Restituzione della mercede pagata in eccesso - pagamento della mercede - mancata contestazione di una fattura - prescrizione - minor valore dell'opera difettosa - interessi moratori

Incarto n.

12.2022.148

Lugano

22 febbraio 2023/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. OR.2018.103 della Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 18 maggio 2018 da

AO

1

rappr. dall’avv. PA 2

contro

AP

1

rappr. dall’avv. PA 1

con cui

l’attore ha chiesto la condanna della controparte al pagamento di fr. 800'000.-

oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2011 e di fr. 406.60 per le spese esecutive

nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________

dell’UE di Lugano, domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la

reiezione della petizione e con domanda riconvenzionale ha chiesto la condanna della

controparte al pagamento di

fr. 12'202.60 oltre interessi al 5% dall’11 novembre 2011 rispettivamente dal

19 ottobre 2012;

sulle

quali il Pretore si è pronunciato, con decisione 12 settembre 2022, con cui ha parzialmente

accolto la petizione, condannando la convenuta al pagamento di

fr. 553'114.30 oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2011 e delle spese esecutive,

importi per cui ha pure rigettato l’opposizione al PE, e ha respinto la domanda

riconvenzionale;

appellante

la convenuta, che

con appello 19 ottobre 2022 ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel

senso di respingere la petizione e di accogliere la domanda riconvenzionale,

protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre l’attore,

con risposta 30 dicembre 2022, ha postulato la reiezione del gravame, pure con

protesta di spese e di ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti

prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Nell’ambito del

concorso pubblico indetto all’inizio del 2008 per l’esecuzione delle opere di

risanamento del lido comunale di __________ (aventi per oggetto il rifacimento

dell’impianto di circolazione e di filtrazione nonché il risanamento delle

vasche nuotatori), approvate in precedenza dal Consiglio Comunale (cfr. doc. I consid.

Aa), il Municipio, in rappresentanza del Comune, dopo aver in un primo tempo

aggiudicato la relativa commessa al primo classificato, il Consorzio __________

/ __________ (cfr. doc. I consid. Ac), il 28 febbraio 2011 ha deciso di

aggiudicare quei lavori al secondo classificato, il Consorzio AP 1 / __________

(cfr. doc. H).

Il 2/23 marzo 2011 il Municipio,

sempre in rappresentanza del Comune, e il Consorzio AP 1 / __________ hanno pertanto

sottoscritto un contratto d’appalto (doc. C), retto dalla norma SIA 118, in

base al quale le opere in questione avrebbero dovuto essere eseguite per la

mercede forfetaria di

fr. 1'656'466.50, che era stata a suo tempo oggetto della sua offerta (doc. D e

E), pattuendo pure, tra le altre cose, che “qualora in corso d’opera

risultasse superflua la sostituzione dei filtri, l’assuntore potrà utilizzare

gli stessi dando le dovute garanzie” e che “la delibera del contratto

d’appalto è condizionata alla accettazione del Riepilogo [doc. M] …”,

pacificamente avvenuta.

L’8 luglio 2011, terminata

la prima fase dei lavori, AP 1 ha trasmesso al Comune la sua fattura di fr. 1'099'312.90

(doc. T), che, tenuto conto degli acconti già incassati, prevedeva un saldo di

fr. 399'312.90. Nonostante il 18 luglio 2011 il Consiglio Comunale avesse

imposto di sottoporre alla Commissione della gestione i conti relativi ai

lavori eseguiti al lido prima di versare la liquidazione (doc. S), l’importo è

stato pagato dal Municipio, sempre in rappresentanza del Comune, il 20 luglio

2011.

2. Con petizione 18

maggio 2018 il Comune AO 1, al beneficio dell’autorizzazione a stare in lite e dell’autorizzazione

ad agire, ha convenuto in giudizio AP 1 innanzi alla Pretura del Distretto di

Lugano, sezione 3, per ottenere la sua condanna al pagamento di una somma di fr. 800'000.-, poi ridotta in sede

conclusionale a fr. 634'653.80, oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2011 e di

fr. 406.60 per le spese esecutive nonché il rigetto in via definitiva, in tale

misura, dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano.

L’ente pubblico, in sintesi, ha a quel momento preteso la restituzione di una

serie di prestazioni asseritamente fatturategli ma non eseguite,

rispettivamente sovrafatturategli (fr. 378'513.30), il risarcimento del costo

di rifacimento della pavimentazione in Vitriturf

(fr. 144'320.-) e l’attribuzione di altri importi che non necessitano di essere

qui menzionati (fr. 111'820.50 complessivi).

La convenuta si è opposta

alla petizione e con domanda riconvenzionale 22

agosto 2018 ha a sua volta chiesto la condanna dell’attore al pagamento di fr. 12'202.60

oltre interessi al 5% dall’11 novembre 2011 rispettivamente dal 19 ottobre 2012,

somme relative a due interventi a regia.

3. Con decisione 12 settembre 2022 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e ha di conseguenza condannato la convenuta al

pagamento di fr. 553'114.30 oltre interessi al 5% dal 1° giugno 2011 e delle

spese esecutive (di fr. 406.60), importi per cui ha pure rigettato

l’opposizione al PE, ponendo la tassa di giustizia di fr. 25’000.- e le

spese, incluse quelle di conciliazione di fr. 1’000.- e peritali, per 3/10 a carico dell’attore e per 7/10 a carico della

convenuta, obbligata altresì a rifondere alla controparte fr. 15'000.-

per ripetibili parziali. Egli ha in sostanza ammesso la restituzione delle

prestazioni fatturate all’attore ma non eseguite dalla convenuta, rispettivamente

sovrafatturategli (fr. 408'794.30), e ha riconosciuto il risarcimento del costo

di rifacimento della pavimentazione in Vitriturf (fr. 144'320.-).

Con la medesima pronuncia il Pretore ha per contro respinto

la domanda riconvenzionale, ponendo la

tassa di giustizia di fr. 900.- a carico della

convenuta, tenuta inoltre a rifondere alla controparte fr. 1’800.- per ripetibili.

4. Con l’appello 19 ottobre 2022 che qui ci occupa, inoltrato

tempestivamente (art. 311 cpv. 1 CPC), avversato dall'attore con la risposta 30 dicembre 2022, anch’essa tempestiva (art.

312 cpv. 2 CPC), la convenuta ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la petizione

e di accogliere la domanda riconvenzionale, protestando spese e ripetibili di entrambe

le sedi.

sull’azione principale

5. Prima di passare in

rassegna le due pretese dell’attore qui ancora litigiose, è opportuno evadere la

tesi, riproposta da quest’ultimo, secondo cui, contrariamente a quanto

accertato dal Pretore (cfr. decisione p. 2), tra le parti, accanto al contratto

di appalto (art. 363 segg. CO) retto dalla norma SIA 118, sarebbe in realtà

venuto in essere anche un contratto di mandato (art. 394 segg. CO), con cui la

convenuta sarebbe stata incaricata segnatamente di svolgere la funzione di

direttore dei lavori.

L’argomentazione deve

senz’altro essere disattesa.

Essa è innanzitutto

irricevibile in ordine, l’attore non avendo illustrato, in violazione del suo

obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC, applicabile anche alla risposta

all’appello, cfr. TF 4A_580/2015 dell’11 aprile 2016 consid. 2.2, 4A_399/2018

dell’8 febbraio 2019 consid. 2.2, 5A_361/2019 del 21 febbraio 2020 consid.

3.3.2), le circostanze fattuali che l’avrebbero provata.

Essa sarebbe stata

comunque da respingere anche nel merito. Né dal contratto sottoscritto dalle

parti denominato inequivocabilmente solo “contratto di appalto” (doc.

C), né dal documento denominato “Riepilogo” (doc. M) poi integrato in

quel contratto, né da eventuali altre prove, è in effetti risultato che la

convenuta sarebbe stata incaricata dall’attore di occuparsi della direzione dei

lavori. Tale mansione era per altro stata attribuita all’ing. F__________ __________

(cfr. doc. O, P, R p. 3, 3), che era in seguito divenuto tecnico comunale

dell’attore, e nel contratto di appalto di cui al doc. C era stato per l’appunto

indicato che l’attore, in qualità di committente, era a quel momento

rappresentato dalla “direzione dei lavori”, definita allora “Municipio

AO 1 - Ufficio tecnico comunale - Ing. F__________ __________”. Poco

importa invece, in assenza della prova dell’effettivo conferimento alla

convenuta di un successivo incarico riferito a questa prestazione (che a ben vedere

non corrisponde invece a quella, a suo dire poi conferitale, “di organizzare

e di portare avanti i lavori”, cfr. risposta p. 7), se quest’ultima,

rilevando che nessuno aveva in seguito provveduto a svolgere la direzione

lavori, abbia per finire dichiarato di averla dovuto espletare lei stessa (cfr.

risposta p. 6, con riferimento al doc. 1, e 22; verbale 1° aprile 2019 p. 2).

6. Nell’ambito del

giudizio sulla petizione, il Pretore ha concluso che la pretesa dell’attore volta

alla restituzione di una serie di prestazioni fatturategli dalla convenuta ma a

suo dire non eseguite, rispettivamente sovrafatturategli, dovesse essere

ammessa per un importo arrotondato di fr. 408'794.30.

Il giudice di prime cure ha

innanzitutto escluso che quella pretesa fosse prescritta. Trattandosi di una

pretesa di natura contrattuale, e ciò in quanto le parti avevano provveduto ad

adempiere agli accordi contrattuali in piena consapevolezza (nonostante fossero

illeciti e con ciò nulli siccome derivanti da un’aggiudicazione che era stata

dichiarata illecita dal Tribunale cantonale amministrativo il 26 aprile 2011,

cfr. doc. I), essa era in effetti soggetta al termine di prescrizione di 10

anni (art. 127 CO) o comunque di 5 anni (art. 128 n. 3 CO), che non era ancora giunto

a scadenza, ritenuto che dalla documentazione agli atti era emerso che i lavori

della prima fase erano stati terminati dalla convenuta nell’ottobre 2011 (doc.

U), che l’attore aveva fatto spiccare due PE di fr. 800'000.- il 17 dicembre

2015 (doc. NN2) e il 12 dicembre 2016 (doc. OO2) e che l’istanza di

conciliazione era stata inoltrata il 6 dicembre 2017.

Egli ha in seguito accertato

che in occasione dei lavori di risanamento, eseguiti tenendo conto delle

importanti modifiche (che avevano di fatto stravolto quanto era stato previsto

a suo tempo nel capitolato d’appalto posto alla base dell’offerta di cui al

doc. D) concordate nello scritto di cui al doc. M, denominato “Riepilogo”,

la convenuta aveva effettivamente fatturato delle prestazioni non eseguite,

rispettivamente le aveva fatturate a un prezzo eccessivo. Per il perito

giudiziario, non avendo le parti allegato su quali basi gli interventi così

modificati avrebbero dovuto essere remunerati e la mercede a favore della

convenuta dovendo in tal caso essere calcolata in considerazione del valore del

lavoro e del materiale utilizzato (art. 374 CO), quest’ultima poteva in

definitiva essere quantificata, a fronte di un importo fatturato di fr.

1'099'312.90 (doc. T), solo in fr. 690'518.52.

Ed ha infine stabilito che

l’attore non aveva abusato del suo diritto nell’aver formulato una tale

pretesa, non avendo mai accettato in modo incondizionato i lavori e gli importi

fatturatigli.

6.1. In questa sede la

convenuta ha innanzitutto ribadito che la pretesa dell’attore sarebbe stata prescritta,

essendo retta dalle disposizioni sull’indebito arricchimento (art. 62 segg. CO)

e con ciò soggetta al termine di prescrizione di 1 anno (art. 67 cpv. 1 vCO,

nella versione in vigore prima del 1° gennaio 2020).

Da parte sua l’attore,

ritenendo che la convenuta avesse commesso una serie di illeciti penali in

combutta con il suo sindaco d’allora __________ G__________, ha sostenuto che

alla pretesa sarebbe applicabile il termine di prescrizione di almeno 7 anni

(art. 60 cpv. 2 CO in relazione con l’art. 97 cpv. 1 CP).

6.1.1. L’attore non può essere

seguito laddove ha sostenuto che alla sua pretesa, volta alla restituzione di

una serie di prestazioni fatturategli ma a suo dire non eseguite dalla

convenuta, rispettivamente sovrafatturategli, sarebbe applicabile il termine di

prescrizione di 7 anni (art. 60 cpv. 2 CO). Egli, in violazione del suo obbligo

di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non ha in effetti spiegato per quali

ragioni di fatto o di diritto l’accertamento pretorile, secondo cui egli non aveva

fornito elementi sufficienti per ritenere fondata la tesi di una presunta collusione

tra la convenuta e il suo ex sindaco né tanto meno che eventuali colpe commesse

da costui nella gestione della vicenda fossero il frutto di accordi illeciti

con la convenuta (cfr. decisione p. 15), sarebbe stato errato e con ciò da

riformare, anche perché la semplice ripresa nella risposta all’appello del contenuto

degli art. 26, 146, 158, 312, 314 CP e della relativa dottrina e giurisprudenza,

senza tuttavia la concreta dimostrazione dell’adempimento delle condizioni

oggettive e soggettive di quei reati (che, contrariamente a quanto preteso in

questa sede dall’attore, per potersi applicare l’art. 60 cpv. 2 CO devono

essere entrambe adempiute, cfr. DTF 136 III 502 consid. 6.1), asseritamente

ascrivibili ai presunti protagonisti, non costituisce di principio una sufficiente

motivazione ricorsuale. In particolare l’attore, pur avendo dichiarato -

giustamente (cfr. DTF 136 III 502 consid. 6.3.1) - di non ritenere decisivo il

decreto di abbandono emanato nell’ambito del procedimento penale promosso nei

confronti del suo ex sindaco e altri (doc. QQ), non ha dimostrato che costui, qualora

il suo operato adempisse le condizioni oggettive degli art. 312 o 314 CP, avesse

allora agito intenzionalmente e dolosamente ai sensi del diritto penale. Ma

soprattutto non ha provato che la convenuta, tramite un suo organo, avesse a

quel momento adempito le condizioni oggettive e soggettive di eventuali altri

reati penali (per esempio quelli degli art. 146 e 158 CP) o per poter essere considerata

complice del suo ex sindaco giusta l’art. 26 CP, l’unica prova da lui ora menzionata

in tal senso, la testimonianza resa da __________ (a p. 3), non permettendo di

chiarire aspetti penalmente rilevanti.

La convenuta ha invece ragione

a rilevare come la pretesa di restituzione dell’attore sia retta dalle

disposizioni sull’indebito arricchimento e sia così soggetta al termine di

prescrizione di 1 anno (art. 67 cpv. 1 vCO). La giurisprudenza ha in effetti

già avuto modo di stabilire che in presenza di un pagamento volontario, se del caso erroneo, effettuato

dal debitore, dietro presentazione della fattura - come è senz’altro avvenuto

nel caso qui in esame (cfr. consid. 1) - il contratto è stato adempito,

consapevolmente, e le prestazioni effettuate devono essere ripetute secondo le

regole dell'indebito arricchimento (cfr. TF 4A_224/2012 del 3 dicembre

2012 consid. 5.3 e 5.4).

Il fatto che in

data 26 aprile 2011 (doc. I) il Tribunale cantonale amministrativo abbia dichiarato

l’illeceità dell’aggiudicazione dei lavori al Consorzio di cui faceva parte la

convenuta non modifica la natura giuridica della pretesa in parola. Quel

giudizio, che per altro nemmeno aveva comportato l’annullamento della decisione

di aggiudicazione (cfr. doc. I consid. 5.1), non significava in effetti ancora

che il successivo contratto di cui al doc. C fosse nullo (cfr. DTF 117 II 286

consid. 4a) e comunque, se anche così fosse stato, quell’eventuale nullità sarebbe

superata dal fatto che le parti avevano poi consapevolmente provveduto ad

adempiere gli accordi in esso contenuti come se il contratto fosse stato valido

(art. 2 cpv. 2 CC; DTF 140 III 200 consid. 4.2).

6.1.2. Ciò posto, si tratta di

stabilire se in concreto il termine di prescrizione annuale dell’art. 67 cpv. 1

vCO, che decorre dal giorno in cui il danneggiato ebbe conoscenza del suo diritto

di ripetizione, ovvero dal momento in cui ebbe conoscenza dell’esistenza, della

natura e degli elementi essenziali del danno, in modo da fondare e motivare

un’azione giudiziaria (cfr. DTF 108 Ib 97 consid. 1c, 109 II 433 consid. 2),

sia stato rispettato.

6.1.2.1. Sul tema del momento della

conoscenza del diritto di ripetizione della fattura di cui al doc. T, saldata dall’attore

il 20 luglio 2011, si osserva che quest’ultimo, nella petizione, si era

limitato a evidenziare, dopo aver rammentato che nell’ambito del menzionato procedimento

promosso a suo tempo nei confronti del suo ex sindaco e altri “il Ministero

Pubblico ha disposto l’allestimento di una perizia giudiziaria sui lavori

eseguiti da AP 1, la loro corrispondenza con il capitolato d’offerta /

d’appalto e sulla fatturazione dell’8 luglio 2011, per accertare se i lavori

fossero stati realmente eseguiti, fatturati correttamente e se le opere fossero

conformi alle regole dell’arte”, che “il quadro di sovrafatturazione, di

fatturazioni fasulle, di difetti, inadempienze e negligenze che esce dalla

perizia giudiziaria dell’11 luglio 2013 [doc. II1] dell’ing. S__________

__________ della __________ e del suo complemento del 21 febbraio 2014 [doc.

II2], è stupefacente e desolante” (p. 8), tanto da concludere, sulla base

delle risultanze di quelle perizie, e in particolare della prima, che “summa

summarum, AP 1 ha lucrato, in modo illecito e grazie al rapporto personale e

confidenziale con il sindaco G__________, almeno fr. 488'694.85, importo che deve

restituire a titolo di risarcimento danni per infedele esecuzione del mandato

...” (p. 12). Nel prosieguo di quell’allegato e, nonostante con la risposta

la convenuta avesse provveduto a sollevare l’eccezione di prescrizione, nella

replica egli non ha mai sostenuto, lasciando implicitamente intendere che non

fosse così, che il contenuto delle due perizie penali, che per sua ammissione bastava

a fondare e motivare un’azione giudiziaria, gli fosse venuto a conoscenza in

epoca successiva alla data del loro allestimento.

6.1.2.2. Con l’allegato conclusionale

l’attore ha invece preteso di essere “venuto a conoscenza di tutti gli

elementi per poter quantificare il danno subito … con il decreto di abbandono nei

confronti del già sindaco G__________ __________ …, intimato il 17

dicembre 2015 (doc. QQ [N.d.R. che, pur menzionando il fatto che dalle

due perizie erano emerse alcune differenze nella fatturazione, non le aveva

però quantificate])” (p. 10), aggiungendo poi nella risposta all’appello di

aver “fatto spiccare il 17 dicembre 2015, dopo aver preso conoscenza dei

risultati della perizia promossa contro il sindaco …, un precetto esecutivo per

la somma di fr. 800'000.-” (p. 2). Sennonché queste circostanze non possono

essere ritenute.

Da una parte le stesse

sono in effetti state addotte, per la prima volta e con ciò in modo irrito, la

prima solo con le conclusioni (art. 229 CPC

e contrario; II CCA 15

novembre 2021 inc. n. 12.2021.79, 24 febbraio 2022 inc. n. 12.2021.88), mentre la

seconda unicamente in questa sede (art. 317 cpv. 1 CPC).

Dall’altra, esse

nemmeno risultano credibili, essendo evidente che la conoscenza dell’attore

fosse intervenuta in precedenza e meglio in un momento che egli non ha voluto

precisare. L’istruttoria ha in effetti permesso di stabilire che in realtà la

domanda di esecuzione che aveva portato all’inoltro del PE del 17 dicembre 2015

era già stata inviata il 14 dicembre 2015 (doc. NN1), ben prima cioè della data

d’intimazione del decreto d’abbandono del 17 dicembre 2015 (ricevuto invero dall’attore

solo l’indomani cfr. doc. QQ), che per altro nemmeno esponeva le differenze nella

fatturazione risultanti dalle due perizie, e che soprattutto l’attore, che nel

procedimento penale avviato nel settembre 2012 nei confronti del suo ex sindaco

e altri aveva assunto la posizione di accusatore privato avvalendosi di un

patrocinatore legale (cfr. doc. PP e DDD), era da tempo già stato attivamente

coinvolto in quella procedura e con ciò aveva certamente preso conoscenza delle

perizie, segnatamente della prima, almeno a far tempo dal 28 gennaio 2014 (cfr.

doc. JJJ, con cui il Procuratore Pubblico aveva provveduto a trasmettere per

conoscenza al patrocinatore dell’attore già solo la richiesta di proroga del

termine per l’allestimento della seconda perizia). Visto poi che il

procedimento penale era stato promosso da un consigliere comunale (cfr. doc.

PP), il tutto dopo che il Municipio aveva ignorato la decisione del Consiglio

Comunale di sottoporre alla Commissione della gestione i conti relativi ai

lavori eseguiti al lido prima di pagare la liquidazione (doc. S), risulta inoltre

più che verosimile, anche perché la questione delle opere di risanamento del

lido comunale, con i suoi addentellati penali (si pensi al procedimento penale promosso

il 7 settembre 2012 nei confronti dell’ex sindaco e altri, cfr. doc. QQ) e

amministrativi (si pensi al ricorso promosso il 4 /10 marzo 2011 da un

municipale contro l’aggiudicazione dei lavori alla convenuta, cfr. doc. I; e alle

tre segnalazione formulate l’8 giugno, il 26 giugno rispettivamente il 3

settembre 2012 dal partito di minoranza, dal medesimo consigliere comunale e dal

medesimo municipale, nonché alla mancata approvazione dei conti comunali 2010 e

2011, con il conseguente procedimento disciplinare contro l’ex sindaco e altri,

cfr. doc. EEE, AAA, FF, e HHH), aveva ormai assunto la valenza di una vera e

propria “querelle” ed era diventata il punto di scontro, con ampia risonanza mediatica

(cfr. doc. BBB, CCC, DDD), tra i partiti politici locali (cfr. ad esempio petizione

p. 4 seg. e 14; risposta p. 4, 8 e 21; replica p. 4 e 12; duplica p. 12 e 14

segg.; conclusioni p. 4, 7; doc. AAA p. 2 e 5, HHH p. 1), che le risultanze di

quelle perizie fossero persino diventate, sin da subito, di pubblico dominio.

6.1.2.3. In tali circostanze, dovendosi

ritenere che l’attore non fosse venuto a conoscenza del contenuto delle due

perizie penali in epoca successiva alla data del loro allestimento, ossia l’11 luglio

2013 e il 21 febbraio 2014, ed essendo pacifico che gli atti interruttivi della

prescrizione da lui messi in atto risalivano al 17 dicembre 2015 (inoltro di un

primo PE, cfr. doc. NN2), al 12 dicembre 2016 (inoltro di un secondo PE, cfr. doc.

OO2) e al 6 dicembre 2017 (inoltro dell’istanza di conciliazione, cfr.

petizione p. 2 e 14), è chiaro che il termine di prescrizione annuale sia

inesorabilmente scaduto, se non altro tra il 21 febbraio 2014 (al più tardi) e

il 17 dicembre 2015.

Ciò comporta la reiezione

della pretesa.

6.2. Alla luce di quanto

precede, non è necessario esaminare le ulteriori censure d’appello sollevate

dalla convenuta, che aveva segnatamente rimproverato al giudice di prime cure

di non aver considerato che gli interventi eseguiti in base al doc. M non avrebbero

dovuto essere fatturati in base al valore del lavoro e del materiale utilizzato

(art. 374 CO) bensì a corpo (art. 373 CO), di non aver spiegato come fosse

giunto a quantificare in

fr. 690'518.52 l’importo fatturabile, aspetto questo che per altro nemmeno

aveva fatto oggetto della perizia giudiziaria, e di aver persino riconosciuto

all’attore una somma superiore a quella da lui rivendicata in sede

conclusionale (fr. 378'513.30).

7. Sempre nell’ambito

del giudizio sulla petizione, il Pretore ha concluso che la pretesa dell’attore,

finalizzata all’attribuzione del costo di rifacimento della pavimentazione in

Vitriturf posata attorno alle vasche nuotatori e alle docce, che era risultata

difettosa, dovesse essere ammessa per fr. 144'320.-.

Il giudice di prime cure ha

innanzitutto escluso che la pretesa in questione, alla quale si applicava il

termine di prescrizione di 5 anni (art. 371 cpv. 2 CO), potesse essere prescritta.

Egli ha poi accertato che gli

avvallamenti riscontrati nella pavimentazione in Vitriturf, che in base alla

perizia giudiziaria erano da considerarsi un vero e proprio difetto (p. 17 e

29), erano stati notificati dall’attore nell’ottobre 2011 (doc. ZZ) rispettivamente

nel maggio 2013 (doc. DD1) e che quelle notificazioni erano tempestive (art.

172 della norma SIA 118).

Ha quindi stabilito che

l’attore, al quale non poteva essere ascritta alcuna concolpa nell’insorgenza

del difetto, aveva invano chiesto alla convenuta la sua riparazione (doc. EE),

per cui, conformemente a quanto previsto dall’art. 169 cpv. 1 n. 2 della norma

SIA 118, era autorizzato a pretendere il minor valore dell’opera, che

corrispondeva di regola al costo di riparazione.

E, appurato che i lavori

necessari per la sistemazione a regola d’arte della pavimentazione in Vitriturf

erano stati stimati nella perizia giudiziaria in fr. 144'320.-, ha per finire condannato

la convenuta a rifondere alla controparte quella somma.

7.1. In questa sede la

convenuta, tra le altre cose, ha rimproverato al giudice di prime cure di non aver

considerato che il perito giudiziario non aveva mai indicato il minor valore

derivante dal difetto in questione, che in ogni caso non poteva corrispondere

al costo di rifacimento dell’opera concretamente preso in considerazione dal

giudice di prime cure. Ne ha così dedotto che la pretesa doveva essere respinta

per mancanza di prove.

7.1.1. La diminuzione della mercede ai sensi dell’art. 169 cpv. 1 n. 2

della norma SIA 118 (disposizione che rinvia all’art.

368 cpv. 2 CO) avviene in applicazione del cosiddetto metodo relativo, e cioè

proporzionalmente al rapporto tra il valore dell'opera senza difetti, che si

presume pari alla mercede convenuta, e il valore dell'opera difettosa, il cui

minor valore è presunto corrispondere ai costi di riparazione (cfr. DTF 116 II

305 consid. 4a, 111 II 162 consid. 3; TF 4A_205/2020 del 13 luglio 2021 consid.

7).

7.1.2. La

convenuta ha ragione laddove ha sostenuto che la perizia giudiziaria non aveva

permesso di quantificare il minor valore derivante dalla difettosità della

pavimentazione in Vitriturf.

Al

perito giudiziario non era in effetti mai stato chiesto di quantificare il

minor valore o il costo di riparazione dell’opera difettosa e pertanto, giustamente,

non lo aveva mai indicato. Richiesto invece di

rispondere al quesito n. 8 “valuti il perito i costi di rifacimento della

pavimentazione di sicurezza Vitriturf con uno spessore di 12 mm”, egli aveva

calcolato quel costo considerando “la variante di rifare la pavimentazione

comprensiva del sottofondo, e di posare un rivestimento monostrato (sistema

VMS) dello spessore di 12 mm, il tutto previa rimozione e sgombero della

pavimentazione esistente” (perizia p. 22). L’esperto non ha tuttavia mai

sostenuto, e ciò nemmeno era evincibile da altre risultanze istruttorie, neppure

menzionate dall’attore, che l’opera eseguita, a seguito della sua particolare

difettosità, non poteva essere riparata / risanata rispettivamente fosse del

tutto inutilizzabile (l’opera risulta anzi essere stata utilizzata regolarmente)

e che pertanto l’unica soluzione possibile consisteva nel suo rifacimento ex

novo.

In tali circostanze non è

possibile concludere che nel caso di specie il minor

valore dell'opera difettosa, che è presunto corrispondere al costo di riparazione della

stessa, equivalga al costo di rifacimento,

esposto allora dal perito giudiziario e ripreso pedissequamente dal giudice di

prime cure nel suo giudizio.

Tanto basta per respingere

la pretesa dell’attore.

7.2. Alla luce di quanto

precede, non è necessario pronunciarsi sulle ulteriori censure d’appello

sollevate dalla convenuta, che da una parte aveva contestato di essere

responsabile della difettosità della pavimentazione in Vitriturf da lei posata,

adducendo che il rifacimento del sottofondo (la cui mancanza era risultata

essere all’origine del difetto) non le era stato appaltato dall’attore, che dall’altra

aveva sostenuto che la sua eventuale responsabilità non poteva in ogni caso

essere estesa a tutte le superfici ma doveva semmai essere limitata alle sole parti

ancora visibili evidenziate dal perito giudiziario nelle fotografie 5 e 6, e

che infine aveva rimproverato al giudice di prime cure di non aver tenuto conto

che l’eventuale minor valore non poteva superare la mercede fatturata a suo

tempo per quell’opera (fr. 107'134.25) e non poteva estendersi anche al costo per

la posa del sottofondo (che nemmeno rientrava negli interventi da eseguire).

sull’azione

riconvenzionale

8. Il Pretore,

statuendo sulla domanda riconvenzionale, ha respinto la pretesa della

convenuta, volta al pagamento di due fatture (relative

a vari interventi a regia per la sostituzione di diverse pompe e per il

tinteggio di alcuni muri) emesse il 14 ottobre 2011 (doc. 23) rispettivamente

il 19 settembre 2012 (doc. 24), rilevando come la stessa fosse

prescritta. Premesso che la comunicazione dell’attore alla convenuta del 21

novembre 2014 (doc. 25) di soprassedere al saldo di quelle fatture in attesa

dell’esito del procedimento penale avviato nei confronti del suo ex sindaco,

poi conclusosi il 17 dicembre 2015 con un decreto di abbandono (doc. QQ), non

rientrava nel novero degli atti interruttivi della prescrizione giusta l’art.

135 CO, non rivestiva il carattere di atto sospensivo della prescrizione giusta

l’art. 134 CO e nemmeno poteva essere assimilato a una valida rinuncia alla

prescrizione, egli ha ritenuto che al momento dell’inoltro della domanda riconvenzionale,

il 22 agosto 2018, il termine di prescrizione di 5 anni (art. 128 n. 3 CO)

fosse ormai decorso.

8.1. La

convenuta ha innanzitutto censurato l’assunto pretorile secondo cui la sua pretesa

sarebbe stata prescritta, rilevando invece che la comunicazione dell’attore del

21 novembre 2014 (doc. 25) costituiva un atto interruttivo della prescrizione

giusta l’art. 135 CO e che in ogni caso alla pretesa in parola, che non aveva

per oggetto un lavoro d’artigiano giusta l’art. 128 n. 3 CO, si applicava il

termine di prescrizione di 10 anni dell’art. 127 CO.

La

censura è fondata. A prescindere dalla questione di sapere se alla

pretesa in esame sia applicabile il termine di prescrizione di 10 anni

dell’art. 127 CO oppure solo quello di 5 anni

dell’art. 128 n. 3 CO, è in effetti incontestabile che la decisione formale

dell’attore del 21 novembre 2014 (doc. 25), a cui la convenuta si era poi adeguata,

di tenere in sospeso il pagamento di quelle fatture “affinché [recte:

finché] non sarà conclusa la procedura penale in essere” costituiva un atto

interruttivo della prescrizione nel senso dell’art. 135 CO, siccome si trattava

di una domanda di dilazione di pagamento incondizionata del debitore (cfr. SJZ

1924/25 p. 125 Nr. 107, 1937/38 p. 234 Nr. 172; Däppen,

Basler Kommentar, 7ª ed., n. 4 ad art. 135 CO), rispettivamente, visto che era poi

stata implicitamente accettata dalla convenuta, siccome si trattava di un vero

e proprio accordo di dilazione di pagamento (cfr. DTF 65 II 232, 89 II 26

consid. 3; Däppen, op. cit., n. 3

ad art. 135 CO). E comunque, se anche così non fosse, in una situazione del

genere l’attore commetterebbe un manifesto abuso di diritto giusta l’art. 2

cpv. 2 CC nell’eccepire la prescrizione, la convenuta potendo in effetti

legittimamente pensare a quel momento che, se il procedimento penale si fosse

concluso senza un giudizio di condanna a carico dell’ex sindaco e altri, ciò

che per altro era avvenuto in data 17 dicembre 2015, l’attore non avrebbe

contestato la sua pretesa nel suo principio (cfr. per analogia DTF 69 II 102

consid. 4, 89 II 26 consid. 3).

Stando così le cose, al

momento dell’inoltro della domanda riconvenzionale il termine di prescrizione,

anche laddove per ipotesi fosse stato solo quello di 5 anni, non era ancora

decorso, essendo stato validamente interrotto.

8.2. Avendo

insistito, nel caso - qui verificatosi - di reiezione dell’eccezione di prescrizione,

per l’accoglimento della pretesa, la convenuta ha implicitamente riproposto in

questa sede anche la tesi già addotta a tale proposito negli allegati

preliminari, secondo cui la sua pretesa, non essendo mai stata contestata, doveva

essere considerata accettata, poco importando se fosse poi stata oggetto di contestazione

nella procedura giudiziaria.

A

ragione. Nel caso di specie è pacifico che le due fatture oggetto della

pretesa della convenuta, riportanti tra l’altro un termine di reclamazione di

10 giorni, erano state emesse il 14 ottobre

2011 (doc. 23) rispettivamente il 19 settembre 2012 (doc. 24). Ed è pure

pacifico che l’attore, confrontato con quelle fatture, il 21 novembre 2014 si era

inizialmente limitato a chiedere una dilazione di pagamento, poi ottenuta (doc.

25), lasciando parimenti intendere a quel momento che in assenza di una

condanna del suo ex sindaco e altri nel procedimento penale non avrebbe

contestato la pretesa nel suo principio.

Orbene,

nonostante il procedimento penale a carico dell’ex sindaco e altri si

fosse concluso il 17 dicembre 2015 con un decreto di abbandono (doc. QQ) e nonostante il pagamento delle due

fatture fosse stato nuovamente sollecitato dalla convenuta il 21 settembre 2016

(doc. 26), l’attore non ha mai ritenuto

di contestare quelle fatture, se non per la prima volta, a distanza di oltre 7-8

anni dalla loro emissione, con la risposta riconvenzionale del 25 ottobre 2018.

Nelle particolari circostanze, il comportamento dell’attore, esaminato alla

luce dei dettami della buona fede, dev’essere inteso come tacita accettazione

delle somme a suo tempo fatturategli (cfr. TF 27 febbraio 2006 4C.348/2005

consid. 7.2; II CCA 1° aprile 2014 inc. n. 12.2013.21, 12 febbraio 2018 inc. n.

12.2016.158).

8.3. All’importo in

capitale delle due fatture di fr. 5'386.05

(doc. 23) rispettivamente di fr. 6'816.55 (doc. 24), che risulta così

dovuto, devono infine essere aggiunti gli interessi

al 5% che, siccome le fatture prevedevano un termine di pagamento di 30 giorni

dalla data della loro emissione con l’avvertenza che “scaduto il termine di

pagamento vi saranno addebitati interessi di ritardo del 5%”, devono decorrere

dalla scadenza di quel termine (cfr. Weber/Emmenegger,

Berner Kommentar, 2ª ed., n. 68 e 76 ad art. 102 CO; Thévenoz, Commentaire Romand, 3ª ed., n. 24 ad art. 102 CO),

ossia dal 14 novembre 2011 (anziché dalla data dell’11 novembre 2011 indicata

dalla convenuta nella sua domanda di causa) rispettivamente dal 19 ottobre 2012.

conclusione

9. Ne discende, in parziale accoglimento dell’appello

della convenuta, che la petizione dev’essere respinta e che la domanda

riconvenzionale dev’essere parzialmente accolta (tranne che per la data di

decorrenza degli interessi).

Le spese giudiziarie di entrambe

le sedi seguono la pressoché integrale soccombenza dell’attore appellato (art.

106 CPC), ritenuto che quelle della procedura d’appello sono state calcolate

sulla base del valore qui ancora litigioso di fr. 565'316.90.

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il

RTar

decide:

Fatti

I. L’appello 19 ottobre 2022 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la

decisione 12 settembre 2022 del Pretore del

Distretto di Lugano, sezione 3, è così riformata:

1 La petizione è respinta.

2 La domanda riconvenzionale

è parzialmente accolta.

2.1 Di conseguenza il Comune AO

1 è condannato a pagare ad AP 1 l’importo di fr. 12'202.60 oltre interessi al

5% dal 14 novembre 2011 su fr. 5'386.05 e dal 19 ottobre 2012 su fr. 6'816.55.

3 La tassa di giustizia dell’azione principale di fr. 25’000.- e

le spese, incluse quelle di conciliazione di fr. 1’000.- e peritali, da

anticipare come di rito, rimangono a carico dell’attore, che rifonderà alla convenuta fr. 37’500.- per ripetibili.

4 La tassa di giustizia dell’azione riconvenzionale di fr. 900.-,

da anticipare come di rito, è posta a carico del convenuto riconvenzionale, che rifonderà all’attrice riconvenzionale fr. 1'800.- per

ripetibili.

Considerandi

II. Le spese processuali di fr. 20'000.- sono poste a

carico dell’appellato, che rifonderà alla controparte fr. 15'000.- per

ripetibili d’appello.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

del Distretto di Lugano, sezione 3

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle

cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è

dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1

e 100 cpv. 1 LTF).