Interesse degno di protezione - prescrizione

Incarto n.

12.2021.95

Lugano

13 gennaio 2022/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Bozzini

e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.9 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 2 - promossa con petizione 14 gennaio 2020 da

AO

1

rappr. da PA 2

contro

AP 1

AP 4

AP 2

AP 3

al quale da

tempo deceduto, erano in

realtà già subentrati gli

ultimi due convenuti

tutti rappr. da PA 1

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di

fr. 80'992.80 oltre interessi al 5% dal 23 giugno 2002 su fr. 66'350.05 e dal

18 novembre 2002 su fr. 14'642.75 nonché l’iscrizione in via definitiva delle

ipoteche legali a carico delle quote di PPP n. __________, __________, __________

e __________ del fondo base part. n. __________ RFD di __________, ognuna per l’importo

di fr. 37'654.70 oltre interessi al 5% dal 29 giugno 2004 su fr. 34'231.55,

domanda avversata dalle controparti, che hanno postulato la reiezione della

petizione;

ed ora sull’eccezione di

prescrizione sollevata dai convenuti con la risposta di causa, che il

Pretore, con decisione 5 maggio 2021 ha respinto;

appellanti i convenuti con

appello 7 giugno 2021, con cui hanno chiesto la riforma del querelato giudizio

nel senso di accogliere l’eccezione e con ciò di respingere la petizione,

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l'attrice con

risposta 25 agosto 2021 ha postulato la reiezione del gravame, pure con

protesta di spese e ripetibili;

letti ed

esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con sentenza 2

febbraio 2010 (doc. H) il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, in

parziale accoglimento dell’istanza promossa il 28 giugno 2002 da AO 1 nei

confronti di AP 1, AP 4, AP 2, AP 3 e G__________ __________, ha stabilito che

le ipoteche legali degli artigiani e imprenditori già annotate in via

superprovvisoria con decreto supercautelare 1° luglio 2002 a favore

dell’istante e a carico delle quote di PPP n. __________, __________, __________

e __________ del fondo base part. n. __________ RFD di __________ erano

confermate in via provvisoria ognuna per l’importo di fr. 37'654.70 oltre

interessi al 5% dal 29 giugno 2004 su fr. 34'231.55, ed ha nel contempo assegnato

all’istante un termine di 60 giorni per promuovere la causa tendente alla conferma

definitiva delle ipoteche legali, con la comminatoria della loro cancellazione

in caso di decorrenza infruttuosa del termine.

2. Con petizione 2

aprile 2010 AO 1, che in seguito ha mutato la sua ragione sociale in AO 1, ha una

prima volta convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 2, AP 1, AP 4, AP 2, AP

3 e G__________ __________ per ottenere la loro condanna in solido al pagamento

di fr. 80'992.80 oltre interessi al 5% dal 23 giugno 2002 su fr. 66'350.05 e

dal 18 novembre 2002 su fr. 14'642.75 nonché l’iscrizione in via definitiva

delle ipoteche legali a carico delle quote di PPP n. __________, __________, __________

e __________ del fondo base part. n. __________ RFD di __________, ognuna per

l’importo di fr. 37'654.70 oltre interessi al 5% dal 29 giugno 2004 su fr.

34'231.55. Gli importi in questione costituirebbero il saldo della mercede per

Fatti

i lavori da lei eseguiti tra il 2001 e il 2002, in forza di un contratto di

appalto, nell’immobile costituito da quelle quattro unità PPP.

Il

23 maggio 2019 (doc. G) il Pretore, non avendo nessuna delle parti

compiuto un atto processuale nel corso di due anni consecutivi (l’ultimo atto

giudiziale, dopo l’audizione di un teste nel 2014 e l’esperimento di un sopralluogo

nel 2015, risalendo al 6 luglio 2016 [cfr. doc. W e 3]), ha stralciato dai

ruoli la causa per intervenuta perenzione processuale ex art. 351 cpv. 2 CPC/TI.

3. Dopo aver inoltrato,

il 5 luglio 2019, l’istanza di conciliazione e aver ottenuto, il 14 ottobre

2019 (doc. L), l’autorizzazione ad agire, con petizione 14 gennaio 2020 AO 1 ha

nuovamente convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano,

sezione 2, AP 1, AP 4, AP 2, AP

3 e G__________ __________ riproponendo nei loro confronti le stesse domande

già formulate in precedenza con la petizione 2 aprile 2010.

I convenuti si sono integralmente

opposti alla petizione.

4. Con decisioni 24

febbraio 2020 rispettivamente 29 settembre 2020 il Pretore, in parziale

evasione delle richieste oggetto della petizione, ha ordinato la cancellazione

delle ipoteche legali annotate in via provvisoria a carico delle quote di PPP

n. __________, __________, __________ e __________ del fondo base part. n. __________

RFD di __________ respingendo con ciò di fatto la domanda di iscrizione in via

definitiva delle relative ipoteche legali, da lui ritenuta perenta, rispettivamente

ha dichiarato inammissibile la domanda creditoria nella misura in cui era stata

promossa nei confronti di G__________ __________, al quale, deceduto prima

dell’avvio della causa, erano già subentrati i figli AP 2 e AP 3.

5. Limitato il procedimento

(ai sensi dell’art. 125 lett. a CPC) all’eccezione di prescrizione delle

pretese attoree, il Pretore, con la decisione 5 maggio 2021 qui impugnata, l’ha

respinta, ponendo le spese processuali di complessivi fr. 800.- a carico dei

convenuti in solido, obbligati altresì a rifondere alla controparte fr. 2’500.-

a titolo di ripetibili.

Il giudice di prime cure

ha premesso che l’istanza d’annotazione in via provvisoria delle ipoteche

legali, inoltrata il 28 giugno 2002, e la prima petizione, promossa il 2 aprile

2010, costituivano pacificamente degli atti interruttivi della prescrizione

(art. 135 n. 2 vCO), che in concreto erano senz’altro idonei a salvaguardare il

termine di prescrizione quinquennale (art. 128 n. 3 CO) applicabile alle

pretese dell’attrice, di modo che, alla luce dei successivi atti giudiziali

compiuti dalle parti, rispettivamente dei successivi provvedimenti o decisioni

resi dal giudice in quest’ultima causa, anch’essi interruttivi della

prescrizione (art. 138 vCO), al momento dello stralcio dai ruoli di quel

procedimento, il 23 maggio 2019, le sue pretese non erano prescritte, e nemmeno

lo erano al momento dell’inoltro dell’istanza di conciliazione, il 5 luglio

2019, rispettivamente al momento dell’inoltro della seconda petizione, il 14

gennaio 2020, quegli atti essendo entrambi pure interruttivi della prescrizione

(art. 135 n. 2 CO). Ciò detto, egli ha respinto la tesi dei convenuti secondo

cui lo stralcio dai ruoli della prima petizione per intervenuta perenzione

processuale avrebbe imposto di considerarla come mai iniziata e avrebbe comportato

l’annullamento con effetto retroattivo di tutti gli atti interruttivi compiuti

nel corso della prima causa, con la conseguenza che al momento dell’inoltro

dell’istanza di conciliazione, il 5 luglio 2019, le pretese dell’attrice

sarebbero state prescritte: infatti, nonostante lo stralcio della prima

petizione avesse fatto venir meno la litispendenza, ciò non modificava in nulla

gli effetti interruttivi della prescrizione, che la legge attribuiva all’inoltro

di un’azione, rispettivamente agli atti compiuti dalle parti e/o dal giudice in

pendenza dell’azione; pareva inoltre escluso che l’art. 351 cpv. 2 CPC/TI, in

base al quale era avvenuto lo stralcio della prima petizione, potesse tenere in

scacco e derogare alle norme materiali sulla prescrizione, di diritto federale;

la fine della litispendenza della prima petizione, foss’anche stata retroattiva,

non poteva infine avere alcun effetto diretto sul termine di prescrizione (TF 4A_671/2016

del 15 giugno 2017 consid. 2.4).

6. Con l’appello 7

giugno 2021, che qui ci occupa, avversato dall'attrice con risposta 25 agosto

2021, i convenuti hanno chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di

accogliere l’eccezione di prescrizione e con ciò di respingere la petizione,

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

Essi hanno dapprima

rimproverato al giudice di prime cure di non essersi espresso sull’obiezione da

loro sollevata nella duplica, che dunque doveva essere esaminata almeno in

questa sede, circa la mancanza del presupposto processuale dell’interesse degno

di protezione dell’attrice (art. 59 cpv. 2 lett. a CPC), che aveva preteso a

torto di poter riproporre una seconda petizione dopo essersi disinteressata a

una prima identica causa, stralciata dai ruoli per intervenuta perenzione

processuale.

Ed hanno in seguito

ribadito che lo stralcio dai ruoli della prima petizione per intervenuta perenzione

processuale ai sensi dell’art. 351 cpv. 2 CPC/TI aveva fatto decadere con

effetto retroattivo (II CCA 6 aprile 2001 inc. n. 12.2000.226) la litispendenza

della procedura iniziata il 2 aprile 2010, con la conseguenza che quel

procedimento era da considerarsi come mai avviato (Jeandin/Peyrot, Précis de procédure civile, n. 134; Trezzini, Commentario pratico al CPC, IIª

ed., n. 25 ad art. 209; DTF 140 III 561 consid. 2.2.2.4) e che perciò gli atti

giudiziari che lo avevano composto non erano idonei a interrompere la

prescrizione, in concreto dunque inesorabilmente intervenuta.

7. La richiesta dei

convenuti di sin d’ora respingere in ordine la petizione per l’assenza del

presupposto processuale dell’interesse degno di protezione dell’attrice (art.

59 cpv. 2 lett. a CPC), da loro eccepita con la duplica, è d’acchito prematura

e con ciò irricevibile. In effetti, quando - come nel caso di specie - il

procedimento di prima istanza e soprattutto il conseguente giudizio sono

limitati, in applicazione dell’art. 125 lett. a CPC, all’esame di una

particolare eccezione, in concreto quella di prescrizione (cfr. verbale

d’udienza del 14 aprile 2021 p. 2), lo stesso continua solo su quella tematica

sino a decisione definitiva sulla medesima e il giudice di prime cure, in caso

di sua reiezione, non può già allora statuire su altre eccezioni o obiezioni delle

parti (II CCA 11 settembre 2006 inc. n. 12.2005.175) e ancor meno sul merito

della lite (II CCA 15 febbraio 2019 inc. n. 12.2017.171, 10 marzo 2021 inc. n.

12.2020.130). In tali circostanze, ovviamente, le parti nemmeno possono

pretendere l’emanazione di un giudizio su tali aspetti da parte della Camera

d’appello nell’ambito dell’impugnativa contro il giudizio su quell’eccezione (sentenze

Considerandi

II CCA citate; cfr. per analogia TF 4A_265/2017 del 13 febbraio 2018 consid.

4).

La

censura sarebbe stata in ogni caso destinata all’insuccesso. In effetti, come

ammesso anche dagli stessi convenuti (appello p. 10), nessuna norma di legge

vietava o vieta a una parte la cui causa è stata respinta in ordine per

mancanza d’interesse di ripresentarla in un secondo momento (per il diritto

cantonale previgente, cfr. Cocchi/Trezzini,

CPC-TI, m. 1 ad art. 351; per il diritto federale in vigore, cfr. Messaggio

concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), in FF 2006

p. 6717 seg.; Gschwend/Steck,

Basler Kommentar ZPO, 3ª ed., n. 18 ad art. 242; Trezzini, op. cit., n. 10 ad art. 242; TF 5A_2/2019 del 1°

luglio 2019 consid. 3.2, 4A_30/2020 del 23 marzo 2021 consid. 3.3.1 e 3.4; più in

generale, con riferimento proprio a un caso di perenzione processuale, cfr. DTF

118.

II 479 consid. 2j).

8.

I convenuti non

possono essere seguiti nemmeno laddove hanno preteso che lo stralcio dai ruoli

per intervenuta perenzione processuale della prima petizione, promossa il 2

aprile 2010, avrebbe comportato l’annullamento con effetto retroattivo di tutti

gli atti interruttivi compiuti nel corso di quella causa, con la conseguenza

che al momento dell’inoltro dell’istanza di conciliazione relativa alla seconda

petizione, il 5 luglio 2019, le pretese dell’attrice, alle quali si applicava

un termine di prescrizione di 5 anni, sarebbero ormai state prescritte.

Essi hanno invero ragione

a sostenere che lo stralcio dai ruoli della prima petizione per intervenuta

perenzione processuale ex art. 351 cpv. 2 CPC/TI aveva fatto decadere, con

effetto retroattivo (art. 167 cpv. 2 e 3 CPC/TI; il cui tenore è analogo

all’art. 63 cpv. 1 CPC, al quale era stato riconosciuto un tale effetto, cfr.

TF 4A_671/2016 del 15 giugno 2017 consid. 2.4), la litispendenza di quella

procedura (Cocchi/Trezzini, op.

cit., ibidem; II CCA 6 aprile 2001 inc. n. 12.2000.226).

Sennonché, contrariamente

a quanto da loro preteso, non è vero che la decadenza della litispendenza con

effetto retroattivo di quella causa farebbe sì che quest’ultima sia da

considerarsi come mai avviata e con ciò che gli atti giudiziari compiuti dalle

parti o dal giudice nel corso della stessa non siano idonei a interrompere la

prescrizione. La dottrina e la giurisprudenza (Bohnet/Droese,

Präjudizienbuch ZPO, n. 6 ad art. 62; TF 4A_671/2016 del 15 giugno 2017 consid.

2.1

e 2.4) hanno in effetti già avuto modo di stabilire, sia pure nell’ambito

del diritto federale ora in vigore, che un giudizio di irricevibilità, pur

comportando la decadenza della litispendenza con effetto retroattivo, non ha

effetto diretto sui termini di prescrizione, e ciò in quanto il termine di

prescrizione è stato interrotto dall’istanza di conciliazione (art. 135 n. 2 CO),

senza che il seguito poi avuto dalla procedura sia rilevante, e un nuovo

termine di prescrizione, della stessa durata di quello che è stato interrotto

(art. 137 cpv. 1 CO), ha ricominciato a decorrere dal momento che la lite è

conclusa avanti all’autorità adita (art. 138 cpv. 1 CO). Ciò vale però anche

per un giudizio di stralcio per perenzione processuale reso in base al diritto

cantonale previgente (in tal senso DTF 118 II 479 consid. 3, riferito invero a

una norma di Basilea Campagna), come quello in discussione, dovendosi anche in

tal caso ritenere che il termine di prescrizione è stato interrotto dalla

consegna della petizione alla cancelleria del giudice o ad un ufficio postale

(art. 167 cpv. 1 CPC/TI e 135 n. 2 vCO), senza che il seguito poi avuto dalla

procedura sia rilevante, e che un nuovo termine di prescrizione, della stessa

durata di quello che è stato interrotto (art. 137 cpv. 1 CO), ha ricominciato a

decorrere ad ogni successivo atto giudiziale compiuto dalle parti e ad ogni

successivo provvedimento o decisione resi dal giudice in quella causa (art. 138

cpv. 1 vCO).

Quanto ai riferimenti

dottrinali e giurisprudenziali menzionati nell’appello (Jeandin/Peyrot, op. cit., ibidem; Trezzini, op. cit., n. 25 ad art. 209; DTF 140 III 561

consid. 2.2.2.4), gli stessi non si attagliano al caso concreto, riguardando una

fattispecie del tutto diversa in cui l’attore, oltretutto in base al diritto federale

ora in vigore, dopo aver inoltrato l’istanza di conciliazione, l’abbia però fatta

perimere oppure non abbia provveduto ad introdurre la petizione nel termine dell’art.

209.

cpv. 3 e 4 CPC, con la conseguenza che, non essendo adempiuta la condizione

del successivo inoltro della petizione, l’istanza di conciliazione non sarebbe

interruttiva di un eventuale termine di perenzione (ciò che comunque,

nonostante la diversa opinione di Trezzini,

non varrebbe per un eventuale termine di prescrizione, cfr. Wildhaber/Dede, Berner Kommentar, n. 117

ad art. 135 CO; Krauskopf, Das

Management der privatrechtlichen Verjährung, p. 31; Tappy/Novier, La procédure de conciliation et la médiation

dans le CPC, p. 94 seg. con rif. a DTF 114 II 261 consid. a).

9.

Ne discende che

l’appello dei convenuti dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile.

Le

spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del

valore litigioso di fr. 80'992.80, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati gli art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

I. L’appello 7 giugno 2021

di AP 1, AP 4, AP 2 e AP 3 è respinto

nella misura in cui è ricevibile.

II. Le spese processuali di fr. 2’000.- sono a carico degli

appellanti in solido, che rifonderanno all’appellata, sempre in solido,

fr. 2’000.- per ripetibili.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 2

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).

In

presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, il ricorso è ammissibile

solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento

del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di

evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora

non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi

termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La

parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con

un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una

sola e medesima istanza (art. 119 LTF).