Contratto di lavoro CNM - ore lavorative da retribuire - onere della prova - conteggio del datore di lavoro - conteggio del lavoratore

Incarto n.

12.2022.153

Lugano

24 gennaio 2023/jh

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini,

presidente,

Stefani

e Grisanti

vicecancelliere:

Bettelini

sedente

per statuire nella causa - inc. n. SE.2021.50 della Pretura della giurisdizione

di Locarno-Campagna - promossa con petizione 27 ottobre 2021 da

AO

1

rappr. da RA 1

contro

AP

1

rappr. da PA 1

con cui

l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 14'202.26 oltre

interessi al 5% dal 1° aprile 2021, domanda avversata dalla controparte, che ha

postulato la reiezione della petizione e con domanda riconvenzionale ha chiesto

la sua condanna al pagamento di fr. 6'502.90 oltre interessi al 5% dal 10 gennaio

2022;

sulle

quali il Pretore si è pronunciato, con decisione 30 settembre 2022, con cui ha parzialmente

accolto la petizione, condannando la convenuta al pagamento di

fr. 4'551.21 oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2021, e ha respinto la domanda

riconvenzionale;

appellante

la convenuta, che

con appello 27 ottobre 2022 ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel

senso di respingere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili

di entrambe le sedi;

mentre l’attore,

con risposta 2 dicembre 2022, ha postulato la reiezione del gravame, pure con

protesta di spese e di ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti

prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

1. Con lettera

19 febbraio 2021 AO 1, che da diversi anni lavorava alle dipendenze dell’impresa

di costruzioni AP 1 in qualità di manovale con qualifica salariale “B”, è stato

licenziato con effetto immediato.

2. Ottenuta la necessaria

autorizzazione ad agire, AO 1, con petizione 27 ottobre 2021, ha convenuto in

giudizio AP 1 innanzi alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna, per

ottenerne la condanna al pagamento di una

somma inizialmente quantificata in

fr. 14'202.26 e poi ridotta in sede

conclusionale - a seguito, tra l’altro, dell’avvenuto pagamento di buona parte

dei fr. 600.- azionati per assegni familiari per il 2020 (e meglio di fr.

467.-) - a fr. 13'602.26, oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2021.

Egli, ritenendo ingiustificato il suo licenziamento in tronco, ha allora preteso

il pagamento dello stipendio fino alla scadenza del termine ordinario di

disdetta (fr. 3'458.80), come pure l’attribuzione di un’indennità per

licenziamento ingiustificato pari a una mensilità (fr. 5'592.25). Ed ha pure rivendicato

il pagamento di 136.75 ore lavorative da lui asseritamente svolte, ma non

retribuitegli, nel 2019 e nel 2020 (fr. 4'551.21).

La

convenuta si è opposta alla petizione (e ha inoltrato una domanda riconvenzionale, su cui non occorre

qui riferire).

3. Esperita

l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, con la decisione 30 settembre 2022 qui oggetto di impugnativa il

Pretore, in parziale accoglimento

della petizione, ha condannato la convenuta al

pagamento di fr. 4'551.21 oltre interessi al 5% dal 1° aprile 2021, obbligando l’attore a rifonderle fr. 1’030.- per

ripetibili parziali.

Egli ha in definitiva riconosciuto

all’attore unicamente

la pretesa relativa alle ore lavorative da lui svolte, e non

retribuitegli, nel 2019 e nel 2020.

4. Con l’appello 27 ottobre 2022 che qui ci occupa, avversato dall’attore con risposta 2 dicembre 2022, la convenuta, ritenendo infondata anche quest’ultima pretesa, ha

chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere

integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili

di entrambe le sedi.

5. Il Pretore, con riferimento

alla pretesa qui ancora litigiosa, volta al pagamento delle 136.75 ore lavorative

asseritamente svolte dall’attore, ma non retribuitegli, nel 2019 e nel 2020, ha

innanzitutto premesso che l’onere della prova di aver effettuato quelle ore

spettava di regola al lavoratore, aggiungendo però che qualora il datore di

lavoro non avesse allestito il conteggio dettagliato a scadenza mensile delle

ore lavorate previsto dall’art. 47 cpv. 2 del contratto nazionale mantello per

l’edilizia principale in Svizzera (CNM) le regole sull’onere della prova

dovevano essere applicate in modo meno rigoroso e quindi più favorevole al

lavoratore. Sulla base di questi principi, rilevato da una parte che i conteggi

della convenuta (doc. 5), dai quali risultava che le ore giornalmente lavorate

dall’attore in quegli anni erano state 8 rispettivamente 9 in alcune settimane d’estate

senza però che fossero precisati l’inizio e la fine della giornata lavorativa,

non gli erano mai stati consegnati alla fine del mese in violazione di quanto

stabilito dall’art. 47 cpv. 2 CNM, e che dall’altra l’attore aveva invece presentato

un proprio conteggio (doc. N), scritto su un calendario, dove aveva indicato le

ore effettuate ogni giorno, allora generalmente pari a 8.5, pure senza aver precisato

l’inizio e la fine della giornata lavorativa, egli ha ritenuto di poter considerare

plausibile il conteggio di quest’ultimo e ha concluso per la fondatezza della

pretesa.

5.1. In questa sede la

convenuta ha rimproverato al giudice di prime cure di essersi basato, e

soprattutto di aver ritenuto sufficiente, il conteggio prodotto dall’attore

(doc. N), nonostante lo stesso non fosse suffragato da alcun ulteriore elemento

istruttorio atto a rendere verosimile la sua tesi ed anzi fosse confutato dai

conteggi da lei prodotti (doc. 5 e 6), che per altro erano stati consegnati alla

controparte, sia pure solo con scadenza annuale, rispettivamente erano stati

verificati dalla competente Commissione paritetica. Dal canto suo, l’attore ha invece

ribadito di aver perfettamente ossequiato l’onere probatorio a suo carico, stante

che il conteggio da lui allestito (doc. N, fondato sulle registrazioni

contenute nel suo calendario [doc. S e T]), per altro già sufficiente allo

scopo, non era stato contestato dalla controparte ed anzi aveva trovato

conferma nell’interrogatorio di A__________ __________.

5.2. L’onere della prova

circa l’ammontare delle ore effettivamente svolte dal lavoratore spetta di

regola a quest’ultimo (art. 8 CC).

Dal fatto che nell’art. 47

cpv. 2 CNM sia stato previsto che, “indipendentemente dal tipo di retribuzione,

il lavoratore ha diritto a un conteggio dettagliato a scadenza mensile, che

oltre al salario deve indicare le ore lavorate”, la dottrina ha tuttavia

dedotto che qualora il datore di lavoro sia venuto meno all’obbligo di

allestire e consegnare tempestivamente quel conteggio il giudice - applicando

per analogia sull’art. 42 cpv. 2 CO (cfr. TF 4P.35/2004 del 20 aprile 2004

consid. 3.2) - è tenuto a tenerne conto, riconoscendo in particolare al lavoratore

in determinate circostanze un alleggerimento dell’onere probatorio (cfr. Beyeler / Egloff / Schmid / Schneeberger /

Thomas / Tribolet, Kommentar zum Landesmantelvertrag für das

schweizerische Bauhauptgewerbe 2012-2015 p. 131), che evidentemente non conduce

però ancora al rovesciamento dell’onere della prova (cfr. DTF 128 III 271

consid. 2b/aa).

Qualora il datore di

lavoro non abbia allestito il conteggio delle ore svolte dal lavoratore ai

sensi dell’art. 47 cpv. 2 CNM, l’entità delle ore lavorate può dunque essere provata

anche in altro modo, ad esempio mediante testimoni, se del caso facendo capo a

una stima, ritenuto che l’art. 42 cpv. 2 CO impone in ogni caso al lavoratore

di allegare e versare agli atti, nella misura in cui ciò sia possibile e

ragionevolmente esigibile, tutte le circostanze atte a permettere una tale valutazione

(cfr. TF 4A_543/2011 del 17 ottobre 2011 consid. 3.1.3, 4A_611/2012 del 19

febbraio 2013 consid. 2.2, 4A_28/2018 del 12 settembre 2018 consid. 3,

4A_390/2018 e 4A_392/2018 del 27 marzo 2019 consid. 3).

Non prevedendo la

disposizione del CNM una conseguenza analoga a quella contenuta nell’art. 21 cpv.

4 del contratto collettivo nazionale di lavoro dell’industria alberghiera e

della ristorazione del 2017 (secondo cui se il datore di lavoro non adempie l’analogo

obbligo di conteggio delle ore di lavoro svolte dal dipendente “in caso di

controversia la registrazione delle ore di lavoro o il controllo del tempo di

lavoro tenuti dal collaboratore sono ammessi come mezzo di prova”), non è

possibile ritenere, come invece avviene in quel settore (cfr. TF 4A_86/2008 del

23 settembre 2008 consid. 4.2, 4A_467/2011 del 3 gennaio 2012 consid. 5), che alla

registrazione delle ore di lavoro o al controllo del tempo di lavoro tenuti dal

lavoratore possa essere attribuita valenza probatoria e non solo di allegazione

di parte. In tal caso il conteggio del lavoratore assume valenza indiziaria,

che necessita di conferma mediante ulteriori risultanze istruttorie.

5.3. Nel caso di specie è

incontestabile che la convenuta, in violazione dell’art. 47 cpv. 2 CNM, non

abbia provveduto ad allestire e consegnare all’attore a scadenza mensile i

conteggi delle ore da lui lavorate nel 2019 e nel 2020 (come da lei ammesso a

p. 5 dell’appello), che in effetti erano stati consegnati alla controparte,

dopo essere stati allestiti solo con scadenza annuale (cfr. risposta

all’appello p. 3; emblematico, in tal senso, pure il doc. N, con cui l’attore il

7 maggio 2021 ha preteso di correggere i conteggi ricevuti dalla convenuta). In

tali circostanze ai conteggi da lei allestiti (doc. 5 e 6) può essere

riconosciuta solo una valenza indiziaria, poco importando se gli stessi siano o

meno stati verificati dalla competente Commissione paritetica, che per altro

nemmeno aveva il compito di verificare la correttezza delle ore esposte a quel

momento.

L’attore, per ossequiare

l’onere della prova circa l’entità delle ore di lavoro da lui svolte, ha sostenuto

in questa sede che la controparte non aveva puntualmente contestato le ore da

lui allegate e che il conteggio da lui allestito (doc. N, fondato sulle

registrazioni di cui ai doc. S e T), a suo dire già sufficiente, aveva oltretutto

trovato conferma nell’istruttoria e meglio nell’interrogatorio di A__________ __________.

A torto.

Sulla prima questione, si

osserva in effetti che negli allegati preliminari la convenuta aveva puntualmente

contestato l’entità delle ore che l’attore aveva preteso di aver lavorato (cfr.

osservazioni, ad 14, p. 9 e ad 17, p. 10), contrapponendovi tra l’altro quanto

risultava dai propri conteggi (doc. 5 e 6).

Sul secondo aspetto, va

invece evidenziato che il conteggio versato agli atti dall’attore (doc. N), che

in base alle norme applicabili non poteva di per sé essere considerato

sufficiente e ciò anche perché le registrazioni su cui si fondava (doc. S e T) erano

state allestite unilateralmente, senza coinvolgimento della convenuta, ed erano

state trasmesse a quest’ultima solo al termine del rapporto contrattuale (sul

tema cfr. pure Portmann / Rudolph,

Basler Kommentar, 7ª ed. n. 6 ad art. 321c CO), non ha in realtà trovato

conferma nell’interrogatorio di A__________ __________, l’unica risultanza

istruttoria da lui qui ritenuta rilevante. Contrariamente a quanto sostenuto in

questa sede dall’attore, il solo fatto che costui avesse confermato che egli

iniziava a lavorare “almeno mezz’ora prima … rispetto all’orario ritenuto

dal datore di lavoro (stando al quale l’orario era nel periodo estivo dalle

7:30 alle 17:00, con un’ora di pausa al mezzogiorno, mentre nel periodo invernale,

dalle 8:00 fino alle 17:00, sempre con un’ora di pausa: osservazioni 2.2.2022, ad

3, p. 3)” (risposta all’appello p. 6) non bastava in effetti per confermare

la correttezza del suo conteggio (doc. N) o almeno per permettere di stimare le

maggiori ore da lui svolte a quel momento, visto che egli stesso aveva ammesso

che l’attività da lui svolta la mattina prima di iniziare a lavorare non era pertinente

e soprattutto non era stata considerata in quel conteggio (cfr. petizione, ad

4, p. 3, in cui aveva sostenuto che “l’attore comunica inoltre di aver

indicato sul proprio calendario personale le ore di lavoro prestate, senza

tenere in considerazione che la mattina iniziava l’attività caricando il

furgone con mezz’ora in anticipo su indicazione della convenuta, ore che non

potevano essere considerate orario di lavoro e comunque non inserite sul calendario

personale”).

In definitiva, l’attore, non

avendo dimostrato che il suo conteggio (doc. N) fosse maggiormente attendibile

di quelli allestiti dalla convenuta (doc. 5 e 6) e non avendo allegato e dimostrato

nella misura del possibile l’esistenza di circostanze atte a permettere una stima

delle eventuali ore di lavoro da lui svolte, non ha ossequiato l’onere della

prova a suo carico.

6. La convenuta può

invece essere seguita solo parzialmente laddove ha chiesto di poter rivendicare,

in caso di reiezione integrale della petizione - ipotesi qui per l’appunto

realizzata -, un’indennità per ripetibili piena, ossia un importo di fr. 2’575.-.

Non

è in effetti vero che essa sia risultata vincente su tutta la linea. Come si è

visto, essa, nelle more della causa, aveva provveduto a pagare all’attore fr. 467.-

dei fr. 600.- a lei richiesti a titolo di assegni familiari per il 2020 (doc.

12), ammettendo in tal modo, con quel suo atto di acquiescenza ex art. 106 cpv.

1 CPC, il parziale buon fondamento della pretesa inizialmente fatta valere nei

suoi confronti (cfr. osservazioni, ad 17, p. 12; tant’è che, proprio per tale ragione, le spettanze

complessive dell’attore erano poi state ridotte in sede conclusionale), per cui,

limitatamente a tale importo, era da

considerarsi soccombente. Stando così le cose, le ripetibili a suo favore

possono essere stabilite in fr. 2'400.- arrotondati (pari a circa il 93.4%).

7. Ne discende, in parziale accoglimento dell’appello

della convenuta, che la petizione dev’essere respinta, fermo restando che le

ripetibili della sede pretorile possono tuttavia esserle attribuite unicamente

in ragione di fr. 2'400.-.

Le ripetibili della procedura di secondo

grado, calcolate sulla base del valore litigioso di fr. 4'551.21, seguono la pressoché integrale soccombenza dell’attore

appellato (art. 106 CPC). Trattandosi di

una controversia derivante da un rapporto di lavoro con un valore litigioso

inferiore a fr. 30'000.-, non si prelevano invece spese processuali (art. 114

lett. c CPC).

Per questi motivi,

richiamato l’art. 106 CPC

decide:

Fatti

I. L’appello 27 ottobre 2022 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la

decisione 30 settembre 2022 del Pretore della

giurisdizione di Locarno-Campagna, invariati gli altri dispositivi, è così riformata:

A. Sulla domanda

principale:

1. La

petizione è respinta.

2.

Non si prelevano né tassa di giustizia, né spese processuali. L’attore

rifonderà alla convenuta fr. 2'400.- per ripetibili parziali.

Considerandi

II. Non si prelevano spese processuali. L’appellato

rifonderà all’appellante fr. 500.- per ripetibili d’appello.

III. Notificazione:

-

-

Comunicazione alla Pretura

della giurisdizione di Locarno-Campagna

Per

la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il

presidente Il

vicecancelliere

Rimedi giuridici (pagina

seguente)

Nelle

cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso inferiore a fr. 15'000.- è dato

ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30

giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1

LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza

fondamentale (art. 74 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è

possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia

costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una

decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia

costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima

istanza (art. 119 LTF).