Appalto, mercede a corpo; forfait o prezzi unitari; aumento della mercede per circostanze straordinarie/opere supplementari (modifiche d'ordinazione); rappresentanza da parte della direzione lavori

Incarto n.

12.2022.135

Lugano

18 gennaio 2023/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2018.34 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 22 febbraio 2018 da

AO

1

patrocinata dall’ PA 2

contro

AP 1

AP 2

entrambi patrocinati dall’

PA 1

con cui l’attrice ha

chiesto la condanna dei convenuti al pagamento di fr. 238'907.30 oltre interessi al 5 % dal 9 ottobre 2015 a titolo di

mercede d’appalto;

domanda avversata dai

convenuti e che il Pretore ha accolto con decisione 24 agosto 2022;

appellanti i

convenuti con atto di appello del 23 settembre 2022, con cui hanno chiesto in

via principale la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la

petizione avversa (con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi) e in

via subordinata il suo annullamento e il rinvio dell’incarto al Pretore per il

completamento dell’istruttoria e l’emanazione di un nuovo giudizio (con

protesta delle spese e delle ripetibili di secondo grado);

mentre l’attrice con

risposta 24 novembre 2022 ha postulato la reiezione del gravame, con protesta

di spese e ripetibili di seconda sede;

viste altresì la replica

spontanea 7 dicembre 2022 degli appellanti e la duplica spontanea 22 dicembre

2022 dell’appellata;

letti ed esaminati gli atti

e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto:

Fatti

A.

Con contratto 24 maggio 2012 (doc. B) i coniugi AP 1 e AP 2 (qui di

seguito anche: “committenti”), rappresentati dalla Studio __________ T__________

Sagl quale direttrice dei lavori (“DL”) hanno appaltato alla AO 1 (qui di

seguito anche: “appaltatrice”) delle opere di scavo (e meglio: sterri, scavi,

riempimenti, riporti, demolizioni e rimozioni) sul mappale part. n. __________

RFD di __________ funzionali all’edificazione di una costruzione sul fondo, per

una mercede di fr. 329'000.- oltre IVA quale “approssimativo presumibile

importo” sulla base dei prezzi e delle quantità indicate nel capitolato

d’appalto (doc. D). L’art. 2.1 indicava che “I quantitativi non sono

vincolanti”, mentre l’art. 2.2 stabiliva in particolare che “Non saranno

riconosciuti aumenti salariali o di materiale nonché indennità intemperie.

Eventuali opere non preventivate devono essere sottoposte alla direzione lavori

corredate dai prezzi e dettagli, prima dell’inizio dei lavori e dovranno essere

avvallate anche dal committente”. L’art. 5 rinviava altresì alla Norma SIA

118 quale parte integrante del contratto.

B.

In corso d’opera, a fronte di rilievi effettuati sul terreno (che

hanno in particolare riscontrato la presenza di acqua e roccia friabile) e di

valutazioni degli ingegneri civili (Studio Z__________ SA) nonché di alcuni

geologi (segnatamente: U__________ e la società G__________ Srl, __________) sugli

interventi necessari per portare a compimento l’opera, la AO 1 ha effettuato

una serie di lavori supplementari, mentre una ditta terza ha eseguito delle opere

di consolidamento delle pareti di scavo, fra cui una parete chiodata (cosiddetta

“berlinese”). Al termine dei lavori, la AO 1 ha trasmesso ai committenti una

prima liquidazione finale del 26 giugno 2014 per complessivi

fr. 532'035.80, preavvisata favorevolmente dalla DL nella misura di fr.

530'346.35 in data 10 luglio 2014 (doc. H). Di conseguenza l’appaltatrice in

data 15 settembre 2014 ha trasmesso ai committenti una nuova fattura per

quell’importo, da cui dedurre gli acconti già versati di complessivi fr.

283'600.-, per un saldo finale di fr. 246'746.40 (doc. I). In data 7 settembre

2015, dopo il subentro di una nuova DL (R__________ Sagl) la liquidazione

finale è stata ulteriormente rivista e fissata, mediante accordo fra

quest’ultima e l’appaltatrice, in fr. 522'507.30, per un saldo finale (dedotti

gli acconti) di fr. 238'907.30 (doc. M e N). Il 25 settembre 2015 AP 1 ha

tuttavia comunicato all’appaltatrice di non ritenere la fatturazione conforme

agli accordi e alla mercede pattuita nell’offerta (doc. O).

C.

L’appaltatrice ha più volte invano sollecitato i committenti a

pagare il saldo riconosciuto dalla nuova DL (doc. P, S), facendo altresì

emettere nei confronti di ciascuno un precetto esecutivo (PE n. __________07 e __________08

dell’UE di Lugano, cfr. doc. Q e R).

D.

Previo esperimento infruttuoso del tentativo di conciliazione, con

contestuale rilascio dell’autorizzazione ad agire (doc. T), con petizione 22

febbraio 2018 la AO 1 ha convenuto in giudizio AP 1 e AP 2, postulando la loro

condanna al pagamento di fr. 238'907.30 oltre interessi al 5 %

dal 9 ottobre 2015. In sintesi, l’attrice ha evidenziato che in corso d’opera

sono subentrati degli imprevisti relativi al terreno di scavo che hanno reso

necessari degli interventi inizialmente non preventivati nonché un maggiore

dispendio per il deposito/smaltimento del materiale di scavo, ritenuto che

tutti i lavori supplementari (evidenziati nei verbali di cantiere, che non sono

mai stati oggetto di contestazione) sarebbero stati discussi e approvati dalla

DL in rappresentanza dei committenti, rispettivamente dai committenti stessi.

L’aumento della mercede rispetto a quanto stimato inizialmente sarebbe stato

pertanto giustificato da un notevole aumento dei costi (art. 373 cpv. 2

CO) ben noto alla controparte. L’attrice ha altresì evidenziato che la

liquidazione finale è stata discussa e approvata da due diverse DL.

E.

Con risposta 14 maggio 2018 i convenuti si sono opposti alla

petizione postulandone l’integrale reiezione, sostenendo in sintesi che la

mercede di fr. 329'000.- stipulata nel contratto di appalto aveva carattere

globale e forfettario, che essi non avevano mai ricevuto nuove offerte né avallato

opere supplementari e relative modifiche di prezzo (ritenuto che a tal riguardo

la DL non disponeva di pieni poteri di rappresentanza) come pure che non si

sono verificate circostanze straordinarie atte a giustificare una retribuzione

supplementare della controparte ex art. 59 della Norma SIA 118.

F.

Con replica 6 settembre 2018 e duplica 30 novembre 2018 le parti

hanno approfondito le proprie antitetiche posizioni. Dopo l’esperimento dell’istruttoria,

esse hanno prodotto i propri allegati conclusivi scritti (il 25 febbraio 2022 i

convenuti e il 28 febbraio 2022 l’attrice).

G. Con

decisione 24 agosto 2022 il Pretore ha accolto integralmente la petizione,

ponendo la tassa di giustizia di fr. 9'000.- e le spese di fr. 12'385.50 (oltre

a quelle della procedura di conciliazione di fr. 1'000.-) a carico dei

convenuti in solido fra loro, pure condannati, con uguale vincolo di

solidarietà, a versare alla controparte fr. 18'000.- per ripetibili.

H.

Con appello 23 settembre 2022 i committenti si sono aggravati contro

il suddetto giudizio, postulandone in via principale la riforma nel senso di

respingere la petizione avversa (con protesta di spese e ripetibili di entrambe

le sedi) e in via subordinata l’annullamento, con rinvio dell’incarto al

Pretore per il completamento dell’istruttoria (mediante l’interrogatorio di AP

1) e l’emanazione di un nuovo giudizio, con protesta delle spese e delle

ripetibili di secondo grado.

Con risposta 24

novembre 2022 l’appaltatrice si è opposta al gravame postulandone la reiezione,

con protesta di spese e ripetibili di secondo grado. Sono poi seguite la

replica spontanea 7 dicembre 2022 degli appellanti e la duplica spontanea 22

dicembre 2022 dell’appellata.

E considerato

in diritto:

Considerandi

1.

L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC

prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima

istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso

secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr.

10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia

testé menzionata.

I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni

(art. 311 e 312 CPC). L’appello 23 settembre 2022 contro la decisione 24 agosto

2022.

è tempestivo, così come sono tempestive la risposta 24 novembre 2022, la

replica spontanea 7 dicembre 2022 e la duplica spontanea 22 dicembre 2022.

2.

Con la decisione impugnata il

Pretore ha osservato che la mercede pattuita fra le parti non ha una comprovata

natura forfettaria e che a prescindere da ciò, nel caso concreto si impone la

sua maggiorazione (calcolata sulla base dell’art. 374 CO) a fronte di una

circostanza straordinaria e imprevista (attinente alla qualità del terreno) che

ha comportato la necessità di eseguire lavori supplementari onde garantire la

sicurezza e l’esecuzione a regola d’arte dell’opera (cfr. art. 373 cpv. 2 CO e

art. 58 seg. della Norma SIA 118). Ciò tenuto conto che dette circostanze e le

derivanti maggiori spese erano note sia alla direzione lavori che alla

committenza (come confermato dai verbali di cantiere di cui al doc. E e dalle

testimonianze di S__________, V__________, M__________, D__________ e G__________),

rispettivamente che l’accettazione delle opere supplementari poteva avvenire

anche per atti concludenti e che i committenti non hanno mai formulato riserve

o contestazioni in proposito. Il giudice di prima sede ha altresì sottolineato

che il perito giudiziario ha confermato la congruità della mercede di

fr. 522'507.30 (IVA inclusa) così come calcolata ed approvata dalla seconda DL,

ritenuto che anche le due posizioni contestate dalla convenuta in sede di

conclusioni scritte (parte dello “scavo a macchina con discarica” e “scavi

parziali a macchina”) devono essere riconosciute, giacché il perito non ha

riscontrato elementi di segno opposto ed esse erano già state verificate in

contraddittorio e accettate da ben due DL.

3.

Volendo dapprima esaminare le

censure formali sollevate dagli appellanti (che se fondate comportano una

violazione del loro diritto di essere sentiti), la prima di queste riguarda la

mancata ammissione quale prova dell’interrogatorio di AP 1, rifiutato mediante ordinanza

del 2 novembre 2021. A mente degli appellanti, la sua audizione sarebbe stata

necessaria, in quanto egli avrebbe potuto riferire in merito a circostanze ben allegate

quali

la sua presenza (e quella della moglie) alle riunioni di cantiere

e una sua debita informazione sulla necessità di eseguire una “berlinese” ma

non su quella di effettuare opere di scavo supplementari (segnatamente: quali e

a quale prezzo).

Contrariamente a quanto pretende l’appellata, detta

censura non può essere ritenuta irricevibile per il semplice fatto che la

controparte non ha immediatamente impugnato l’ordinanza mediante reclamo. Presupponendo

tale rimedio il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile (art. 319

lett. b cifra 2 CPC) ed essendo le relative prospettive di successo particolarmente

incerte se si tiene conto che le ordinanze sulle prove non hanno effetto

pregiudiziale e possono essere modificate in ogni tempo oppure superate da una

decisione finale favorevole, esse possono di regola essere contestate anche

nell’ambito dell’impugnazione della decisione di merito. Ciò a meno che la

parte interessata abbia manifestato con il proprio comportamento un’adesione

all’agire del primo giudice oppure la sua intenzione di rinunciare alle prove

respinte, oppure ancora quando la buona fede (art. 2 CC e 52 CPC) le avrebbe

imposto di sollevare immediatamente le sue obiezioni (IICCA del 25 luglio 2022,

inc. 12.2021.178, consid. 5.1; IICCA del 12 novembre 2019, inc. 12.2018.52,

consid. 3.2; IIICCA dell’11 marzo 2020, inc. 13.2019.89, consid. 4.1),

circostanze che non emergono nella presente fattispecie. Nondimeno, la censura degli

appellanti dev’essere ritenuta irricevibile per insufficiente motivazione (art.

311.

CPC) considerato che essi, a fronte del rimprovero pretorile (contenuto

nella citata ordinanza del 2 novembre 2021) di non aver indicato su quali

circostanze di fatto, rilevanti ai fini del giudizio, AP 1 avrebbe dovuto

essere sentito, non indicano, con opportuni riferimenti agli atti, dove

l’avrebbero fatto. In altre parole, essi non pretendono né dimostrano di avere

in prima sede debitamente correlato il mezzo di prova con le loro allegazioni.

Quale aggiuntiva motivazione, il Pretore ha rifiutato l’interrogatorio in

quanto ritenuto superfluo. In effetti, la presenza o assenza dei committenti

alle riunioni di cantiere è già attestata dai verbali di cui al doc. E, mentre

l’esecuzione della parete chiodata (“berlinese”) esula dalla presente vertenza.

Quanto alle informazioni ricevute in relazione alle opere di scavo, i verbali

di cantiere e ben sei testimonianze forniscono indicazioni a tal riguardo e

permettono di formare un convincimento (ritenuto che sul tema si tornerà ancora

nel proseguo della presente decisione). L’apprezzamento anticipato della prova

effettuato dal Pretore al termine della procedura istruttoria e tenuto conto di

tutte le risultanze già agli atti non appare pertanto criticabile.

4.

Parimenti a torto gli

appellanti censurano una carente motivazione della decisione di prima sede

rilevando che il Pretore ha rinviato solo genericamente ai verbali di cantiere

senza indicare i passaggi ritenuti determinanti. Per ossequiare all’onere di

motivazione, il giudice non è tenuto a pronunciarsi necessariamente su tutte le

questioni e su tutte le prove proposte dalle parti, bastando che esamini i temi

rilevanti per il giudizio. È in altre parole sufficiente che egli menzioni,

almeno brevemente, le ragioni che lo hanno guidato e sulle quali ha basato la

sua decisione, affinché l'interessato possa apprezzare la portata della

decisione e contestarla con piena cognizione di causa. Nel caso concreto, il

Pretore ha indicato i mezzi di prova ritenuti rilevanti (fra cui i verbali di

cantiere), e le conclusioni che ne ha tratto, sicché i principi appena esposti

sono stati rispettati.

5.

Sulla natura della mercede,

l’impugnativa è silente. Con la risposta all’appello, l’appaltatrice ha

rilevato che essa è stata fissata sulla base di quantitativi espressamente

indicati come non vincolanti e che in realtà non vi sono state né opere supplementari

non previste dal contratto, né modifiche dei prezzi, ma casomai soltanto dei

quantitativi di scavo. Solo con la replica spontanea gli appellanti hanno

conseguentemente osservato che il contratto indicava chiaramente la natura

forfettaria della mercede, che il Pretore a torto non ne avrebbe tenuto conto e

che sia quest’ultimo, sia l’appaltatrice (cfr. conclusioni 28 febbraio 2022, p.

7) hanno confermato la presenza di opere supplementari e la necessità di

applicare gli art. 373 cpv. 2 CO e 59 cpv. 1 Norma SIA 118 onde valutare il

fondamento di una maggiorazione della mercede. Queste argomentazioni impongono

le seguenti riflessioni.

5.1

Il contratto d’appalto conosce due tipi di mercede

dell’appaltatore: quella preventivamente determinata a corpo (art. 373 CO) e

quella che non è preventivamente stabilita o che lo è stata solo in via

approssimativa (art. 374 CO). La mercede a corpo può essere suddivisa in

svariate categorie, fra cui la mercede forfettaria e quella calcolata secondo

prezzi unitari.

Nel primo caso, la remunerazione è fissata dalle parti

in anticipo per l’esecuzione dell’intera opera, sicché sono esclusi aumenti a

favore dell’appaltatore, riservate alcune eccezioni quali le modifiche

d’ordine, un aumento dei costi riconducibile al committente (ad esempio causato

da sue istruzioni o dal materiale/terreno da lui messo a disposizione, situazione

che può essere paragonata a una modifica d’ordine, v. STF 4A_156/2018 del 24

aprile 2019 consid. 4.2.1), oppure l’esistenza di circostanze straordinarie e

imprevedibili ai sensi dell’art. 373 cpv. 2 CO (IICCA del 17 febbraio 2021,

inc. 12.2019.178, consid. 12). Una modifica d’ordine cambia il contenuto delle

prestazioni previste contrattualmente e comporta il diritto a una mercede

supplementare determinata in base all’art. 374 CO. Invece, la fattispecie

prevista dall’art. 373 cpv. 2 CO le lascia di principio invariate, ma ne rende

più difficoltosa (e costosa) l’esecuzione, ad esempio in relazione agli

strumenti da utilizzare o al dispendio di tempo (STF 4A_156/2018 del 24 aprile

2019.

consid. 4.2.2). Essa presuppone l’esistenza di circostanze straordinarie

imprevedibili oppure escluse dalle parti (e non imputabili all’appaltatrice) che

impediscono o rendono oltremodo difficile il compimento dell’opera, nel senso

che comportano costi supplementari tali da generare una crassa sproporzione tra

le opere complessive dell’appaltatore e la mercede convenuta e la conseguente impellenza

di un adeguamento contrattuale. La maggiorazione della mercede secondo l’art.

373.

cpv. 2 CO presuppone inoltre che l’appaltatrice abbia comunicato tali

circostanze al committente e manifestato la sua volontà di pretendere un

adeguamento del contratto

(DTF 116 II 315; Zindel/Schott in: BSK OR I, 7a ed., n. 26 ad art.

373; v. anche art. 59 della Norma SIA 118). La differenziazione fra una

modifica d’ordinazione e la fattispecie prevista

all’art. 373 cpv. 2 CO non è sempre evidente.

Il prezzo unitario è pure

fissato in modo vincolante in anticipo, ma limitatamente al prezzo per unità di

misura o di quantità di ogni prestazione (ritenuto che solo accordi specifici

oppure circostanze particolari possono comportarne un mutamento; v. ad esempio

l’art. 86 della Norma SIA 118). Le parti possono stabilire diverse condizioni,

ad esempio riguardanti i limiti di costo o di quantità o le modalità di calcolo

delle misure determinanti ai fini del calcolo finale. Solitamente, i

quantitativi indicati nell’offerta sono frutto di una prognosi o di stime non

vincolanti e la mercede complessiva finale è variabile, ovvero viene

determinata in base alle misure e ai quantitativi effettivamente utilizzati

nell’ambito dell’esecuzione diligente dell’opera (STF 4A_156/2018 del 24 aprile

2019.

consid. 4.1 e 4A_439 /2014 del 16 febbraio 2015 consid. 3.1; IICCA del 26

maggio 1999, inc. 12.1998.284, consid. 2; Gauch,

Der Werkvertrag, 6a ed., n. 1256). E meglio, l’appaltatrice può

pretendere la remunerazione dei quantitativi effettivi, purché essi fossero

ragionevolmente necessari (STF 4C.88/2005

dell’8 luglio 2005 consid. 2; DTF 96 II

58.

consid. 1; Zindel/Schott, op. cit., n. 13 ad art. 373). L’indicazione nel

contratto di prezzi e quantitativi (da parte dell’appaltatore) può, a

dipendenza delle circostanze, essere qualificato quale preventivo o “computo

approssimativo” ai sensi dell’art. 375 CO (se il committente poteva fare

affidamento su una tale stima), rispettivamente generare un obbligo di avviso

dell’appaltatore laddove i quantitativi inizialmente previsti vengano superati

in maniera significativa (cfr. STF 4A_418/2012 del 3 dicembre 2012 consid. 7.3,

art. 364, 365 cpv. 3 e 375 CO, art. 2 CC, art. 56 cpv. 3 della Norma SIA 118).

In ogni caso, opere supplementari (ovvero inizialmente non previste) devono

essere concordate, pena la loro mancata remunerazione.

5.2

Concretamente, nel passaggio delle conclusioni citato dagli

appellanti l’attrice non ha riconosciuto l’esistenza di un prezzo forfettario, ma

si è limitata a rivendicare una maggiorazione della mercede alla luce

dell’esecuzione di lavori supplementari sulla base degli art. 363 e 373 cpv. 2

CO e dell’art. 59 cpv. 1 della Norma SIA 118, ritenuto in ogni caso che la

determinazione delle regole applicabili alla fattispecie incombe al giudice (art.

57.

CPC). Il Pretore ha riconosciuto l’aumento di mercede sulla base dell’art. 373

cpv. 2 CO, senza tuttavia esprimersi definitivamente sulla sua natura ed

escludendo che potesse ritenersi forfettaria. All’art. 1 del contratto doc. B

il prezzo di fr. 350'000.- (da cui dedurre uno sconto del 6% e aggiungere l’IVA

all’8%) non è stato indicato accanto alla dicitura “prezzo globale forfetario”,

bensì a quella che indicava un calcolo approssimativo e presumibile sulla base

dei quantitativi e dei prezzi contenuti nel capitolato d’appalto. L’art. 2.1

stabiliva poi che i quantitativi indicati nel modulo d’offerta non erano

vincolanti, mentre nessuna clausola prevedeva un tetto massimo di quantitativi

o costi, sicché la committenza doveva riconoscere che la stima non era

vincolante. Il capitolato doc. D contiene una combinazione fra posizioni a

forfait e posizioni calcolate secondo prezzi unitari (ovvero indicanti

quantitativi al metro cubo, i prezzi applicabili e i derivanti importi),

ritenuto che una piccola parte di esse (prevalentemente quelle per “demolizioni

e rimozioni”) prevedevano una mercede a corpo (cfr. p. 2), mentre per il resto,

la stragrande maggioranza di quelle relative a scavo, ripresa e reinterro del

materiale erano determinate in base a prezzi unitari (cfr. p. 4-8; v. anche

teste S__________, verbale del 3 aprile 2019, p. 3). Tenuto conto che la

presente fattispecie riguarda opere di scavo, la censura appellatoria relativa

all’esistenza di una mercede forfettaria è destituita di fondamento. E meglio, dalle

pattuizioni non emerge una volontà riconoscibile dell’appaltatrice di assumere

il rischio dell’eventuale necessità della fornitura di un maggior quantitativo

di lavoro a prezzi unitari. Peraltro, il piano di scavo, le opere necessarie e

i relativi quantitativi sono stati indicati dai progettisti, ovvero dai

rappresentanti dei committenti (v. anche perizia p. 1-2, testi S__________ e M__________,

verbale del 3 aprile 2019, p. 3 e 8), per cui l’inadeguatezza di tali

previsioni è imputabile a questi ultimi e non all’appaltatrice.

La presente fattispecie non riguarda tanto un aumento

dei prezzi unitari previsti nel capitolato, bensì piuttosto un aumento di

quantitativi, rispettivamente l’esecuzione di prestazioni supplementari e non

preventivate, ritenuto che gli scavi hanno dovuto sicuramente essere ampliati

al fine di eseguire le opere di consolidamento (v. ad esempio perizia, p. 7).

La distinzione non è in casu evidente e richiederebbe un’approfondita disamina

basata su un confronto preciso fra tutte le prestazioni previste inizialmente e

quelle effettivamente eseguite. La questione non appare nondimeno risolutiva,

come si vedrà qui di seguito.

6.

L’accertamento pretorile

secondo cui i maggiori lavori fossero imprevedibili e abbiano causato notevoli maggiori

costi merita di essere confermato. Innanzitutto, quando gli appellanti

sostengono che l’imprevedibilità dei lavori non risulta dalle testimonianze,

che l’esistenza di terreno friabile è usuale nella regione e che l’appaltatrice

avrebbe dovuto accorgersi che i dati forniti nei piani del progettista non erano

sufficienti per redigere un'offerta realistica, rispettivamente che lo scavo

non poteva essere realizzato così come progettato (cfr. perizia, p. 3 e

complemento peritale, p. 1-3), le loro censure non possono sovvertire il

giudizio di primo grado. Giusta l’art. 25 cpv. 3 della Norma SIA 118

l’imprenditore è tenuto a esaminare i piani a lui consegnati e il terreno

destinato alla costruzione solo quando il committente non è rappresentato da

una direzione dei lavori, non è qualificato o non ha fatto ricorso ai consigli

di una persona qualificata; nel caso concreto tuttavia, i committenti erano

affiancati da specialisti, fra cui la direzione lavori (la quale ha come detto allestito

i piani e il capitolato d’appalto con i relativi quantitativi). Questi ultimi con

l’impugnativa, oltre a non invocare e sostanziare la violazione di un dovere di

avviso derivante da tale norma o dagli art. 365 cpv. 3 o 369 CO, neppure

pretendono né tantomeno dimostrano che l’appaltatrice fosse dotata di

conoscenze o competenze maggiori (più specialistiche) in materia

ingegneristica/geologica e che per questo motivo avesse un dovere di verifica

oppure avrebbe dovuto accorgersi dell’erroneità delle informazioni fornite

dalla DL (v. anche DTF 93 II 311 consid. 3). Il perito non ha attribuito un

simile dovere all’appaltatrice (che si è conseguentemente trovata confrontata

con una situazione sorprendente), bensì casomai ai progettisti incaricati

dell’allestimento del piano di scavo (cfr. perizia p. 2-3 e 14, complemento

peritale, p. 1 e 3-4). L’imprevedibilità per l’attrice della situazione

riscontrata dopo l’inizio dei lavori è confermata sia dai testi V__________ e S__________

(verbale del 3 aprile 2019, p. 3-4 e 6), secondo i quali le previsioni fatte (dalla

DL) sulla natura del terreno e sulle pendenze necessarie si sono rivelate

errate, sia dal teste U__________ (verbale del aprile 2019, p. 2 e relativi

allegati), sia dal perito giudiziario (perizia, p. 3 e 14). Peraltro, per

determinare le necessarie modifiche al piano dei lavori e i nuovi interventi da

eseguire sono stati interpellati ben tre diversi geologi incaricati dalla

committenza (come già rilevato dal primo giudice e non contestato nel gravame),

sicché la problematica, oltre a non essere imputabile alla ditta appaltatrice

bensì alla natura del terreno dei committenti e alle previsioni fatte dai loro

rappresentanti, neppure era di facile risoluzione bensì richiedeva una

valutazione specialistica. Parimenti a torto gli appellanti rimproverano al

Pretore di avere trascurato che, secondo il referto peritale (v. p. 10), i

lavori supplementari non erano necessari in quanto avrebbero potuto essere

evitati tramite una riduzione del progetto architettonico (mai presa in

considerazione): non incombeva di certo all’appaltatrice, quale ditta

incaricata delle opere di scavo, formulare simili proposte nei confronti di

committenti già affiancati da specialisti.

7.

Gli appellanti evidenziano

altresì che, secondo dottrina e giurisprudenza, per ottenere un aumento della

mercede l'appaltatrice avrebbe dovuto comprovare di averli diligentemente

informati in merito alle mutate circostanze e alle derivanti conseguenze

finanziarie e di avere ottenuto il loro consenso. Sottolineano pure che,

secondo l’art. 25 cpv. 2 della Norma SIA 118, tale notifica sarebbe dovuta

avvenire per iscritto, e che secondo l’art. 2 del contratto, le opere non

preventivate non solo dovevano essere sottoposte alla direzione lavori

corredate dai prezzi e dai dettagli prima dell'inizio dei lavori, ma dovevano anche

essere avallate da loro. Conseguentemente, essi rimproverano al primo giudice

di aver trascurato che la DL non era autorizzata a rappresentarli per

l’approvazione dei lavori supplementari (in deroga alle norme generali

stabilite all’art. 33 cpv. 2 della Norma SIA 118) e che ad ogni modo

l’informativa dell’appaltatrice avrebbe dovuto includere un preventivo scritto

rispettivamente un nuovo descrittivo delle opere da eseguire e dei relativi

maggiori costi, ammontanti a ben fr. 200'000.-. Per gli appellanti,

contrariamente a quanto accertato dal giudice di prima sede, la controparte non

avrebbe apportato tale dimostrazione. Innanzitutto, il Pretore non avrebbe stabilito chiaramente se durante le riunioni

di cantiere le informazioni fossero state fornite solo alla DL oppure anche a

loro direttamente. Inoltre i relativi verbali (segnatamente il n. 3 del 12

settembre 2012, ove era presente solo AP 2, e il. n. 4 del 19 settembre 2012,

ove i committenti erano entrambi assenti) non attesterebbero un’informativa

sufficiente (nemmeno nei confronti della DL) relativa a tutte le opere da

eseguire, ma solo alcune sporadiche e generiche informazioni sulla necessità di

addolcire una scarpata, senza alcuna indicazione di prezzi. Il verbale n. 2 del

7.

settembre 2012 sarebbe riferito unicamente alla parete chiodata (sulla quale

i committenti erano stati debitamente informati), che però esulava dai lavori

affidati all’attrice e non comportava automaticamente la necessità di scavi più

ampi. Più in generale, secondo gli appellanti il Pretore avrebbe

inammissibilmente confuso le informazioni da loro ricevute in relazione alla

parete chiodata (sufficienti, ma irrilevanti nella fattispecie) e quelle

relative agli scavi (insufficienti). Anche una parte delle dichiarazioni dei

testi S__________ e V__________ (peraltro interessati all’esito della lite)

sarebbe riferita unicamente alla parete chiodata. Inoltre, per gli appellanti

questi due testi non hanno mai affermato di averli personalmente informati né

hanno saputo dare indicazioni precise riguardo a chi lo avrebbe fatto, con

quali modalità e con quali contenuti, e hanno oltretutto dichiarato che normalmente,

quando si presentava la necessità di eseguire opere supplementari, veniva

richiesto l’allestimento di un'offerta (scritta) da sottoporre alla committenza,

ciò che però non risulta essere avvenuto nel caso concreto. Anche le testimonianze

di D__________, M__________ e G__________ sarebbero eccessivamente generiche

sul tema e pertanto inconcludenti. Gli ultimi due avrebbero peraltro affermato

di non ricordare se durante le riunioni di cantiere si discutesse mai di

aumenti di costi, di stime e di prezzi.

7.1

Ora, è pacifico che le opere di consolidamento (fra cui l’esecuzione

della parete chiodata) non riguardano la presente controversia, che ha invece

per oggetto lavori di scavo, e in particolare la necessità di intervenire sulle

pendenze delle scarpate con scavi e terrazzamenti più importanti, un maggiore

trasporto di materiale in discarica (in quanto non utilizzabile per i

riempimenti), nonché l’esecuzione di uno scavo a tappe, comportante sospensioni

forzate e il prolungamento dei lavori (v. perizia p. 4-5 e teste S__________, verbale del 3 aprile 2019, p. 3). Queste

opere non costituivano forzatamente delle “opere non preventivate” ai

sensi della clausola contrattuale 2.2, riguardando la liquidazione finale,

almeno in parte, delle posizioni già previste ma sottostimate dai progettisti,

ovvero un (semplice) aumento dei quantitativi a prezzi unitari invariati o addirittura

ridotti oltre che alcuni lavori supplementari liquidati a regia (cfr. perizia

p. 9-12). Inoltre, ritenuto che il contratto non era sottoposto per legge alla

forma scritta e che le parti avrebbero anche potuto discostarvisi per atti

concludenti, il relativo art. 2.2 prevedeva unicamente l’approvazione delle

opere supplementari da parte della committenza previa comunicazione dei

relativi dettagli alla DL, che per il resto doveva impartire tutte le

istruzioni (art. 3). Nessuna clausola prevedeva la necessità della forma

scritta. L’art. 25 cpv. 2 della Norma SIA 118 (secondo la quale “Le

notifiche devono essere trasmesse per iscritto; le comunicazioni orali sono da

verbalizzare”) costituisce una prescrizione d’ordine volta a facilitare l’onere

probatorio dell’appaltatrice, e non una condizione di validità delle notifiche

(Gauch, op. cit., n. 1948; Spiess/Huser, Norm SIA 118, 2014, n. 13

ad art. 25). In siffatte circostanze, il mancato allestimento di un (nuovo)

preventivo scritto non nuoce all’appaltatrice: occorre piuttosto valutare il

comportamento delle parti e come lo stesso poteva essere compreso e

interpretato. Inoltre, evidenziato che l’appaltatrice deve fornire solamente

quelle informazioni che non sono già in possesso dei committenti o dei loro

rappresentanti e ausiliari, nel caso concreto occorre tener presente che le

analisi e le valutazioni relative al terreno e alle opere di scavo supplementari

sono state eseguite sull’arco di svariati mesi da parte di specialisti

incaricati dalla committenza (architetti, ingegneri e geologi), che le

decisioni venivano prese man mano in corso d’opera sulla base delle loro

indicazioni e che la situazione era pertanto in continua evoluzione (cfr.

perizia p. 1-2, 14; teste U__________, verbale del 3 aprile 2019, p. 2; teste S__________, verbale del 3 aprile 2019, p. 3).

7.2

Le prove agli atti sono perlopiù generiche in relazione al

contenuto delle comunicazioni fatte nei confronti dei committenti. Dovendo

tuttavia i dettagli, secondo l’art. 2.2 del contratto, essere comunicati alla

DL, determinante è piuttosto sapere quali informazioni fossero in possesso di

quest’ultima e se i committenti, con il loro comportamento espresso o

concludente, abbiano approvato le opere.

La perizia (p. 4 in fondo, 5 e 14) indica che le opere

da eseguire e l’utilizzo/asporto dei materiali di scavo sono stati ben valutati,

che i committenti ne erano informati ed erano spesso presenti sul cantiere e

che tutti i lavori sono stati sempre ordinati, approvati e controllati senza

mai sollevare riserve o irregolarità.

I verbali di cui al doc. E attestano sicuramente che fra

l’appaltatrice e la DL vi erano state svariate discussioni relative alla

valutazione dei costi e alle opere di scavo necessarie, come pure che era la DL

a impartire gli ordini di esecuzione. Da essi si evince pure che i committenti

partecipavano frequentemente (anche se non sempre) alle riunioni di cantiere.

Ad esempio, il verbale di cantiere n. 3 del 12 settembre 2012 conferma la

presenza di AP 2 come pure che i committenti erano consapevoli della necessità

di addolcire le scarpate ed eseguire terrazzamenti (con conseguente necessità

di asportare più materiale) nonché stavano valutando le offerte relative ai

lavori necessari.

Quanto alle testimonianze, M__________ (ingegnere

civile presso lo studio Z__________ SA) ha riferito che i committenti partecipavano

spesso alle riunioni di cantiere e seguivano quanto veniva discusso (verbale

del 3 aprile 2019, p. 8). Ciò è confermato da G__________ (tecnico di una ditta

terza pure attivo sul cantiere per tutta la sua durata), il quale ha anche

aggiunto che essi erano sempre al corrente di tutto quanto succedeva e che al

fine di valutare le opere supplementari da eseguire, i lavori erano stati

sospesi (verbale del 20 maggio 2019, p. 3). D__________ (dipendente dell’attrice)

lo ha ribadito e ha precisato che i lavori supplementari e i derivanti costi

erano stati quantificati e discussi durante vari incontri (verbale del 20

maggio 2019, p. 2). Quanto alle testimonianze di S__________ e V__________, all’udienza

di prime arringhe del 13 febbraio 2019 gli appellanti non si erano opposti alla

loro ammissione né avevano sollevato dubbi concernenti la loro attendibilità,

sicché sono malvenuti ad avanzarli solamente in questa sede. Comunque sia, le

loro dichiarazioni non risultano contraddittorie o incongruenti, bensì del

tutto lineari con tutte le prove appena menzionate. V__________ (architetto,

collaboratrice della DL) ha dichiarato che i committenti erano spesso presenti

alle riunioni e venivano regolarmente informati su ogni avvenimento, come pure che

a suo modo di vedere la DL li aveva compiutamente informati anche sull’aumento

dei costi dei lavori di scavo (verbale del 3 aprile 2019, p. 6-7). S__________ __________

(architetto e responsabile della DL) pure lo ha confermato, aggiungendo che vi

era stato un incontro presso la G__________ Srl (incaricata di valutare tutti

gli interventi necessari, sia di scavo che di consolidamento), in occasione del

quale ai committenti erano state fornite tutte le informazioni necessarie

nonché era stata sottoposta un’alternativa al modo di procedere suggerito da U__________,

che è stata infine scelta in quanto più economica (ciò che attesta che essi

avevano anche avuto la possibilità di fare un raffronto dei costi relativi a

diverse modalità di intervento). Il teste ha ribadito che “i committenti

erano sempre presenti ed erano perfettamente al corrente sia della necessità

degli interventi che dei maggiori costi”), e che essi erano altresì

consapevoli che l’approccio infine scelto avrebbe comportato molto più scavo e

la necessità di asportazione e trasporto di molto più materiale, come pure dei

relativi costi (verbale del 3 aprile 2019, p. 3-5).

7.3

In sintesi, dall’istruttoria è emerso che le valutazioni relative

ai lavori di scavo da eseguire sono innanzitutto state fatte dagli specialisti

incaricati dalla committenza (e non dall’appaltatrice), che la DL disponeva di

tutte le relative informazioni e che i committenti erano stati coinvolti nelle

discussioni e avevano approvato i lavori. Peraltro, qualora essi avessero avuto

contestazioni o perplessità, la buona fede avrebbe loro imposto di sollevarle,

ciò che non è mai avvenuto se non con l’insorgere della presente controversia.

Sicché la AO 1 poteva certamente confidare nel loro consenso o casomai in una loro

ratifica dell’operato della DL, fosse anche solo per atti concludenti (v. anche

STF 4C.420/2006 del 3 agosto 2007 consid. 5 e 4C.57/1999 del 15 maggio 2000

consid. 4 e l’art. 38 CO). Al riguardo, la decisione di primo grado resiste

pertanto alla critica.

8.

Gli appellanti criticano

altresì il Pretore per avere trascurato che la

richiesta d'acconto del 2 aprile 2013 (doc. 5), emessa dall’appaltatrice dopo

che i lavori supplementari erano già terminati, non considerava né menzionava

maggiori costi bensì unicamente l’importo originario oggetto di delibera. Tale

circostanza non può tuttavia sovvertire il giudizio di primo grado. E meglio,

alla luce di quanto appena detto sul contenuto delle discussioni fra le parti e

sulle conoscenze dei committenti, dal semplice fatto che la citata richiesta di

acconto (del tutto generica), sia riferita all’offerta del 30 settembre 2011 e

al relativo contratto 24 maggio 2012 ancora non significa che questi ultimi

potessero in buona fede derivarvi una rinuncia della controparte a pretendere

la remunerazione di tutti i maggiori (e ingenti) lavori.

9.

Sul tema della quantificazione

della mercede, gli appellanti rimproverano al primo giudice di non aver

debitamente considerato che la controparte non ha dimostrato l’effettiva

esecuzione di tutte le opere fatturate, e nello specifico delle posizioni “scavo a macchina con discarica” e “scavi parziali

a macchina”. Rilevano difatti che il perito non le ha potute confermare e

che l’approvazione delle liquidazioni da parte della DL non ha valenza al

riguardo, considerato che essa non disponeva di un valido potere di

rappresentanza e che in ogni caso la perizia (p. 6) non ha escluso che

potessero permanere delle inesattezze.

Anche questa censura non può condurre a una modifica

della decisione di primo grado. Con la risposta all’appello, l’appaltatrice ha

sottolineato che essa è stata sollevata solo in sede di conclusioni scritte

(come già rilevato dal Pretore) ed è dunque da considerare tardiva e irricevibile.

Con la replica spontanea, gli appellanti sostengono di averla già esposta nella

risposta (p. 5) e nella duplica (p. 19) ma a ben vedere, i citati passaggi

degli allegati introduttivi di prima sede si limitano a contestare le opere in quanto

mai approvate senza menzionare un’eventuale inesecuzione (tantomeno con

riferimento alle due posizioni in esame), oltre che la quantificazione della

mercede. Ad ogni modo, il perito ha osservato di non aver motivo per ritenere

che questi lavori non siano stati eseguiti (p. 12). Per il primo giudice, ciò è

confortato dal fatto che ben due diverse DL abbiano verificato tali posizioni e

le abbiano confermate. La considerazione è del tutto condivisibile. Dal contratto di appalto si evince che la DL aveva un

ampio potere di rappresentanza, con l’unica riserva relativa alla necessità per

i committenti di approvare le opere supplementari (ciò che come detto è avvenuto).

L’art. 154 cpv. 3 della Norma SIA 118 prevede che la direzione lavori è tra le

altre cose autorizzata a riconoscere la liquidazione finale, con il saldo

dovuto all’appaltatrice (v. anche IICCA del 26 luglio 2019, inc. 12.2017.178,

consid. 7.2.2). Anche volendo ipotizzare che una simile approvazione non abbia (nel

caso concreto) un carattere assoluto, essa può certamente valere quale mezzo di

prova. Ovvero, la verifica e l’approvazione delle posizioni da parte di due

diverse DL, unitamente alle considerazioni peritali, bastano a dimostrare

l’effettiva esecuzione dei lavori e la congruità della mercede, a conferma

dell’accertamento pretorile.

10.

Infine, gli appellanti

rimproverano al giudice di prima sede di non aver in alcun modo considerato che

secondo il referto peritale (p. 8) la posizione “supplementi per scavi parz. in acqua” è stata oggetto di

contestazione (cfr. conclusioni 25 febbraio 2022 pto. 10) e che l’appaltatrice

ne ha accettato lo stralcio, per cui essa non dev’essere considerata nel

computo finale. Essi tuttavia non si avvedono che tale posizione (n. 3200.204 per

fr. 7'500.-) è già stata depennata dal calcolo finale e non è pertanto inclusa

nella mercede complessiva di fr. 522'507.30 e nel saldo di

fr. 238'907.30 qui in discussione, come si evince dai doc. M-N e V.

11.

Per il resto, la

quantificazione della mercede così come calcolata nella liquidazione finale

doc. M e confermata dal perito non è oggetto di contestazioni. Ne deriva che la

decisione impugnata dev’essere integralmente confermata.

12.

Visto quanto sopra, l’appello

dev’essere respinto.

Le spese giudiziarie di seconda sede, calcolate sulla

base di un valore litigioso di fr. 238'907.30 (determinante anche per un eventuale ricorso al

Tribunale federale) seguono la

soccombenza degli appellanti (art. 106 cpv. 1 CPC), e vengono calcolate in base

agli art. 2, 7 e 13 LTG e all’art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv. 5 RTar. Le

spese processuali ammontano dunque a fr. 11’000.- e le ripetibili a fr. 10’000.-.

Dispositivo

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar,

decide:

1. L’appello

23 settembre 2022 di AP 1 e AP 2 è respinto.

2. Le spese processuali

della procedura d’appello, pari a

fr. 11’000.-, sono a carico degli appellanti in solido fra loro, i quali rifonderanno

alla controparte, con uguale vincolo di solidarietà, fr. 10’000.- per

ripetibili di seconda sede.

3. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente La

vicecancelliera

Rimedi

giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre

negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,

117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso

ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi

i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).