto stava

accadendo e suggerendogli di passare in banca per spiegarci meglio da vicino e cercare

delle soluzioni di contenimento delle perdite o di copertura, cosa che poi è avvenuta:

qualche giorno dopo il signor AO 1 è venuto personalmente in banca ed è lì che

l’ho conosciuto di persona”, rispettivamente p. 8 seg., in cui ha

dichiarato che “sempre con riferimento alla “panoramica dei contatti”, la

prima scrittura dove entro in gioco è quella del 25.5.2012 che si riferisce al

primo incontro che ho avuto con il signor AO 1 (D__________ sono io): in quella

occasione, intervenendo io per la prima volta, ho voluto accertare che il

prodotto in questione (“blash”), per le caratteristiche aggressive, fosse chiaro

il meccanismo, visto che quel giorno avevamo discusso anche delle eventuali

coperture, che il meccanismo di questo incrocio di opzioni fosse chiaro”).

Oltretutto, in una data non meglio precisata, ma comunque sicuramente precedente

alla sottoscrizione della terza operazione “blash” EUR/JPY, l’attore risultava

aver ricevuto da __________ D__________ il documento denominato “FX Exotic

Forwards including Buy Low and Sell High (Blash), Target Redemption Forwards,

Range Target Payout Forward, One Sided Target Payout Forward - Risk disclosure

client communication” (doc. 40, che in effetti riporta la firma di entrambi;

e del resto nella replica l’attore non aveva contestato l’assunto in tal senso

esposto dalla convenuta a p. 18 seg. della risposta).

16. A prescindere da tutte

le considerazioni che precedono, la petizione avrebbe in ogni caso dovuto

essere respinta già per il fatto che l’attore, postulando, con i suoi allegati

preliminari, il risarcimento delle minusvalenze e delle conseguenti perdite verificatesi

sul suo conto, dalla sua apertura alla sua chiusura (domanda per altro ora

abbandonata), rispettivamente e in via subordinata, solo con le conclusioni, il

risarcimento delle perdite causate dalla seconda operazione “blash”

EUR/USD, dalla terza operazione “blash” EUR/JPY e dalle operazioni forex

sullo JPY, dedotto l’utile ottenuto dalla

prima operazione “blash” EUR/USD, non ha in realtà chiesto (a dispetto

di quanto da lui stesso proclamato a parole, cfr. petizione p. 13) la rifusione

del cosiddetto interesse positivo (ossia la differenza tra l’entità del suo

conto a seguito dei comportamenti rimproverati alla controparte e la sua

ipotetica entità nel caso in cui il contratto di consulenza fosse stato

adempiuto correttamente), ma solo di quello negativo (ossia l’evoluzione del

suo conto con, rispettivamente senza i comportamenti rimproverati alla

controparte), il tutto senza aver allegato, prima ancora di averlo provato, quale

avrebbe potuto essere l’ipotetica entità del suo conto nel caso in cui il

contratto di consulenza fosse stato adempiuto correttamente, rispettivamente

senza aver spiegato per quali ragioni si sarebbe invece potuto concludere che

egli, in tal caso, non avrebbe effettuato altri investimenti o operazioni.

Il Tribunale federale ha

in effetti già avuto modo di stabilire che il danno derivante da un contratto

di consulenza agli investimenti deve di regola essere calcolato sulla base dell’interesse

positivo (cfr. DTF 144 III 155 consid. 2.2; TF 4A_202/2019 dell’11 dicembre

2019 consid. 6.1), nel senso che il cliente deve allegare e poi dimostrare, con

un certo grado di verosimiglianza, quale sarebbe stato l’ipotetico andamento di

un investimento alternativo nel caso in cui il consulente lo avesse consigliato

in modo corretto, in modo da permettere al giudice di quantificare il danno,

eventualmente sulla base dell’art. 42 cpv. 2 CO. L’Alta Corte ha invero aggiunto

che questo principio conosce un’eccezione laddove il cliente, nel caso in cui

fosse stato consigliato correttamente, avrebbe rinunciato ad effettuare degli

investimenti alternativi (cfr. TF 4A_202/2019 dell’11 dicembre 2019 consid.

6.5.1). Per i giudici federali, questa cosiddetta “ipotesi passiva”, che dev’essere

allegata e poi dimostrata dal cliente almeno con una verosimiglianza

preponderante, che riveste carattere eccezionale e che dev’essere ammessa solo

restrittivamente, non può tuttavia essere presunta laddove, com’è avvenuto nel

caso qui in esame (cfr. doc. 24), il cliente vuole essere consigliato da una

banca sugli investimenti da farsi e le dà persino la sua disponibilità ad

effettuare investimenti speculativi, cioè con un profilo aggressivo, in una

tale evenienza dovendosi dedurre che egli intende senz’altro investire i suoi

averi e non certo lasciarli inattivi sul suo conto (cfr. TF 4A_449/2018

del 25 marzo 2019 consid. 6.2.2, 4A_202/2019 dell’11 dicembre 2019

consid. 6.5.1, 4A_297/2019 del 29 maggio 2020 consid. 6.4.2.1). E del resto il

giudice di prime cure ha dato atto, senza che quel suo assunto, ineccepibile, sia

stato censurato in questa sede dall’attore, che quest’ultimo, oltre ad aver

effettuato sul suo conto gli investimenti oggetto di contestazione nella

presente causa, aveva in realtà provveduto ad effettuarne anche altri (cfr.

pure perizia p. 20 seg.).

conclusione

17. Ne

discende che l’appello della convenuta dev’essere accolto e che l’appello

incidentale dell’attore dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile.

Le

spese giudiziarie delle procedure di primo e secondo grado seguono la

soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 1 CPC).

Per questi motivi,

decide:

Fatti

I. L’appello 2 giugno 2021 di “U__________ __________” (recte: AP

1) è accolto. Di conseguenza la decisione 7 maggio

2021 del Pretore di Lugano, sezione 1, è

così riformata:

1.

La petizione è respinta.

2.

La tassa di giustizia e le spese, di complessivi CHF 28’630.-,

sono poste a carico dell’attore, che rifonderà alla convenuta

CHF 21’400.- a titolo di ripetibili.

Considerandi

II. Le spese processuali della procedura d’appello, di CHF

9’500.-, sono poste a carico dell’appellato, che

rifonderà all’appellante

CHF 8’000.- a titolo di ripetibili.

III. L’appello incidentale 24 agosto 2021 di AO

1.

è respinto nella misura in cui è ricevibile.

IV. Le

spese processuali della procedura d’appello incidentale, di

CHF 6’000.-, sono poste a carico dell’appellante incidentale, che

rifonderà all’appellata incidentale CHF 5'000.- a titolo di ripetibili.

V. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).