Mandato bancario, introduzione di interessi negativi sul conto

Incarto n.

12.2022.1

Lugano

11 luglio 2022/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2019.142

della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 17

luglio 2019 da

AP

1 (GR)

patrocinato dall’ PA 1

contro

AO 1

patrocinata dall’ PA 2

chiedente la condanna della convenuta al pagamento di fr. 121'671.71 oltre interessi

moratori del 5% dal 13 febbraio 2019;

domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore ha respinto con

decisione 24

novembre 2021;

appellante l’attore con atto di appello 10 gennaio 2022, con cui ha

postulato la

riforma del querelato giudizio nel senso

di accogliere la petizione, protestando spese e

ripetibili di entrambe le sedi;

mentre la convenuta con risposta 23

febbraio 2022 ha postulato la reiezione del

gravame, pure con protesta di spese e

ripetibili;

viste altresì la replica spontanea 14

marzo 2022 dell’appellante e la duplica spontanea

28 marzo 2022 dell’appellata;

letti ed esaminati gli atti e i

documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Dalla fine del 2014 all’inizio del 2018 AP 1 è stato titolare presso

la AO 1 (qui di seguito anche solo “la banca”) della relazione bancaria n. __________

(doc. 2). Gli averi in conto, inizialmente pari a fr. 5'400'174.- (doc. F1), sono

poi aumentati: essi ammontavano a fr. 18'244'872.- a fine 2015 (doc. F2), a fr.

15'545'417.- a fine 2016 (doc. F3), e a fr. 14'855'800.- a fine 2017 (doc. F4).

Oltre a questo conto nominativo, il cliente aveva aperto un’ulteriore relazione

presso la banca intestata alla sua società E__________, che non è oggetto della

presente vertenza.

B.

Dal 2015, la Banca nazionale svizzera (BNS) ha iniziato ad applicare

un interesse negativo (- 0.75%) sugli averi in franchi (eccedenti un

determinato importo) depositati presso di lei dagli istituti bancari (riserve

minime previste dalla legge e calcolate a dipendenza dell’ammontare dei loro impegni

a breve scadenza in franchi svizzeri, cfr. art. 18 LBN e art. 14 OBN).

C.

Successivamente, le varie banche hanno iniziato a valutare se e in

che misura ribaltare questo costo sui loro clienti, e meglio imponendo a loro

volta dei tassi d’interesse negativi sugli averi di questi ultimi, soprattutto

se superanti determinate soglie e non investiti (con conseguente assenza di

profitto per la banca).

D.

Nel corso degli anni, l’unico investimento effettuato dal cliente

sul suo conto nominativo, e meglio nell’agosto 2016, è stato l’acquisto di due

titoli (N__________ e N__________ Ltd) per complessivi fr. 506'250.- (doc. F3),

poi liquidati a fine ottobre 2017 (doc. F4). Il medesimo non ha eseguito

ulteriori operazioni d’investimento, preferendo mantenere gli averi in conto

nella forma liquida. Il suo consulente di riferimento è stato dapprima F__________

P__________, e in seguito F__________ C__________ e R__________ B__________.

E.

A partire da fine 2017/inizio 2018 è sorto un contenzioso fra il

cliente e la banca relativo all’addebito di interessi negativi sul conto.

Trattasi nello specifico di tre addebiti per complessivi

fr. 121'671.71 riferiti all’anno 2017 e meglio: un addebito di

fr. 42'510.43 effettuato il 29 maggio 2017 per il periodo 1° gennaio 2017 - 18

maggio 2017, e due addebiti di rispettivi fr. 69'716.61 e fr. 9'444.13

effettuati il 30 gennaio 2018 per il periodo 19 maggio 2017-31 dicembre 2017 (doc.

I). Il cliente ha chiesto alla banca la chiusura del conto per il 31 dicembre

2017 e l’annullamento di questi addebiti (doc. S, T e 12). La banca ha dato

seguito alla prima richiesta in data 9 febbraio 2018 (doc. H), ma si è

rifiutata di annullare gli addebiti.

F.

Esperito il tentativo di conciliazione e ottenuta l’autorizzazione

ad agire il 1° aprile 2019 (doc. B), con petizione 17 luglio 2019 AP 1 ha

convenuto la AO 1innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, postulando la

sua condanna al pagamento di fr. 121'671.71 oltre interessi moratori del 5% dal

13 febbraio 2019, quale restituzione degli importi posti a suo carico a titolo

di interessi negativi a fronte della violazione degli obblighi di informazione

e consulenza della banca. In sintesi l’attore ha sottolineato l’esistenza di un

accordo secondo il quale egli si sarebbe impegnato ad aumentare la liquidità in

conto (ciò che ha poi effettivamente fatto già dal 2015), e la banca a non

prelevare alcun interesse negativo. La banca avrebbe rispettato tale accordo

solo fino al 2017, per poi operare i tre addebiti in discussione, senza

informarlo e senza raccogliere il suo consenso.

G. Con

risposta 4 ottobre 2019 la convenuta si è opposta alla petizione,

negando l’esistenza dell’accordo preteso dall’attore ed evidenziando la

legittimità dell’addebito degli interessi negativi, trattandosi di esborsi che

essa ha dovuto effettivamente sopportare nei confronti della BNS (v. anche doc.

3 e 4), addebitati al cliente conformemente agli art. 9/10 delle Condizioni

generali di contratto (CG, v. doc. 2) e a lui noti, in quanto comunicatigli in

occasione di un incontro del 6 settembre 2016. La banca ha anche sottolineato

che si attendeva degli investimenti da parte del cliente, ma che questi vi ha

poi rinunciato.

H.

Con replica 5 novembre 2019 e duplica 6 dicembre 2019 le parti si

sono riconfermate nelle proprie antitetiche posizioni, contestando quelle

avverse.

I.

Esperita l’istruttoria e prodotti gli allegati conclusivi scritti

(del 24 settembre 2020 l’attore e del 30 settembre 2020 la convenuta), con

decisione 24 novembre 2021 il Pretore ha respinto la petizione, con seguito di

spese (complessivi fr. 5'800.-) e ripetibili (fr. 7'500.-) a carico

dell’attore.

J.

Con atto di appello 10 gennaio 2022 l’attore si è aggravato contro

il citato giudizio, postulandone la riforma nel senso di accogliere la

petizione.

K.

Con risposta 23 febbraio 2022 la convenuta ha invece postulato la

reiezione dell’appello e la conseguente conferma del giudizio di prima sede.

L.

Con replica spontanea 14 marzo 2022 e duplica spontanea 28 marzo

2022 le parti hanno ulteriormente approfondito le proprie argomentazioni.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima

istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.

10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia

testé menzionata.

I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni

(art. 311 e 312 CPC). Nel caso concreto, l’appello 10 gennaio 2022 contro la

decisione 24 novembre 2021 è tempestivo (tenuto conto delle ferie giudiziarie),

così come sono tempestivi la risposta all’appello 23 febbraio 2022 e gli

ulteriori scritti spontanei delle parti.

Vi è tuttavia da osservare che lo scopo degli allegati

spontanei di seconda sede non è quello di ribadire tesi già proposte o

proponibili con il gravame bensì piuttosto quello di garantire il diritto di

essere sentiti in relazione a cosiddetti nova e dunque prendere

posizione su eventuali argomentazioni nuove contenute nella risposta all’appello (IICCA del 5 ottobre 2021, inc. 12.2021.28, consid. 2). L’appellante ha invece

prodotto una replica spontanea ben più corposa dell’impugnativa stessa,

costituita da numerose argomentazioni e ripetizioni e senza una precisa

individuazione di eventuali nuove tematiche, per cui la stessa non può essere ritenuta

ammissibile.

2.

Con l’impugnata decisione il

Pretore, dopo aver esposto il concetto di interesse negativo, ha rilevato che

in assenza di una clausola specifica al riguardo, occorre ricorrere

all’interpretazione del contratto e in particolare (qualora la volontà reale e comune delle parti non

possa essere stabilita), alla sua interpretazione oggettiva secondo il

principio dell'affidamento. Esaminando gli atti processuali, il primo giudice ha

stabilito che il cliente non ha ricevuto un preavviso scritto che gli

preannunciava l’addebito di interessi negativi a partire dal 1° gennaio 2017. Piuttosto,

la banca aveva adottato una strategia basata sul “case by case”, ovvero

valutando di caso in caso la situazione del cliente e la sua disponibilità a effettuare

degli investimenti, laddove la decisione di non investire avrebbe comportato

l’addebito di interessi negativi (testi G__________ P__________ e A__________ D__________).

Il cliente è stato informato di questa situazione in occasione di tre diversi

incontri del 7 settembre 2016 (doc. N, v. anche testi F__________ P__________ e

G__________ P__________), del 31 ottobre 2017 (doc. 9), e del 1° (recte:

18) gennaio 2018 (doc. 13). Peraltro il teste F__________ P__________ ha

dichiarato che il cliente, di professione imprenditore, già in precedenza

sapeva che la BNS aveva l’intenzione di applicare degli interessi negativi e

che questo costo avrebbe potuto ripercuotersi sul suo conto, come pure di

avergli consigliato di anticipare i tempi cominciando ad attuare degli

investimenti. Ciò che egli aveva fatto, seppur in misura molto limitata, con le

due operazioni di cui si è già detto, manifestando con ciò (come pure con la

sua decisione di non chiudere la relazione, se non alla fine del 2017) il suo

avvallo al modo di procedere della banca. Sennonché il medesimo, che possedeva

una diffidenza innata verso tutti gli strumenti bancari e necessitava di

liquidità per svolgere la sua attività nel settore delle materie prime, ha nel

seguito rifiutato le ulteriori e numerose proposte d’investimento (anche di

carattere prettamente conservativo) formulate dal suo nuovo consulente F__________

C__________, malgrado questi, già in occasione del loro primo incontro, lo

avesse avvertito che la conseguenza sarebbe stata l’applicazione di interessi

negativi. Inoltre, in relazione alle tesi dell’attore, il primo giudice ha

concluso che: l’esistenza sul suo conto di movimenti di denaro inspiegati in

entrata e in uscita a titolo d’interessi non comporta degli addebiti

ingiustificati (risultando il saldo sempre alla pari) e non riguarda il suo

obbligo di pagare gli interessi negativi, di cui era consapevole a fronte delle

discussioni avute e che risultavano dagli estratti bancari; egli non ha dimostrato

l’esistenza di un accordo che lo esonerava dal suddetto pagamento a dipendenza

della consistenza del suo conto; l'uso che la banca faceva dei suoi averi (menzionato

dal teste F__________ P__________) è irrilevante, trattandosi di un tema di

natura tecnica che avrebbe dovuto essere sottoposto a un vaglio peritale e

formare l'oggetto di una domanda riconvenzionale o di un’obiezione di

compensazione fondata sull’indebito arricchimento della banca (ovvero sulla

tesi che questa si sarebbe da una parte servita degli averi in conto come

garanzia, ma dall’altra avrebbe comunque deciso di applicare interessi

negativi); il tasso d’interesse negativo applicato era notorio, scaturendo da

una decisione pubblicamente accessibile della BNS; in merito alla decorrenza

degli interessi dal 1° gennaio 2017, i consulenti F__________ P__________ e F__________

C__________ sapevano che l’intenzione della banca era quella di applicare gli

interessi negativi in maniera “retroattiva” e lo hanno comunicato prontamente

al cliente (teste A__________ D__________), ciò per la prima volta nel 2016; il

fatto che l'attore fosse titolare anche di un secondo conto intestato alla E__________

SA non ha influenza sulla presente procedura, che riguarda la sua decisione di

non eseguire investimenti sul suo conto privato, accettandone le conseguenze.

Per tutti questi motivi, il Pretore ha concluso che l’addebito di interessi

negativi fosse giustificato, respingendo conseguentemente la petizione.

3.

Con l’impugnativa,

l’appellante censura innanzitutto a ragione alcuni accertamenti fattuali

imprecisi del primo giudice: non era lui, bensì la banca, a essere attiva nel

commercio delle materie prime

(risposta 4 ottobre 2019, punto n. 14;

teste F__________ P__________, verbale del 3 giugno 2020, p. 8). Il Pretore

indica poi, senza particolari spiegazioni, che l’incontro fra la banca e il

cliente di cui al doc. N è avvenuto il 7 dicembre 2016, malgrado il dato sia

quantomeno dubbioso: la risposta di prima sede della banca, i doc. N e 6 e alcuni

testi menzionano invece il 6 dicembre. Sull’eventuale rilevanza di dette

circostanze si dirà in seguito.

4.

L’appellante ribadisce in

questa sede l’esistenza di un accordo raggiunto con la banca secondo il quale,

qualora egli avesse aumentato la liquidità del conto, la banca l’avrebbe

esonerato dal pagamento degli interessi negativi; questo accordo sarebbe stato

vantaggioso anche per la banca, che essendo attiva nel settore delle materie

prime, necessitava di importanti liquidità per finanziare le proprie attività

commerciali (teste F__________ P__________, verbale del 3 giugno 2020, p. 8), e

sarebbe stato implementato negli anni 2015 e 2016 (tant’è che nessun interesse

negativo è mai stato addebitato in quel periodo). L’utilizzo di questo denaro

da parte della banca dunque, contrariamente a quanto osservato dal primo

giudice, sarebbe rilevante, poiché attesterebbe il senso dell’accordo

raggiunto, peraltro ulteriormente confermato dallo storno, da parte della

banca, di una serie di operazioni di addebito di interessi, che aveva perlomeno

generato confusione e alimentato la sua fiducia nel rispetto dei patti.

In ogni caso, l’appellante critica altresì il Pretore

per avere ammesso una sufficiente informazione da parte della banca. In primo

luogo, osserva che la documentazione di apertura di cui al doc. 2 (CG comprese)

non prevedeva l'addebito di interessi negativi. L’art. 10 delle CG, pur

menzionando genericamente gli “interessi”, era difatti stato redatto prima del 2015

e non poteva pertanto essere riferito agli interessi negativi, tant’è che la

banca durante la procedura di prima sede li ha qualificati come spesa ai sensi

dell’art. 402 CO, malgrado ciò non trovi conferma nella giurisprudenza del

Tribunale federale (STF 4A_596/2018 del 7 maggio 2019 consid. 3.3). Avendo le

parti pattuito la forma scritta, l’introduzione di interessi negativi, quale

modifica delle CG, avrebbe pertanto dovuto avvenire mediante una comunicazione

scritta (art. 12 e 16 CO), come anche ammesso dal teste A__________ D__________

(verbale del 3 giugno 2020, p. 4). In sua assenza, nessuno degli addebiti

sarebbe giustificato, ciò che il primo giudice avrebbe omesso di considerare,

oltretutto in violazione del suo diritto di essere sentito.

In secondo luogo, anche volendo ipotizzare l’ammissibilità

di un’informativa orale, l’appellante sottolinea che essa avrebbe dovuto

avvenire previamente rispetto a un addebito ed essere sufficientemente precisa.

Al riguardo, l’appellante non solo contesta di aver partecipato all’incontro di

cui al doc. N e datato 6 settembre 2016 (giacché quel giorno egli si trovava in

Italia, cfr. doc. Q, R e teste L__________ S__________, verbale del 5 giugno

2020), per cui l’addebito di interessi dal 1° gennaio 2017 al 31 ottobre 2017

(data dell’incontro di cui al doc. 9), non sorretto da una previa

comunicazione, sarebbe retroattivo e ingiustificato; egli sostiene altresì che l’informazione

ricevuta sia stata insufficiente anche a livello contenutistico. Posto un

accresciuto onere di chiarezza e trasparenza della banca, anche in virtù

dell’approccio differenziato tenuto a dipendenza dei clienti interessati (“case

by case”), essa avrebbe difatti dovuto informarlo del tasso applicato (non

notorio, in quanto le banche erano libere di discostarsi, nei confronti dei propri

clienti, da quanto stabilito dalla BNS), delle relative scadenze e tempistiche;

e meglio la banca avrebbe dovuto avvertirlo che qualora non avesse investito

una parte della sua liquidità entro una determinata scadenza, avrebbe applicato

un preciso tasso d’interesse (- 0.75%) a partire da una specifica data (1°

gennaio 2017). Essa non lo ha mai preteso (difettando pertanto la sua difesa di

sufficiente allegazione), né lo ha dimostrato. In particolare, non lo attestano

né il doc. N, né i doc. 9 o 13 (del tutto generici), né i suoi stessi

collaboratori. Tutti gli addebiti sarebbero dunque illegittimi.

Inoltre, l’appellante contesta di avere mai

manifestato il proprio assenso a un simile modo di procedere, siccome gli investimenti

iniziali sono stati fatti a titolo di mera precauzione ancor prima che la banca

stabilisse la sua strategia, e non sono stati seguiti né da avvertimenti

sufficientemente espliciti e precisi, né da proposte d’investimento adeguate.

Aggiunge che egli non prendeva regolarmente visione degli estratti (visto anche

il sistema pattuito della posta a trattenere), che la confusione generata dalla

banca a causa di svariati e incomprensibili addebiti e riaccrediti descritti

come “Interest payment” (di cui si era lamentato, cfr. doc. I, 12 e teste

F__________ P__________, verbale del 3 giugno 2020, p. 11) ha aggravato il

problema e che egli non è giunto a conoscenza del primo addebito di interessi

negativi (che ignorava persino il suo consulente F__________ C__________, cfr. verbale

del 23 aprile 2020, p. 5 e descritto nel doc. I solo quale “Interest

correction 01.01.17 - 18.05.17”) se non dopo la richiesta di chiusura del

conto (cfr. doc. T).

Infine, l’appellante sostiene che la rinuncia agli

investimenti non doveva forzatamente comportare l’addebito di interessi

negativi: qualora fosse stato confrontato con una precisa scadenza per prendere

una decisione, egli avrebbe difatti potuto scongiurarlo con modalità

alternative, ad esempio convertendo i suoi averi in USD (peraltro con

conseguente e ingente profitto) oppure finanziando la sua stessa società E__________

SA (che avrebbe a sua volta evitato di pagare alla banca gli interessi passivi

per i crediti concessile), aspetti che contrariamente a quanto stabilito dal

Pretore, sarebbero pertanto di rilievo.

5.

Quale premessa, si può qui

precisare che per l'art. 8 CC, chi vuole dedurre il suo diritto da una

circostanza di fatto da lui asserita deve fornirne la prova. La norma

ripartisce l'onere della prova, nel senso che pone le conseguenze dell'assenza

di prova di un fatto a carico della parte che ne ha l'onere. Di regola chi fa

valere in giudizio un diritto deve provare i fatti che ne costituiscono il

fondamento e chi lo contrasta deve a sua volta provare i fatti che fondano le

sue eccezioni. Segnatamente, chi fa valere una pretesa contrattuale deve

provare che l'obbligazione esiste, e in particolare di avere correttamente

adempiuto alla propria prestazione, laddove l’onere della prova si capovolge se

il creditore la accetta senza riserve: in questo caso tocca a lui provare che

l'adempimento è mancato o è difettoso. Per contro, nell’azione di risarcimento

ai sensi dell’art. 97 CO, la violazione contrattuale dev’essere provata da

colui che agisce. Una violazione può ad esempio scaturire da una carente

diligenza o informazione. La dimostrazione di un fatto negativo (come l’assenza

di sufficienti informazioni) non comporta l’inversione dell’onere della prova;

piuttosto, il precetto della buona fede impone la collaborazione dell'altra

parte. Sarà poi nell’ambito dell’apprezzamento delle prove che il giudice dovrà

valutare l’insieme delle prove e delle controprove offerte (STF 4A_174/2017 del

1° settembre 2017 consid. 4, 4A_484/2009

del 31 agosto 2010 consid. 3).

6.

Ora, sul tema dell’asserito accordo

di esenzione, la censura appellatoria dev’essere respinta per assente

dimostrazione. Difatti, indipendentemente dal fatto che un simile accordo potesse

avere o meno un’utilità per la banca, le risultanze istruttorie ne smentiscono

l’esistenza. E meglio, confermano che banca e cliente avevano più volte

discusso del fatto che la prima avrebbe applicato interessi negativi in assenza

di investimenti da parte del secondo, ovvero che l’esenzione era temporanea e

condizionata alla futura esecuzione di investimenti, che la banca ha più volte

sollecitato (doc. N, 8, 10, 11, 13; teste F__________ C__________, verbale del

23.

aprile 2020, p. 3-5; teste F__________ P__________, verbale del 3 giugno

2020, p. 9-11). Oltretutto, la tesi sostenuta dal cliente nel suo

interrogatorio di avere ottenuto da A__________ D__________ (ex dirigente della

banca e supervisore di F__________ P__________) la promessa di non applicare

interessi negativi già prima dell’apertura del conto è stata confutata da

quest’ultimo nella sua audizione (verbale del 3 giugno 2020, p. 3). Pertanto,

dal semplice fatto che la banca avesse per un certo periodo rinunciato al

prelievo di interessi negativi, il cliente non poteva dedurre che ciò sarebbe avvenuto

anche in futuro.

7.

Sull’assenza nel contratto di

un riferimento agli interessi negativi e sulla necessità di una modifica

scritta delle condizioni generali, l’appellante rimprovera al giudice di primo

grado una carente motivazione ma non postula l’annullamento del giudizio di

primo grado e il rinvio dell’incarto alla Pretura. Nella fattispecie,

l’esistenza di una comunicazione in forma scritta da parte della banca, come

già accertato dal primo giudice, non può essere ammessa (non risultando dai

documenti agli atti né un relativo invio, né il suo ipotetico contenuto, ed

essendosi i testi espressi in maniera dubitativa ed eccessivamente generica al

riguardo, cfr. F__________ P__________, verbale del 3 giugno 2020, p. 11

e A__________

D__________, verbale del 3 giugno 2020, p. 4, 6-7). Ciononostante, il contratto

qui in discussione (contratto innominato di natura mista di principio

soggiacente alle norme sul mandato, cfr. DTF 110 II 283 consid. 1) non è

sottoposto per legge alla forma scritta (art. 12 CO), per cui non si può automaticamente

concludere che anche una sua modifica fosse soggetta a un obbligo di forma; ciò

non è previsto dall’art. 16 CO e sarebbe casomai da verificare sulla base dell’interpretazione

(STF 5A_251/2010 del 19 novembre 2010 consid. 6.1.2 e Müller in: Berner Kommentar OR, 2018, n. 72-74 ad art. 16);

sennonché l’appello non contiene argomentazioni al riguardo (se non riferendosi

alla testimonianza di A__________ D__________, che tuttavia non conferma alcun

obbligo di forma) e non fa pertanto emergere l’erroneità della decisione

impugnata e la necessità della forma scritta.

8.

Sul contenuto del contratto si

possono in ogni caso fare le seguenti osservazioni. L’art. 10 delle CG prevede

che “L’accredito e l’addebito di interessi, tasse di deposito, commissioni,

spese e imposte sul conto avvengono a discrezione della banca, mensilmente,

trimestralmente, semestralmente o annualmente. La Banca si riserva di

modificare in ogni momento i tassi di interesse e le commissioni”. La

clausola è formulata in modo ampio e generico (ed è pertanto problematica alla

luce della DTF 135 III 1 consid. 2.5). Essa non prevede né esclude

esplicitamente gli interessi negativi. Al limite ci si potrebbe chiedere se essi

siano più vicini al concetto di “spesa” piuttosto che di “interesse” (come

suggerito da svariati autori, cfr. DTF

145.

III 241 consid. 3.3 e Maurenbrecher/ Eckert, Aktuelle

vertragsrechtliche Aspekte von Negativzinsen in: GesKR 2015, p. 369). È poi oltremodo dubbio che al momento della sottoscrizione

del contratto, il cliente potesse comprendere che la clausola fosse riferita

anche a eventuali futuri interessi negativi. Inoltre, vige il principio secondo

cui le condizioni generali poco chiare devono essere interpretate a sfavore

della parte che le ha redatte. In siffatte circostanze, occorre valutare se il

cliente sia stato debitamente e sufficientemente informato sul tema e abbia

avuto la possibilità di reagire con cognizione di causa (visto l’impatto della

modifica, che avrebbe comportato l’addebito di oltre fr. 100'000.-/anno), e se

abbia conseguentemente accettato per atti concludenti l’introduzione degli

interessi negativi. La banca non ha messo seriamente in discussione l’esistenza

di suoi oneri di diligenza e informazione a tal proposito. Peraltro, la

menzione da lei fatta all’art. 402 CO (secondo cui il mandante deve rimborsare

al mandatario le anticipazioni e le spese che questi ha fatto per la regolare

esecuzione del mandato) non permette di concludere che gli interessi negativi da

lei dovuti alla BNS, e solo indirettamente connessi con l’esecuzione del

contratto qui in discussione, possano essere automaticamente riversati sul

cliente in assenza di un’indicazione anticipata sufficientemente chiara e

specifica.

9.

Ricordato che, come detto, il

cliente era sicuramente consapevole che la conseguenza di un mancato

investimento sarebbe stata l’applicazione degli interessi negativi, i documenti

e le testimonianze forniscono informazioni a tratti confuse, ambigue o molto

generiche sul momento e sul contenuto dell’informativa fornita al cliente.

Affinché quest’ultimo potesse valutare le sue alternative e prendere una

decisione al riguardo, egli doveva in ogni caso conoscere sia il momento

dell’introduzione di questi interessi, sia il tasso applicato (ritenuto che,

pur essendo il tasso della BNS notorio, gli istituti bancari privati erano

liberi di discostarsene a dipendenza delle loro decisioni strategiche e degli

accordi raggiunti con i vari clienti). In effetti, negli allegati introduttivi

di prima sede la banca non ha chiaramente preteso di aver fornito al cliente

queste puntuali indicazioni.

9.1

Le risultanze istruttorie dimostrano che già nel 2016, e meglio

ancor prima dell’incontro di cui al doc. N, le parti avevano discusso degli

interessi negativi e iniziato a valutare dei possibili correttivi in via

prudenziale, ciò che ha condotto alla selezione dei due investimenti di cui si

è già detto. Sul grado di approfondimento della tematica si sa ben poco,

laddove la situazione era ancora in divenire. A__________ D__________, nella

sua veste di direttore, ha rilevato che la strategia della banca (discussa in

sede dirigenziale e con i consulenti) era quella di informare il cliente della

situazione, concedergli un tempo di attesa di 6 mesi e successivamente, in

assenza di investimenti, applicare gli interessi in maniera retroattiva, che

aveva chiesto ai consulenti di fornire al cliente un’informativa trasparente, che

confidava nel rispetto di questa istruzione e che al cliente sono state

effettivamente sottoposte delle proposte d’investimento (verbale del 3 giugno

2020, p. 3-6); non essendo stato concretamente presente ai colloqui con

quest’ultimo, il valore della sua testimonianza deve tuttavia essere del tutto relativizzato.

Il teste F__________ P__________ ha unicamente riferito che in quel periodo si

era discusso di un possibile tasso negativo dello 0.5-0.75%, senza menzionare

un’ipotetica retroattività o scadenze (verbale del 3 giugno 2020, p. 9-10). Il

semplice fatto che il cliente abbia attuato due investimenti non significa in

altre parole che egli avesse in quel momento anche accettato delle precise

condizioni imposte dalla banca.

9.2

Per quanto riguarda il periodo successivo, le censure dell’appellante

non permettono di concludere che l’incontro di cui al doc. N (ovvero del

settembre 2016) non sia avvenuto. Le argomentazioni e le prove da lui

menzionate relative ai suoi impegni in Italia il 6 settembre 2016 e ai dati del

telepass, pur evidenziati nel suo interrogatorio e nell’audizione della teste L__________

S__________ (che, quale sua compagna, dev’essere apprezzata con prudenza) non

permettono di escludere che un incontro a __________, anche di breve durata,

possa aver avuto luogo, visti i numerosi riscontri che lo attestano (doc. N,

doc. 6, testi F__________ P__________, G__________ P__________, A__________ D__________

e V__________ C__________). Ancora una volta, sul contenuto del colloquio le

prove sono molto vaghe e non permettono di acclarare la trasmissione di

informazioni specifiche al cliente. A__________ D__________ si è limitato a

osservare che in tale frangente la banca si attendeva una presa di posizione

definitiva del cliente quale la chiusura del conto, la decisione di investire o

l’accettazione di interessi negativi, ma non risulta che abbia incontrato il

cliente (verbale del 3 giugno 2020, p. 3-6). G__________ P__________ (che quale

CEO della banca e dunque organo materiale della medesima ha con lei una marcata

vicinanza) ha invece presenziato all’incontro; nella sua audizione ha rilevato

che, non parlando l’italiano, ha comunicato con il cliente tramite l’ausilio

della traduzione di A__________ D__________ o F__________ P__________,

informandolo dell’intenzione della banca di applicare interessi in maniera

retroattiva nel caso di una sua decisione di non investire (verbale del 10

luglio 2020, p. 1-4). Ciò tuttavia è contraddetto non solo dall’interrogatorio

dell’attore, ma anche dai testi A__________ D__________ e F__________ P__________:

il primo come detto ha dichiarato di non aver mai incontrato il cliente (verbale del 3 giugno 2020, p. 3), il secondo che

l’incontro è durato meno di un quarto d’ora, che non vi ha partecipato

integralmente, che probabilmente il CEO e il cliente hanno parlato in italiano,

che il discorso verteva perlopiù su convenevoli, che non sapeva se gli

interessi negativi gli fossero stati già applicati e che forse il cliente ha

chiesto di esserne esentato (verbale del 3 giugno 2020, p. 10-11). Le

dichiarazioni di G__________ P__________ d’altronde non trovano un chiaro

riscontro neppure nel doc. N; il documento, che dovrebbe riportare il contenuto

della conversazione, evidenzia solamente la necessità della banca di applicare

interessi negativi ai fondi liquidi ingenti e non investiti e il grado di

soddisfazione del cliente, definito “entusiasta”: descrizione che sarebbe stata

ben poco plausibile qualora al cliente, pacificamente e notoriamente restio a investire,

fosse stato prospettato un addebito retroattivo di interessi negativi su un

capitale multimilionario.

9.3

Il contenuto dei colloqui ulteriori del 21 febbraio 2017 (doc. 8), del

31.

ottobre 2017 (doc. 9), del 22 novembre 2017 (doc. 10), del 27 dicembre 2017

(doc. 11), del 10 gennaio 2018 (doc. 12) e del 18 gennaio 2018 (doc. 13) è

ancor più nebuloso. Il doc. 8 accenna al problema degli interessi negativi,

senza fornire indicazioni più specifiche in relazione a tassi, date o scadenze.

Le note relative ai tre incontri successivi (doc. 9, 10 e 11) evidenziano solo

che il cliente stava valutando la possibilità di eseguire investimenti, anche

se in realtà, in data 6 dicembre 2017, egli aveva già chiesto di chiudere il

conto per la fine dell’anno. Queste note non menzionano esplicitamente gli

interessi negativi (secondo la teste R__________ B__________, nemmeno il doc. 9,

cfr. il verbale del 5 giugno 2020, p. 2), né che il cliente fosse stato reso

attento dell’avvenuto addebito registrato il 29 maggio 2017, e documentano invece

che egli era “soddisfatto”. Le testimonianze non aggiungono nulla di rilevante

a quanto detto; R__________ B__________ e F__________ C__________ si sono

limitati a riferire genericamente di aver discusso con il cliente degli

interessi negativi, che sarebbero stati applicati in assenza di investimenti (i

quali erano in fase di valutazione); oltretutto la prima ha affermato di non

essere stata a conoscenza della relativa politica della banca, avendo appena

iniziato a lavorare per la medesima (verbale del 5 giugno 2020, p. 3); il

secondo neppure ricordava il momento in cui la banca ha dato l’ordine e ha cominciato

ad addebitare interessi negativi, né che essi avevano iniziato a decorrere dal

1° gennaio 2017 (teste F__________ C__________, verbale del 23 aprile 2020, p.

5-6). Nel successivo incontro del 10 gennaio 2018 (doc. 12) il cliente ha

riferito di voler chiudere il conto “because of the applied commission”

(doc. 12), ritenuto che esso è stato chiuso solo nel mese di febbraio, dopo due

altri incontri (doc. 13 e 15) e un ulteriore addebito di interessi negativi con

valuta 30 gennaio 2018.

10.

Sul tema degli addebiti, vi è

anche da aggiungere che la banca nei propri allegati introduttivi di prima sede

non ha mai preteso di aver debitamente avvisato il cliente mediante la

trasmissione di regolari estratti conto, che non ha prodotto agli atti. L’unico

relativo documento contenuto nel fascicolo processuale è costituito dal

dettaglio doc. I, prodotto dal cliente e allestito solo nel 2018. In altre

parole, la banca non si è avvalsa di questo fatto, né della finzione della

ricezione derivante dal sistema di corrispondenza scelto dal cliente (posta a

trattenere), né della clausola della reclamazione, rispettivamente della tacita

ratifica delle operazioni per l’assente contestazione del cliente (sul tema, v.

ad esempio STF 4A_469/2020 del 31 marzo 2022 consid. 4.3-4-5). Nemmeno ha

preteso che il primo addebito del 29 maggio 2017 fosse riconoscibile per il

cliente sulla base della documentazione bancaria. In effetti, il doc. I non

mostra un sistema di registrazione particolarmente cristallino, dal momento che

si limita a descrivere l’addebito qui contestato del 29 maggio 2017 per fr.

42'510.43 quale “Interest correction”, senza alcuna informazione utile

(come il tasso applicato) e riporta poi una serie di operazioni di addebito e

riaccredito descritte come “Interest payment”. Secondo quanto risulta

dal doc. O, la banca ha infatti accreditato a più riprese (in giugno, settembre

e dicembre 2017) sul conto del cliente la medesima somma a titolo di interessi

positivi, dedotta l’imposta preventiva del 35% (fr. 42'510.43 – fr. 14'878.65),

per poi stornare le operazioni.

11.

In conclusione gli oneri

informativi della banca, che devono essere esaminati in maniera rigorosa alla

luce della sua attività sottoposta a vigilanza e del grado di fiducia di cui gode

da parte dei clienti e della piazza finanziaria, imponevano che la stessa quantomeno

informasse il cliente in maniera trasparente sulle precise modalità di addebito

degli interessi, ovvero impartendogli una scadenza per prendere una decisione

definitiva e avvertendolo che, in assenza di investimenti, avrebbe applicato un

determinato tasso d’interesse a partire da una determinata data. Le prove

esaminate dimostrano che ciò non è avvenuto e che l’informazione fornita è

stata oltremodo opaca e comunque priva della necessaria chiarezza e

concludenza, verosimilmente per il timore che un approccio eccessivamente

risoluto avrebbe indotto il cliente a lasciare la banca. Certo, il cliente può

averne in una certa misura approfittato per differire una sua decisione e

guadagnare tempo, ma alla luce di una situazione di ambiguità creata dalla

banca stessa, sicché non gli può essere rimproverato un abuso di diritto. Ne

discende che l’addebito degli interessi negativi per l’anno 2017 non può

ritenersi giustificato e dev’essere annullato, con conseguente obbligo per la

banca di restituire tali importi.

12.

Per tutti questi motivi,

l’appello dev’essere accolto e la decisione impugnata riformata nel senso che

la AO 1 è condannata a versare a AP 1 fr. 121'671.71

oltre interessi del 5% dal 13 febbraio

2019, e che le spese giudiziarie devono essere poste a carico della prima.

13.

Le spese giudiziarie di

seconda sede seguono la soccombenza dell’appellata (art. 106 CPC). Le spese

processuali, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 6’000.-.

Le ripetibili, calcolate sulla base dell’art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv.

5.

RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, sono quantificate in

fr. 5’000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

I. L’appello 10 gennaio 2022 di AP 1 è accolto.

§ Di

conseguenza, la decisione 24 novembre 2021 del Pretore del Distretto di Lugano,

sezione 1 (inc. n. OR.2019.142) è così riformata:

1. La petizione è accolta. Di conseguenza, AO

1 è condannata a versare a AP 1

fr. 121'671.71 oltre interessi del 5% dal 13 febbraio 2019.

2. La

tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 5'800.-, sono poste a carico

della parte convenuta, la quale è condannata a pagare alla parte attrice

l'importo di fr. 7'500.- a titolo di ripetibili.

3. Invariato.

4. Invariato.

II. Le spese

processuali della procedura d’appello, pari a fr. 6’000.-, sono a carico

dell’appellata, che rifonderà alla controparte

fr. 5’000.- per ripetibili di seconda sede.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 1

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).